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L'esercizio (non più provvisorio) dell'impresa del debitore nel quadro del Codice della Crisi e dell'Insolvenza

Salvo Leuzzi, Magistrato

Il lavoro contiene un’analisi critica sulla prosecuzione dell’impresa commerciale del debitore nella liquidazione giudiziaria regolata dal nuovo “Codice di crisi e dell’insolvenza”. L’indagine sulle regole è volta a verificare le criticità e le potenzialità dell’istituto. La riflessione sull’attualità e le prospettive dello strumento ne individua i possibili ambiti e ne riconosce la centralità nel contesto della liquidazione dell’attivo fallimentare.

The work contains a criticalanalysis of the continuation of the debtor’s commercial enterprise in the judicialliquidationregulated by the new “Crisis and Insolvency Code”. The investigation of the rulesisaimedatverifying the criticality and potential of the institute. The reflection on the actuality and the perspectives of the instrumentidentifies the possiblescopes and recognizesitscentrality in the context of the liquidation of bankruptcyassets.

Sommario:

1. Il nuovo ambito "codicistico" - 2. L'esercizio d'impresa come strumento di conservazione e riallocazione dei valori attivi - 3. L'esercizio d'impresa disposto in sentenza - 4. L'esercizio d'impresa su proposta del curatore - 5. Il parametro dell'opportunitÓ-economicitÓ dell'esercizio d'impresa - 6. Il ruolo proattivo della curatela - 7. Le modalitÓ della gestione "vicaria" - 8. Informazione e controllo sull'attivitÓ - 9. La cessazione dell'esercizio - 10. Esercizio d'impresa e appalti pubblici - 11. Considerazioni conclusive - NOTE -


1. Il nuovo ambito "codicistico"

Rimasto per mesi nel grembo di Giove, il C.C.I. ha vissuto il lieto fine del suo travagliatissimo parto [1]. In anni recenti, le continue modifiche della legge fallimentare in dismissione avevano finito per correre appresso ai casi pratici, scoprendosi, alla prova dei fatti, meno salutari che nelle intenzioni, per la costante rimozione di certezza dei traffici economici che comportavano, disorientando gli investitori, avvezzi a cogliere nella stabilità delle regole un valore infungibile. In un quadro convulso, l’istituto dell’esercizio provvisorio d’impresa ha rappresentato un singolare elemento di sicurezza, per l’invarianza che ne ha contrassegnato lo schema. Non casuale, in tal senso, che la norma d’esordio del Capo IV del C.C.I., che specificamente lo contempla, presenti un assetto affine a quello ancora in essere all’art. 104 L. Fall. Poco cambierà in tema, a testimonianza della solidità già attuale dello [continua ..]

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2. L'esercizio d'impresa come strumento di conservazione e riallocazione dei valori attivi

Come noto, l’ordinamento concorsuale contempla essenzialmente due strumenti deputati a serbare in funzione riallocativa, ad insolvenza accertata, l’avviamento e gli intangibles dell’azienda, quali attributi non autonomamente commerciabili, eppure cedibili insieme all’azienda, che loro tramite assume un valore esponenzialmente maggiore: l’esercizio provvisorio dell’impresa e l’affitto d’azienda (disciplinati ad oggi, rispettivamente, dagli artt. 104 e 104-bis L. Fall.). Detti congegni verranno riversati senza variazioni sostanziali nel nuovo C.C.I.; la staticità delle norme non è l’effetto confermativo della cesura fra processo fallimentare e mercato delle aziende insolventi, ma della circostanza che quegli istituti sono già allo stato percepiti come assolutamente moderni. Il minimo comune denominatore che collega presente e futuro, legge fallimentare derivata dal biennio 2005-2007 e riforma concorsuale appena [continua ..]

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3. L'esercizio d'impresa disposto in sentenza

La prima ipotesi di prosecuzione dell’impresa dissestata continua ad imperniarsi su una decisione del tribunale assunta nella sentenza di accertamento dell’insol­venza, laddove il collegio decidente colga la necessità – senza pregiudizio per i creditori concorsuali – di evitare il “danno grave” che discenderebbe dall’interruzione drastica dell’attività d’impresa. Il richiamo alla gravità del danno, non ulteriormente caratterizzato (esemplificativamente con l’attributo dell’irreversibilità), suggerisce l’impiego dell’esercizio d’impresa anche nell’orizzonte di una gestione in perdita a tutela di interessi distinti da quelli del ceto creditorio e correlati alla particolarità del servizio o del prodotto offerto. Proprio la menzione testuale appartata del pregiudizio da scongiurare in capo ai creditori – i quali nulla devono soffrire in virtù [continua ..]

