manuale_insolvenza

home / Archivio / Fascicolo / Arbitrato, concordato preventivo e procedure concorsuali minori

indietro stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


Arbitrato, concordato preventivo e procedure concorsuali minori

Guido Canale, Professore ordinario di Diritto processuale civile nell’Università del Piemonte Orientale

il rapporto tra concordato preventivo e arbitrato presenta problemi particolari e in parte diversi da quelli, più conosciuti, che esistono nel rapporto tra fallimento e arbitrato. Il debitore durante la procedura mantiene l’amministrazione dei propri beni; l’art. 169-bis dell’attuale legge fallimentare fissa la regola, inversa a quella dettata dall’art. 83-bisL. Fall. in caso di fallimento, in base alla quale la clausola arbitrale mantiene efficacia in caso di scioglimento del contratto; qualora il concordato sia con cessione dei beni vi è la nomina del liquidatore e il debitore viene spossessato; infine, è stata introdotta nel nostro ordinamento la figura del concordato in continuità, i cui presupposti sono assai diversi dal concordato c.d. liquidatorio. Tutti questi problemi dovranno poi essere valutati anche alla luce delle disposizioni contenute nel codice della crisi e dell’insolvenza appena promulgato.

The relationship between arrangement with creditors and arbitration raises specific issues, that partially differ from those, more familiar, related to the relationship between bankruptcy and arbitration. During the procedure, the debtor retains the administration of his own assets; art. 169 bis of the current bankruptcy law sets the rule, opposite to that of art. 83 bis in case of bankruptcy, according to which the arbitration clause retains effectiveness in case of termination of contract; if the arrangement with creditors envisages the assignment of the assets to them, a liquidator is appointed and the debtor loses theirpossession; finally, the institute of arrangement in continuity has been introduced, whose requirements are widely different from those of the arrangement through liquidation. All these issues will need further assessment in the light of the provisions of the code of the crisis and insolvency that has very recently been issued.

Sommario:

1. Premessa - 2. Il nuovo codice della crisi e dell'insolvenza - 3. Disponibilità sostanziale e disponibilità processuale - 4. La convenzione di arbitrato - 5. La mancanza e/o i vizi dell'autorizzazione a stipulare la convenzione arbitrale, i rimedi e i loro effetti sul procedimento di arbitrato - 6. Lo scioglimento dalla convenzione di arbitrato - 7. La nomina dell’arbitro e del difensore e la disciplina del procedimento - 8. Scioglimento dalla convenzione ad arbitrato pendente e suoi effetti: esclusione del problema - 9. Il liquidatore nominato ai sensi dell'art. 182 L. Fall. e il problema della sua legittimazione - 10. (Segue):il problema e le sue soluzioni alla luce della riforma introdotta dal codice della crisi e dell'insolvenza - 11. Effetti della nomina del liquidatore sulla convenzione di arbitrato e sull'arbitrato pendente - 12. Il regime delle spese dell'arbitrato: loro natura privilegiata o prededucibile - 13. L'arbitrato e il concordato in continuità - 14. L'arbitrato irrituale e l'arbitrato in materia non contrattuale - 15. Il piano di risanamento e l'accordo di ristrutturazione - NOTE


1. Premessa

Il rapporto tra arbitrato e concordato preventivo, quanto mai complesso, è oggetto di scarso interesse da parte della dottrina, che solo in pochi e recenti casi se ne è occupata [1]. Ai consueti problemi che si pongono ogniqualvolta si affronta il rapporto tra arbitrato e fallimento si aggiunge il rilievo che nel concordato preventivo non esiste un generale rinvio alla disciplina del fallimento, richiamata volta per volta e per norme specificamente indicate dal legislatore, sicché, l’applicazione analogica delle (tormentate) soluzioni raggiunte sul rapporto tra arbitrato e fallimento è sovente quanto mai dubbia. Negli ultimi anni, poi, il concordato preventivo ha in parte mutato natura, presentandosi oggi in due fattispecie del tutto diverse tra loro: da un lato, il concordato comunemente denominato liquidatorio e, dall’altro, quello in continuità, a sua volta suddiviso in continuità diretta e continuità indiretta; e [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. Il nuovo codice della crisi e dell'insolvenza

