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Sistemi di allerta e crisi di gruppo nel nuovo Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza: prime riflessioni (anche) alla luce delle recenti tendenze europee
Matteo L. Vitali, Professore associato di Diritto commerciale presso
il Dipartimento di Studî Giuridici, Politici e Internazionali dell’Università di Parma
L’articolo si propone di analizzare – alla luce delle tendenze europee – alcuni dei profili caratterizzanti la nuova legge fallimentare italiana alla luce dell’attuazione del processo di riforma e di quanto ora contemplato dal D.Lgs.12 gennaio 2019, n. 14 di attuazione della L. 19 ottobre 2017, n. 155, approvato dal Consiglio dei Ministri in data 10 gennaio 2019. L’analisi, in particolare, è stata condotta tenendo conto dell’esperienza maturata in altre giurisdizioni dell’Unione Europea: per questo motivo, si è ritenuto opportuno dare atto e tenere conto delle significative indicazioni ricavabili dal «Rescue of Business in Insolvency Law». Si tratta di un documento predisposto da una commissione di studiosi in seno all’European Law Institute nel quale, da una parte, si è proposto un esame critico delle soluzioni adottate per regolare la crisi dell’impresa nelle principali legislazioni dell’Unione Europea e, dall’altra parte, si sono formulate raccomandazioni dirette sia al legislatore comunitario, sia ai singoli legislatori nazionali. Tale esame è stato in particolare condotto con riguardo alle regole relative alla procedure di allerta e alla disciplina della crisi dei gruppi con il duplice fine, da una parte, di mettere in evidenza le peculiarità delle singole fattispecie e di svolgere alcune considerazioni critiche anche alla luce delle recente riforma e, dall’altra parte, di verificare se il legislatore domestico abbia adottato un metodo e un approccio alle regolamentazione della crisi e dell’insolvenza in termini sostanzialmente coerenti con l’impostazione seguita in altre giurisdizioni e con i principi rinvenibili con riguardo a tali punti dalla disciplina comunitaria.
This study focuses on some profiles that should characterized the recently approved new Italian bankruptcy law in light of the legislative decree n. 14, dated January 12, 2019, aimed to execute the delegated law no. 155/2017, and approved by the Council of Ministers on January 10, 2019. The exam has been mainly conducted with a comparative approach considering the remarks, suggestions and recommendations formulated by the recent «Rescue of Business in Insolvency Law Report» issued by the European Law Institute. Two topics have been selected in particular given their strong impact. The first one consists of an exam of some aspects of the new “early warnings” rules whose aim is to detect in advance economic and financial crisis and thus to permit an easier management of a company’s restructuring. The second topic concerns the restructuring of companies’groups. The Italian law now regulates this phenomenon for the first time, it having been previously discussed by Italian scholars for several years. The main scope of this study is, on the one hand, to highlight some points of criticisms and to propose, should it be the case, possible interpretative solutions in order to make the new rules more effective; and, on the other hand, to verify if the new discipline will be substantially consistent with the legal framework of others jurisdictions and mainly with the principles inspiring EU insolvency law.
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Sommario:
1. Introduzione - 2. Il «Rescue Report» dell’European Law Institute e le recenti tendenze comunitarie in tema di disciplina della crisi dell'impresa e del suo salvataggio - 3. L'introduzione dei sistemi di allerta e la coerenza (di fondo) con le recenti tendenze comunitarie rispetto all'introduzione di incentivi di-retti all'emersione anticipata della crisi - 4. (Segue): il bilanciamento degli interessi coinvolti - 5. (Segue): le "dinamiche" dei flussi informativi strumentali all'emersione anticipata della crisi - 6. (Segue): alcuni rilievi critici: (i) i soggetti "eventualmente coinvolti" nello scambio di informazioni; (ii) il ruolo dei soci; (iii) la «soft law» come possibile (ulteriore) fonte per il completamento della disciplina dei sistemi di allerta - 7. (Segue:) riflessioni critiche circa l'ambito soggettivo di applicazione dei sistemi di allerta - 8. La gestione della crisi dei gruppi societari: introduzione e cenni di diritto comparato - 9. (Segue): la nozione di «gruppi di imprese» e il rapporto con le regole di diritto societario in tema di esercizio dell'attività di direzione e coordinamento - 10. (Segue): contenuti del "piano di gruppo" e operazioni infra-gruppo - NOTE
1. Introduzione
Le seguenti riflessioni sono state stimolate sia dalla recente conclusione del processo di riforma della legge fallimentare, con l’approvazione del nuovo Codice della Crisi d’impresa e insolvenza per effetto del D.Lgs. del 12 gennaio 2019,n. 14 (il “Codice”), sia dall’interesse suscitato – anche a livello internazionale – dalle tematiche inerenti le regole dirette a consentire che le tempistiche di emersione della crisi siano anticipate in modo tale da eventualmente consentire un più agevole salvataggio delle imprese in difficoltà [1]. L’inizialmente rapido susseguirsi delle tappe del processo di riforma aveva fatto auspicare in una veloce conclusione dei lavori poi, invece, protrattisi in seguito alla formazione del nuovo esecutivo e delle sottocommissioni parlamentari, con conseguente sedimentazione – ma non necessariamente miglioramento in termini di loro regolamentazione – di alcuni aspetti del diritto [continua ..]
