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La crisi delle società in house tra regole concorsuali e disciplina dei contratti pubblici

Francesco Angelo Re, Dottore di ricerca diDiritto dei servizi nell’ordinamento italiano ed europeo
presso l’Università degli Studi di Napoli Parthenope

Il legislatore con il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175) sancisce all’art. 14, 1° comma, con una scelta di fondo molto netta, l’assog­gettabilità di tutte le società a partecipazione pubblica alle norme sul fallimento, sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrono i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza.

Sebbene l’art. 14 del T.U. abbia dissipato i dubbi in merito all’assoggettamento a procedure concorsuali delle società a partecipazione pubblica, il contenuto propriamente fallimentaristico di tale previsione è alquanto circoscritto e impone all’interprete interventi di raccordo con le disposizioni della legge fallimentare. Il contributo mira, dunque, a verificare se le società in house esercenti attività di erogazione e gestione dei servizi pubblici essenziali possano essere qualificate società commerciali, a stabilire se le stesse siano compatibili con le disposizioni sul fallimento/liquidazione giudiziale (Codice della crisi e dell’insolvenza) e i termini di compatibilità tra l’istituto del c.d. in house providing e la disciplina legale del modello organizzativo espressamente contemplato dal legislatore a tale scopo, ovvero quello della società di capitali, con particolare riferimento ai tratti di specialità che, indubbiamente, giungevano a caratterizzare le società pubbliche affidatarie dirette di servizi pubblici locali.Emerge, pertanto, la necessità di valutare e contemperare l’interesse pubblico connesso all’erogazione del servizio, quello dei creditori al migliore soddisfacimento e quello della stessa società alla risoluzione del suo stato di crisi. In questo contesto, il lavoro evidenzia come un punto di incontro possa essere individuato nella prosecuzione dell’attività di impresa, attraverso lo strumento dell’esercizio provvisorio da parte della curatela/esercizio provvisorio dell’impresa del debitore (Codice della crisi e dell’insolvenza) o del concordato preventivo (in c.d. continuità aziendale), anche nell’ottica di una possibile vendita coerentemente con la nuova disciplina del codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016).

The legislator with the Consolidated Law on the theme of companies with public participation (Decree Legislative 19 August 2016, number 175) establishes at the article 14, paragraph 1, with a very clear choice of fund, the subjection of all companies with public participation to the rules on bankruptcy, on the preventive concordat, as well as, where the conditions are met, to those relating to extraordinary administration of large companies in a state of insolvency.

Although the article 14 of the Consolidated Law has dispelled the doubts regarding the subjection at the insolvency procedures of companies with public participation, the content properly bankruptcy of this prevision is quite limited and impose at the interpreter interventions of junction with the dispositions of the bankruptcy law. The contribution aims, therefore, to verify if the in-house companies that carry out activities of supply and management of essential public services can be qualified as commercial companies and to establish if they are compatible with the previsions on bankruptcy/compulsory liquidation and compatibility rules between the Institute of the so-called in house providing and the legal franework of the organisational model expressly covered by the legislator for that purpose, that of the capital society, with particular reference to the speciality sections which, undoubtedly, came to characterise public foster public services directly. Emerge, therefore, the need to evaluate and reconcile the public interest related to the management of the service, that of the creditors to the widest satisfaction and that of the same company to the resolution of his state of crisis. In this context, the work shows how a meeting point can be identified in the continuation of the business activity, through the instrument of the provisional exercise by the curator/of the provisional exercise of the debtor’s business (Code of crisis and insolvency) or the preventive concordat (in so-called business continuity pursuant), also in the perspective of a possible sale coherently with the new discipline of the public procurement codex (Decree legislative 50/2016).

Sommario:

1. Premessa: scopo della ricerca e delimitazione del campo di indagine - 2. Società in house e diritto dell'impresa - 2.1. (Segue): società in house che erogano servizi pubblici essenziali - 3. La tipicità delle società in house - 4. I vincoli per la curatela fallimentare derivanti dalla specifica attività gestita dalla società in house fallita: premessa - 4.1. L'esercizio provvisorio/esercizio dell'impresa del debitore (Codice della crisi e dell’insolvenza) - 4.2. L'affitto del complesso aziendale della società in house - 5. Continuazione temporanea dell'attività e nuovo Codice dei contratti pubblici - 6. Il concordato preventivo con continuità aziendale della società in house - NOTE