La riforma complessiva della legge fallimentare contenuta nel Codice della crisi e dell’insolvenza, di recente promulgato, non incide in modo significativo sul tema oggetto del presente scritto. Immutato è l’art. 169-bis, oggi art. 97, commi da 8 a 13; immutato è anche l’art. 167, oggi art. 94, cui si aggiunge, senza significative modifiche, l’art. 46. Anche con la riforma il legislatore null’altro dice sui molteplici problemi al nostro esame; ma la considerazione non deve stupire, poiché, anche con riguardo al finitimo tema dei rapporti tra arbitrato e fallimento, il legislatore nulla ha aggiunto a quel poco già contenuto nella attuale disciplina fallimentare. L’unica norma, di nuova introduzione, che ha rilievo su uno dei profili che verranno affrontati, è l’art. 115 [4], in base al quale il liquidatore giudiziale (nominato, ai sensi dell’art. 114, in caso di cessione dei beni) esercita, o se [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3. Disponibilità sostanziale e disponibilità processuale

L’art. 806 c.p.c., dopo la riforma del 2006, prevede l’arbitrabilità per le sole controversie che abbiano ad oggetto diritti disponibili; è questo il principio fondamentale che governa la devoluzione ad arbitri di una lite e che costituisce un limite insormontabile [6], anche se, per il vero, residuale, poiché non è frequente che il debitore in procedura concordataria coltivi liti su diritti indisponibili [7]. Si parla, in questo caso, di indisponibilità sostanziale, vale a dire la (in)disponibilità del diritto sostanziale che costituisce oggetto della decisione arbitrale; e non vi è dubbio che questo limite sussista e si imponga anche al debitore concordatario e alla sua procedura [8]. Tuttavia, anche in caso di concordato (come in modo assai più esteso accade nel fallimento), sussiste un limite, che può essere individuato nel modello processuale, al quale quella controversia sarebbe soggetta [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4. La convenzione di arbitrato

Individuata l’area oggettiva di compromettibilità dei diritti, il primo problema concerne la conclusione della convenzione di arbitrato. Il debitore concordatario è il titolare della situazione sostanziale ed è dunque legittimato a concludere una convenzione di arbitrato [17]. Tuttavia, il debitore, che abbia presentato domanda di concordato preventivo, deve rispettare il disposto del­l’art. 167 L. Fall. (oggi, art. 94), a mente del quale il compromesso è qualificato atto di straordinaria amministrazione, per il quale è necessaria l’autorizzazione del giudice delegato. In caso di concordato preventivo [18], dunque, come in caso di fallimento, vi è una disciplina diversa e più stringente di quella dettata dagli art. 806 c.p.c. e ss., poiché il compromesso è considerato atto di straordinaria amministrazione [19]. Se, invece, il debitore si determina a sottoscrivere un contratto, che [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5. La mancanza e/o i vizi dell'autorizzazione a stipulare la convenzione arbitrale, i rimedi e i loro effetti sul procedimento di arbitrato

Occorre anche prendere in esame la sorte del compromesso e/o della clausola compromissoria conclusi dal debitore senza la necessaria autorizzazione del giudice delegato ai sensi dell’art. 167 L. Fall. (oggi, art. 94); a prescindere dalle conseguenze per il debitore, che potrebbe essere assoggettato alla procedura di revoca del­l’ammissione prevista dall’art. 173 L. Fall. (oggi, art. 106) [28], la questione è quali siano gli effetti della mancanza di autorizzazione (ovvero di un suo vizio) sulla convenzione di arbitrato e/o sul giudizio arbitrale avviato. Il secondo comma della norma in questione prevede che gli atti compiuti in assenza di autorizzazione siano inefficaci nei confronti dei creditori anteriori all’apertura della procedura concordataria. Di recente si è sostenuto che, qualora la convenzione di arbitrato non autorizzata sia conclusa con un creditore anteriore, essa sarebbe valida ed efficace, poiché (i) la disciplina [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


6. Lo scioglimento dalla convenzione di arbitrato

Il tema successivo riguarda la possibilità per il debitore di sciogliersi dalla convenzione di arbitrato; in questo caso l’art. 169-bisL. Fall. (oggi, art. 97) prevede, con una norma distonica nell’ambito della legge fallimentare, di segno del tutto contrario a quella contenuta all’art. 83-bisL. Fall. (oggi, art. 192), che lo scioglimento del contratto non abbia effetto sulla clausola compromissoria nel medesimo contenuta, la quale mantiene intatta la sua efficacia. Innanzitutto, va subito chiarito che laddove il curatore si trovi di fronte ad un contratto non più in essere tra le parti (perché conclusosi con l’adempimento delle reciproche prestazioni, in esito alle quali residuino contestazioni, ovvero perché già risolto tra le parti prima dell’inizio della procedura), nel quale vi fosse una clausola compromissoria, non può trovare applicazione l’art. 169-bisL. Fall. (oggi, art. 97), in assenza del [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