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4. L'esercizio d'impresa su proposta del curatore

Ai sensi dell’art. 211, 3° comma, C.C.I., la seconda ipotesi di utilizzazione del­l’esercizio dell’impresa del debitore fa fulcro su un decreto motivato, emesso dal giudice delegato, su proposta del curatore, corroborata dal parere obbligatorio e vincolante del comitato dei creditori, che plausibilmente andrebbe espresso secondo una prassi di riunione collegiale. Fisiologico pure nel contesto codicistico, che il curatore somministri agli altri organi concorsuali elementi minimi su cui impostare le rispettive valutazioni; detti elementi riguarderanno la migliore negoziabilità dell’azienda ed un piano rigoroso e minuzioso delle risorse finanziarie funzionali alla continuità, delle entrate attese e dei ricavi pronosticabili. Il 3°comma in commento, alla medesima stregua del 2°comma dell’art. 104, tralascia di descrivere i presupposti di adozione del provvedimento; se ne desume che la fattispecie postula la mera [continua ..]

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5. Il parametro dell'opportunitÓ-economicitÓ dell'esercizio d'impresa

Sebbene il C.C.I. lo confini, al pari della L. Fall., al rango di parametro implicito, il criterio dell’opportunità-economicità presiede certamente all’avvio come alla prosecuzione dell’esercizio, risolvendosi in una complessa analisi comparativa costi-benefici: il giudice è tenuto a prevedere il ricavo potenziale, ritraibile dalla vendita dell’azienda cui venga associato l’esercizio, al netto delle variazioni finanziarie originate dalla continuazione, nonché a confrontare questo dato all’introito conseguibile, alternativamente, dalla monetizzazione dell’azienda non in esercizio e/o dalla dismissione parcellizzata dei singoli beni che la compongono. Proprio la complessità della valutazione in parola continuerà a spiegare, in larga parte, la frequenza – che si prevede modesta – del ricorso all’esercizio già contestualmente alla dichiarazione di apertura della liquidazione [continua ..]

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6. Il ruolo proattivo della curatela

I commi da 4° a 7° dell’art. 211 del C.C.I. riprendono l’architettura dei commi da 3 a 6 dell’art. 104 L. Fall.salva qualche rettifica essenzialmente letterale. Al pari di quanto accade ex art. 104, 3° comma, L. Fall., il curatore convocherà, perlomeno trimestralmente il comitato dei creditori, al fine di informarlo sull’an­damento della gestione e di consentirgli di pronunciarsi sull’opportunità della continuazione ulterioredell’impresa. Analogamente a quanto avviene, in forza dell’at­tuale 4°comma della norma di riferimento della legge fallimentare, il comitato dei creditori potrà, ai sensi del 5°comma dell’art. 211 C.C.I., discrezionalmente far finire l’esercizio provvisorio, posto che, ogni qualvolta il comitato lo ritenga opportuno, il giudice delegato dovrà ordinarne la cessazione. Sempre in linea con i dettami della legge fallimentare, il 6°comma della norma di [continua ..]

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7. Le modalitÓ della gestione "vicaria"

Sullo stampo dell’art. 104 L. Fall., l’art. 211 C.C.I. ha inteso sorvolare sulle modalità di svolgimento dell’attività d’impresa, ad opera della curatela. Nell’assenza di prescrizioni, sembra plausibile ritenere che l’organo concorsuale non necessiti di autorizzazioni del comitato al fine di compiere gli atti di gestione: non vi è nulla di straordinario nell’esercizio degli atti in cui si compendia la conduzione necessariamente dinamica dell’impresa, sicché, nel quadro del C.C.I., sono sufficienti a legittimarne il compimento, per un verso l’approvazione che il comitato abbia accordato al programma di liquidazione che preveda l’impiego dell’istituto (art. 213, 7° comma,C.C.I.), per altro e concomitanteverso, l’autorizzazione generale e preventiva in cui si risolve il provvedimento che dispone l’esercizio. Solo per gli atti che esulino da quanto pianificato e che si [continua ..]