1. Premessa: scopo della ricerca e delimitazione del campo di indagine

L’analisi sul tema della crisi e dell’insolvenza delle società in house providing [1], pur nell’ambito dei molteplici problemi interessanti tale tipologia societaria [2], si impone in questo momento storico per due ordini di motivi: uno di carattere interno, l’altro di matrice europea [3]. Sul fronte nazionale, dopo le alterne posizioni assunte dalla giurisprudenza sulla fallibilità di una società in house [4], è intervenuto il legislatore con il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, d’ora innanzi TUSPP [5]), sancendo, all’art. 14, 1° comma [6], con una scelta di fondo molto netta, l’assoggettabilità di tutte le società a partecipazione pubblica alle norme sul fallimento, sul concordato preventivo, nonché, ove ne ricorrono i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle [continua ..]

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2. Società in house e diritto dell'impresa

Sotteso alla prescrizione contenuta nell’art. 14 TUSPP è il fine dell’attività d’im­presa, sia essa pubblica o privata, consistente nella produzione o nello scambio di beni o di servizi [19]. La scelta di assoggettare a fallimento/liquidazione giudiziale la società in house ne presuppone la natura di imprenditore commerciale; sul piano della selezione degli interessi rilevanti, nella disciplina della crisi d’impresa, l’interesse pubblico deve dunque contemperarsi con le istanze, parimenti rilevanti, dei soci privati e dei creditori sociali. Qualunque profilo di specialità nella gestione di attività di produzione e di erogazione di beni e servizi pubblici, sebbene riferibile a società costituite da enti allo scopo di esternalizzare l’esercizio di alcune iniziative economiche, non può prescindere da una considerazione di sistema teso a sondarne il punto di tensione o conformità con i [continua ..]

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2.1. (Segue): società in house che erogano servizi pubblici essenziali

Il ragionamento in chiave sistematica sulla demarcazione tra attività d’impresa e di erogazione risulta corretto, ma occorre prestare attenzione agli effetti collaterali che possono scaturirne, anche a costo di contraddirne la limpidezza ermeneutica. In particolare, se si guarda agli interessi in gioco ed alle conseguenze applicative della tesi testé esposta, va rilevato che l’esonero dal fallimento/liquidazione giudiziale senza sottoposizione a liquidazione coatta amministrativa [37], in assenza di una norma di legge che la prevede, riguarderebbe le sole società in house che erogano servizi necessari [38], in quanto l’erogazione non sarebbe attività produttiva secondo i canoni dell’art. 2082. Tale esenzione implicherebbe, da un lato, la preclusione dell’accesso al concordato preventivo [39] e, dall’altro, l’esposizione alle azioni esecutive individuali dei creditori che certamente non favorirebbe [continua ..]

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3. La tipicità delle società in house

La non univoca ricostruzione dell’ambito soggettivo dell’art. 14, 1° comma, TUSPP trova conferma nell’impostazione dottrinale secondo cui l’esclusione delle società in house dal perimetro di applicazione di tale norma si fonderebbe sulla negazione della sua stessa qualificabilità in termini di società [46]. In tale prospettiva, la singolarità tipologica delle società in house e l’esigenza di intenderne il senso anche al di fuori del diritto societario, troverebbe fondamento in due esplicite deroghe contemplate dal D.Lgs.n. 175/2016 [47]. In primo luogo, conforterebbe tale singolarità la previsione dell’art. 16,2° comma, lett. a), TUSPP che contempla la figura del c.d. controllo analogo, che consiste nell’attribuzione all’ente pubblico partecipante del potere di fissare obiettivi e strategie imprenditoriali direttamente e, quindi, al di fuori dei canali che regolano [continua ..]

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4. I vincoli per la curatela fallimentare derivanti dalla specifica attività gestita dalla società in house fallita: premessa

Acquisita quindi la scelta del legislatore del 2016 di assoggettare a procedure concorsuali le società in house, a conferma dell’unitaria impostazione privatistica della disciplina della crisi delle società a partecipazione pubblica, l’indagine deve ora polarizzarsi sull’applicazione alle società in house delle regole fallimentari/li­quidazione giudiziale (Codice della crisi e dell’insolvenza). I particolari connotati pubblicistici dell’organizzazione imprenditoriale e le evidenziate limitazioni nella gestione dell’attività e dell’eventuale crisi delle società in house, coinvolgono lo svolgimento della procedura fallimentare/liquidazione giudiziale comune e, di riflesso, l’attività del curatore. Se, tuttavia, nel corso della fase concordataria l’imprenditore, pur con le limitazioni imposte in un’ottica di potenziale continuità, conserva l’amministrazione del [continua ..]

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4.1. L'esercizio provvisorio/esercizio dell'impresa del debitore (Codice della crisi e dell’insolvenza)

In questa fase, un punto di incontro può essere individuato nella prosecuzione dell’attività produttiva attraverso lo strumento dell’esercizio provvisorio dell’im­pre­sa di cui all’art. 104 L. Fall./esercizio dell’impresa del debitore (art. 211 Codice della crisi e dell’insolvenza) anche nel caso di una possibile futura vendita coerentemente con la nuova disciplina dei contratti pubblici. Se è incontestabile che il legislatore del 1942 aveva essenzialmente concepito l’esercizio provvisorio dell’impresa come strumento amministrativo della procedura, altrettanto indubitabile è che il legislatore della riforma del 2006 ha collegato la fattispecie espressamente alla fase liquidatoria, ritenendola, unitamente all’affitto, uno strumento propedeutico alla massimizzazione dell’attivo [72]. Tale mutamento risponde ad una nuova concezione dell’esecuzione collettiva, volta alla [continua ..]

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4.2. L'affitto del complesso aziendale della società in house

Strumento idoneo ad assicurare la prosecuzione dei contratti pubblici è l’affitto di ramo d’azienda ex art. 104-bisL. Fall. [85]/art. 212 (Codice della crisi e dell’insol­venza), diretto a perseguire le medesime finalità dell’esercizio provvisorio/esercizio provvisorio dell’impresa del debitore, ossia la prosecuzione dell’attività dell’impre­sa fallita, con il notevole vantaggio, però, di esonerare il curatore dall’onere della gestione diretta. Come per l’esercizio provvisorio, l’affitto dovrà essere autorizzato dal giudice delegato, anche prima della presentazione del programma di liquidazione, e sempre su proposta del curatore nonché previo parere favorevole del comitato dei creditori. L’individuazione ex lege dell’affittuario, idonea ad escludere la procedura selettiva per la ricerca dello stesso, non deroga la restante disciplina prevista dall’art. [continua ..]

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5. Continuazione temporanea dell'attività e nuovo Codice dei contratti pubblici

Il quadro normativo è cambiato con l’approvazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 [94]. L’intervento riformatore non pare abbia del tutto dipanato i dubbi applicativi, tanto che, a fronte di antinomie tra norme, permane ancora l’interrogativo sulla prevalenza, o meno, dell’interesse pubblico all’esecuzione dell’opera rispetto all’inte­resse della impresa in crisi, intesa quale centro gravitazionale di valori che rilevano sul piano sociale e sul tessuto produttivo, oltre che quello dei creditori concorsuali, il cui soddisfacimento è stato decisamente privilegiato da alcuni interventi del recente D.Lgs.n. 50/2016 (con particolare riguardo alle disposizioni di cui agli artt. da 1 a 6). La nuova disciplina che ha riordinato la materia dei contratti pubblici alla luce delle sovraordinate norme europee, regolamenta espressamente la sorte dell’affi­damento nell’ipotesi di fallimento/liquidazione giudiziale [continua ..]

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6. Il concordato preventivo con continuità aziendale della società in house

Appurata l’applicabilità della disciplina concorsuale nella concreta gestione della crisi della società in house, emerge la necessità di valutare e contemperare una pluralità di interessi: l’interesse pubblico connesso all’erogazione del servizio, l’istanza dei creditori al più ampio soddisfacimento e l’esigenza della stessa società in house alla risoluzione del suo stato di crisi [104]. Fermo l’interesse pubblicistico alla continuazione anche di società in house in crisi, non si vede come poter altrimenti intercettare questa specifica esigenza se non consentendo l’accesso alla procedura di concordato preventivo [105]; e ciò a maggior ragione in considerazione delle novità introdotte sulla continuazione dei contratti o l’affidamento di appalti pubblici ai sensi dell’art. 186-bis L. Fall. [106] (=art. 95, 2° comma, Codice della crisi e [continua ..]

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NOTE

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