7. La nomina dell’arbitro e del difensore e la disciplina del procedimento

In tutte le ipotesi, nelle quali il debitore concordatario è vincolato al patto arbitrale, egli è tenuto alle regole di esecuzione del medesimo. Ciò deve essere ribadito poiché, talora, si è affermato che la procedura, pur vincolata al patto, potrebbe sciogliersi dal rapporto con l’arbitro nominato prima dell’inizio della procedura concordataria, in forza della pretesa autonomia del contratto di arbitrato, che si conclude tra la parte e l’arbitro di propria nomina. Il debitore non ha la facoltà di incidere parzialmente sulle pattuizioni contrattuali o sulla sua esecuzione [55]; d’altronde, in seguito alla nomina dell’arbitro e alla sua accettazione, sorge un rapporto – variamente qualificato [56] – tra l’arbitro e tutte le parti del giudizio arbitrale e lo scioglimento del rapporto deve provenire congiuntamente da tutte le parti, rimanendo inefficace quello che provenisse dalla sola [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


8. Scioglimento dalla convenzione ad arbitrato pendente e suoi effetti: esclusione del problema

La radicale diversità dell’art. 169-bisL. Fall. (oggi, art. 97) dal contenuto dell’art. 83 L. Fall., oggi art. 192, (per l’analogo caso di scioglimento del contratto contenente la clausola compromissoria) provoca, per coloro che ritengono possibile lo scioglimento dalla convenzione di arbitrato, un ulteriore profilo problematico: se sia possibile lo scioglimento ad arbitrato iniziato e, in caso di risposta positiva, quali ne siano gli effetti sul giudizio arbitrale pendente. Se si condividono le osservazioni prima svolte, a mente delle quali lo scioglimento dalla convenzione di arbitrato non è consentito in caso di concordato preventivo, il problema non ha ragione di esistere e può dunque essere accantonato.

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


9. Il liquidatore nominato ai sensi dell'art. 182 L. Fall. e il problema della sua legittimazione

Si è ricordato in apertura che la procedura di concordato non priva il debitore dell’amministrazione del suo patrimonio; ed è pacifico che il debitore, in assenza di una norma del tenore dell’art. 43 L. Fall., conservi la legittimazione per tutte le controversie, sebbene inerenti il patrimonio assoggettato alla procedura [68]. Sul punto non vi è ovviamente differenza tra una lite innanzi al giudice togato e una lite avanti gli arbitri; il debitore concordatario, durante la procedura, potrà proseguire la lite pendente sia innanzi agli arbitri sia innanzi al giudice. In questa fase (vale a dire dal deposito della domanda alla pronuncia del provvedimento di omologa) esiste la figura del commissario giudiziale, il quale ha funzioni di supervisione, controllo e verifica, con esclusione di una sua legittimazione nelle liti del debitore concordatario [69]. La procedura di concordato si conclude con l’intervenuta definitività del [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


10. (Segue):il problema e le sue soluzioni alla luce della riforma introdotta dal codice della crisi e dell'insolvenza

Il Codice della crisi e dell’insolvenza è intervenuto, almeno in parte, sul tema; si è prima ricordato, al par. 2, che il legislatore della riforma ha introdotto l’art. 115, con il quale si prevede che il liquidatore giudiziale (nominato, ai sensi dell’art. 114, in caso di cessione dei beni) eserciti, o se pendente prosegua, ogni azione prevista dalla legge finalizzata a conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio del debitore e ogni azione diretta al recupero dei crediti, nonché l’azione sociale di responsabilità [93]. In tutti questi casi, dunque, la legittimazione è attribuita in via esclusiva al liquidatore; e se la domanda è già pendente, innanzi al giudice o all’ar­bitro, al liquidatore competerà la sua prosecuzione [94]. La legittimazione ad iniziare e/o proseguire tutte le azioni volte a conseguire la disponibilità dei beni, deve essere riferita, [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