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2. Il «Rescue Report» dell’European Law Institute e le recenti tendenze comunitarie in tema di disciplina della crisi dell'impresa e del suo salvataggio
Prima di procedere oltre, al fine di dare uno sguardo d’insieme ai due temi menzionati sui quali si è condotta l’analisi, si è preso pertanto in considerazione il «Business Rescue Report» (il “Rapporto”), che – a livello europeo e da un punto di vista comparatistico – rappresenta un documento molto completo e aggiornato in tema di regolamentazione della crisi d’impresa e, dunque, uno strumento utile per orientare l’indagine che si intende effettuare [11]. In particolare, il Rapporto è stato redatto – sotto la supervisione della Commissione Europea – da alcuni rappresentanti della comunità scientifica riconducibile all’European Law Institute, con il fine di formulare una serie di principi e di raccomandazioni diretti a favorire un approccio coerente ed omogeneo dei legislatori nazionali in punto di disciplina dei processi di risanamento delle imprese in crisi. Proprio in [continua ..]
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3. L'introduzione dei sistemi di allerta e la coerenza (di fondo) con le recenti tendenze comunitarie rispetto all'introduzione di incentivi di-retti all'emersione anticipata della crisi
Il nuovo Codice contempla, come noto, una specifica disciplina relativa ai meccanismi di c.d. «early warnings» (cfr. artt. 12-15 con riferimento agli «Strumenti di allerta»; e artt. 16-25 in relazione alle modalità di composizione della crisi). Ci si riferisce in particolare a quell’insieme di regolevolte a disciplinare, per la prima volta nell’ordinamento interno, meccanismi idonei, da una parte, a una tempestiva rilevazione degli «indizi» della crisi d’impresa e, dall’altra parte, all’adozione delle misure «più idonee» alla sua composizione. Si tratta, in particolare, di discipline già caratterizzanti altre giurisdizioni come, ad esempio, quella francese (Loi n. 84-148 del 1° marzo 1984) che, con la procédure d’alerte, ha senz’altro rappresentato un significativo punto di riferimento per il legislatore italiano [22]. L’emersione anticipata della crisi [continua ..]
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4. (Segue): il bilanciamento degli interessi coinvolti
Nella regolazione dei meccanismi di allerta, il bilanciamento degli interessi in gioco rappresenta senza dubbio un ulteriore profilo degno di attenzione. Infatti, dalla trama delle disposizioni relative all’allerta e alla composizione della crisi emergono, in modo evidente, una serie di meccanismi che incentivano l’impresa (o la società) in crisi per gestire anticipatamente lo stato di tensione finanziaria, economica e/o patrimoniale. A parte il set di regole dirette ad assicurare «misure protettive necessarie per condurre a termine le trattative in corso» (cfr. art. 20, 1° comma, Codice), vanno in tale direzione sia le disposizioni che attribuiscono al debitore il diritto di chiedere il differimento dell’applicazione degli obblighi previsti dalla disciplina societaria in funzione della ricapitalizzazione e delle cause di scioglimento per perdita/riduzione del capitale sociale (cfr. art. 20, 4° comma, Codice), sia – in misura [continua ..]
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5. (Segue): le "dinamiche" dei flussi informativi strumentali all'emersione anticipata della crisi
Sotto altro profilo, ritengo che una riflessione, seppur breve, vada dedicata al tema dei flussi informativi “generati”, in conseguenza di specifiche prescrizioni, dagli istituti di allerta, trattandosi di un elemento che caratterizzerà fortemente la nuova disciplina e i cui “attori protagonisti” sono, essenzialmente, la categoria dei c.d. «soggetti qualificati» e l’organismo di composizione della crisi. L’esame delle norme dedicate a tale profilo fa emergere la complessità del sistema sia in ragione del “governo” delle informazioni, sia in considerazione delle parti coinvolte nel procedimento (cfr. artt. 12-15, Codice). La fonte dei flussi informativi è sostanzialmente rappresentata dai c.d. «soggetti qualificati» [31] in quanto, si presume, dotati di informazioni tali da poter consentire un accertamento anticipato di eventuali criticità connesse con la situazione [continua ..]
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6. (Segue): alcuni rilievi critici: (i) i soggetti "eventualmente coinvolti" nello scambio di informazioni; (ii) il ruolo dei soci; (iii) la «soft law» come possibile (ulteriore) fonte per il completamento della disciplina dei sistemi di allerta
A fronte della descrizione delle dinamiche dei flussi informativi che potrebbero contraddistinguere le regole dei sistemi di allerta si possono svolgere alcuni ulteriori rilievi di carattere critico. La prima riguarda l’eventuale coinvolgimento di ulteriori soggetti nelle dinamiche di scambio delle informazioni sulla base del convincimento che ciò possa rendere i sistemi di allerta maggiormente efficaci ed efficienti. Sul punto, si rileva che il Codice contempla – oltre ai soggetti già menzionati – anche il coinvolgimento degli istituti di credito e degli intermediari finanziariex art. 106 T.u.b. [40]. Si tratta, tuttavia, di una partecipazione eventuale e condizionata rispetto alla quale la norma prescrive l’obbligo di informare in merito a eventuali mutamenti degli affidamenti sia il debitore (e, pertanto, l’organo di gestione in caso di società) sia (anche) gli organi di controllo (se esistenti). In questo caso, non sono [continua ..]
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7. (Segue:) riflessioni critiche circa l'ambito soggettivo di applicazione dei sistemi di allerta
Uno spazio per qualche riflessione critica merita il rapporto tra l’ambito soggettivo di applicazione della disciplina dei sistemi di allerta e le regole che governano le dinamiche dei flussi informativi. In particolare, sul punto, ci si può chiedere se queste ultime – anche attraverso l’espresso coinvolgimento degli organi societari di gestione e di controllo – siano da ritenersi coerenti con l’ambito soggettivo di applicazione del Titolo II del Codice, piuttosto che con un modello d’impresa particolarmente sofisticato e, in particolare, con quello della “grande” società per azioni sul quale tali regole parrebbero ritagliate [52]. Suscitano questa sensazione alcuni elementi derivanti dal dato testuale. Da una parte, infatti, la disciplina dei sistemi di allerta trova applicazione nei confronti di tutti i debitori che svolgono attività commerciale, ma non alle «grandi imprese, [a]i gruppi di imprese di [continua ..]
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8. La gestione della crisi dei gruppi societari: introduzione e cenni di diritto comparato
Una delle questioni più problematiche e innovative regolate dal Codice riguarda, senza dubbio, la gestione della crisi e dell’insolvenza dei gruppi di società [52]. Si tratta, invero, di un tema particolarmente delicato e non certamente nuovo che trova già un parziale accoglimento nell’ordinamento interno con riguardo alle imprese di grandi dimensioni e ai settori vigilati [53], tanto da avere suscitato – nel corso degli anni e con una certa continuità – le attenzioni sia della dottrina sia della giurisprudenza [54]. In via generale, sono identificabili differenti modelli di regolamentazione del fenomeno i cui estremi sono rappresentati da meccanismi di coordinamento tra le procedure delle singole società del gruppo coinvolte (c.d. «procedural consolidation»), sino all’adozione di tecniche che favoriscano la concentrazione di assets, con il conseguente trattamento unitario del gruppo, oltre [continua ..]
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9. (Segue): la nozione di «gruppi di imprese» e il rapporto con le regole di diritto societario in tema di esercizio dell'attività di direzione e coordinamento
Come si vedrà a breve, l’impatto sistematico derivante da una disciplina del fenomeno del gruppo si spinge invero al di là dei confini della disciplina della crisi dell’impresa, toccando in modo significativo anche il sistema delle regole societarie [64]. Partendo dall’ambito soggettivo di applicazione delle regole dettate dal Codice, vale la pena metterne in luce qualche aspetto che, a una prima esegesi della disciplina, potrebbe apparire di non immediata soluzione. Per definirne il perimetro, il Codice si serve di definizioni la principale delle quali – per il tema che ci occupa – è quella di «gruppo di imprese» (cfr. art. 1, 1° comma, n. 8, Codice). Fin qui nulla di strano posto che si tratta di tecnica già ampiamente diffusa (si veda ad esempio il D.Lgs. 24 febbraio, n. 58, Testo Unico della Finanza), se non fosse per il fatto che, da quanto risulta, il testo normativo richiama tale definizione [continua ..]
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10. (Segue): contenuti del "piano di gruppo" e operazioni infra-gruppo
Anche le modalità con cui la disciplina dei gruppi è stata articolata dal Codice sono intese, evidentemente, a perseguire l’obiettivo del superamento della crisi, piuttosto che quello della sua liquidazione [75]. In via generale, le norme sono state formulate in modo particolarmente ampio in misura tale da “offrire” al debitore varie opzioni per gestire la crisi all’interno del gruppo favorendo così il suo superamento. Non soltanto, infatti, nel testo normativo si rinvengono previsioni dirette a consentire la formulazione di un’unica domanda di accesso alle procedure corredata da un piano unitario o da una pluralità di più piani distinti ma correlati, bensì anche – e soprattutto – regole dirette a disciplinare il fenomeno di gruppo tenendo conto del suo rilievo organizzativo sia verso l’“esterno” (in particolare nei confronti dei creditori), sia verso [continua ..]
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