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8. Informazione e controllo sull'attivitÓ

Proprio in quanto a condizionarlo vi è l’allineamento alla stella polare dell’in­teresse creditorio, l’esercizio d’impresa – tanto disposto coevamente alla sentenza d’apertura della liquidazione, quanto statuito in costanza di quest’ultima – anche nell’ambito incipiente del C.C.I. esige come persistenti i presupposti che lo hanno giustificato, di talché la convenienza (in negativo, l’assenza di pregiudizio) per i creditori, oggetto di apprezzamento nella fase genetica, è tema di riprova incessante, in una assidua attività di osservazione e verifica. All’uopo, in forza dell’art. 211, 4° comma, C.C.I. (che tiene pedissequamente la scia dell’attuale art. 104, 3° comma, L. Fall.), il comitato dei creditori sarà convocato dal curatore almeno ogni tre mesi ed informato sull’andamento della gestione, così da potersi pronunciare [continua ..]

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9. La cessazione dell'esercizio

La chiusura dell’esercizio continua a scontare, anche nel C.C.I., le sue tradizionali criticità: l’ancoraggio al criterio asettico e inespressivo dell’opportunità della chiusura e una evidente asimmetria di governo della fase di epilogo rispetto a quella di avvio. In effetti, il giudice dovrà disporre la cessazione, con provvedimento reclamabile, sol che il comitato reputi opportuno non proseguire oltre (art. 211, 5° comma). Il tribunale, dal canto suo, potrà far cessare motu proprio l’esercizio, con provvedimento non assoggettabile ad impugnazione, sentiti curatore e comitato dei creditori (7° comma). Se ne ricava che il giudice delegato, quand’anche autorizzi l’esercizio, non avrà potere di impedirne la fine; il tribunale, di contro, potrà scandire sia l’inizio (con sentenza) che la cessazione dell’esercizio; il comitato disporrà di un potere di veto sia sull’avvio (in [continua ..]

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10. Esercizio d'impresa e appalti pubblici

I commi 8° e 10° dell’art. 211 del C.C.I. espongono opportune le precisazioni in punto di rapporti fra l’impresa in esercizio e gli enti pubblici appaltanti. Il comma 8° della nuova norma, nel conservare, in linea di continuità con il 7°comma dell’art. 104 L. Fall., la prerogativa di sciogliere o sospendere i contratti pendenti in essere e la prededucibilità dei crediti generati in corso di esercizio, soggiunge che “è fatto salvo il disposto dell’articolo 110, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. Tale ultima disposizione, acclusa nel c.d. “Contratto degli appalti pubblici”, prevede che il curatore del fallimento in esercizio provvisorio, possa, dietro autorizzazione del giudice delegato “a) partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto; b) eseguire i contratti già stipulati [continua ..]

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11. Considerazioni conclusive

La circostanza che la norma sull’esercizio d’impresa sia quella che apre il novero delle disposizioni dedicate alla liquidazione dell’attivo rende plastica l’idea di incentivare, rispetto alle soluzioni liquidatorie, quelle che mantengono il goingconcern, non senza condizionarle, tuttavia, al limite della corrispondenza della continuazione dell’azienda al miglior interesse dei creditori coinvolti. Non è un caso che a costoro non possa essere arrecato pregiudizio dall’esercizio disposto in sentenza (art. 211, 2° comma, C.C.I.); né è accidentale che essi possano ottenere la cessazione dell’esercizio ogni qualvolta lo sentano “opportuno” (5° comma, art. 211 C.C.I.). La tutela dell’impresa rimane, in altri termini, sotto ordinata rispetto a quella dei creditori, posto che il delicato rapporto tra conservazione dell’impresa e modalità di soddisfacimento dei creditori, è bilanciato a [continua ..]

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NOTE

[1] Con riferimento allo “schema” di decreto v. le efficaci e propositive considerazioni di Ambrosini, Strumenti di allerta, accesso alle procedure e concordato preventivo nella bozza di codice della crisi e dell’insolvenza: un risultato importante, ma non marginalmente perfettibile, in ilcaso.it. Sulla legge delega di rilievo, per la prospettiva incisivamente offerta, si vedano i contributi di F. Di Marzio, La riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Osservazioni sulla legge delega, Milano, 2018; S. DeMatteis, I principi generali della legge delega di riforma delle procedure concorsuali, in Dir. fall., 2017, I, p. 1295; M. Fabiani, Di un ordinato ma timido disegno di legge delega sulla crisi d’impresa, in Fall., 2016, p. 263. [2] L’affitto è suscettibile di integrarsi reciprocamente con l’esercizio, allo scopo del conseguimento di una vendita unitaria del compendio. [3] In ultima analisi, [continua ..]

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