11. Effetti della nomina del liquidatore sulla convenzione di arbitrato e sull'arbitrato pendente

La attribuzione della legittimazione al liquidatore, quale ne sia l’ampiezza, pone molteplici problemi; il primo concerne la sorte della lite che debba iniziare successivamente alla pronuncia dell’omologa e alla nomina del liquidatore, laddove la controversia dovrebbe essere devoluta in arbitrato per effetto di una convenzione sottoscritta dal debitore o a lui opponibile [97]. In questo caso mi pare che la soluzione sia differente a seconda che la convenzione di arbitrato sia antecedente al deposito della domanda ovvero successiva. Nel primo caso, infatti, la convenzione sottoscritta dal debitore è inefficace nei confronti del liquidatore; occorre una adesione di quest’ultimo al patto arbitrale, in mancanza della quale la lite non potrà essere dedotta in arbitrato. Nel secondo, laddove la convenzione sia stata sottoscritta a procedura concordataria iniziata (i.e., ad avvenuto deposito della domanda), mi pare che la clausola si imponga anche al [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


12. Il regime delle spese dell'arbitrato: loro natura privilegiata o prededucibile

Prima di concludere vi è un ultimo profilo: il regime delle spese da sostenersi per arbitri e difensori, poiché si discute se esse abbiano natura prededucibile o concorsuale privilegiata. Non vi è dubbio che esse abbiano natura prededucibile in tutte le situazioni, nelle quali l’arbitrato sorga nei confronti del debitore concordatario o per sua iniziativa; il problema esiste, dunque, soltanto per le situazioni, nelle quali l’arbitrato penda già al momento della domanda di concordato [105]. In queste ultime, credo sia preferibile la soluzione che ne riconosce la natura prededucibile, poiché il debitore e la procedura concordataria fanno propria l’attività già svolta e se ne avvantaggiano [106].

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


13. L'arbitrato e il concordato in continuità

Il discorso svolto sino ad ora ha avuto ad oggetto il concordato liquidatorio; tuttavia, si è ricordato in apertura che negli ultimi anni il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento la figura del concordato in continuità [107], che si differenzia profondamente, per finalità e per disciplina, dal consueto concordato liquidatorio e che, alla luce della riforma introdotta dal Codice della crisi e dell’insolvenza, dovrebbe divenire la figura centrale e prevalente dell’istituto del concordato. Occorre dunque verificare se le soluzioni prima proposte debbano essere modificate per quest’ultima figura di concordato. Come noto, il concordato in continuità può essere attuato in forma di continuità diretta o indiretta [108]. Con la prima si individua la fattispecie, nella quale l’impren­ditore propone di sistemare la propria insolvenza (o situazione di crisi) con un accordo con i propri creditori, [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


14. L'arbitrato irrituale e l'arbitrato in materia non contrattuale

Il nostro ordinamento conosce due forme di arbitrato: quello rituale e quello irrituale [116]. A seguito della riforma dell’arbitrato del 2006 è oggi sostanzialmente pacifico che il lodo rituale ha effetti di sentenza, mentre l’arbitrato irrituale ha mantenuto la propria specificità; sicché è aperto il problema di comprendere se le soluzioni prima prospettate, sul rapporto tra arbitrato e concordato preventivo, siano applicabili all’arbitrato irrituale ovvero se quest’ultimo debba trovare proprie soluzioni [117]. L’opinione prevalente, in dottrina e giurisprudenza, riteneva che l’arbitrato irrituale non fosse giudizio, ma rientrasse nell’ambito contrattuale, al quale si doveva fare ricorso per rinvenire i principi da applicare; e così si escludeva radicalmente la possibilità di rinvenire nel codice di procedura civile, vuoi per analogia vuoi per applicazione estensiva, la fonte per [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


15. Il piano di risanamento e l'accordo di ristrutturazione

Prima di concludere, occorre ancora spendere qualche osservazione in merito alle procedure concorsuali ulteriori, negli ultimi anni introdotte nel nostro ordinamento. Nessun problema pone il piano di risanamento attestato ai sensi dell’art. 67 L. Fall. (oggi art. 56 del Codice della crisi e dell’insolvenza); quest’istituto è privo di effetti, sostanziali e processuali, sul patrimonio del debitore e sulla disponibilità dei relativi diritti [128], sicché la convenzione di arbitrato e l’eventuale arbitrato già pendente non subiranno alcun effetto o conseguenza dalla attestazione di un piano di risanamento. A identica conclusione si deve anche pervenire in presenza di un accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182-bis L. Fall. [129] (oggi, artt. 57 e ss. del Codice della crisi e dell’insolvenza); quest’ultimo – come noto – è un istituto chesi fonda su un accordo con tanti creditori [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio