Il nuovo diritto della crisi e dell'insolvenza

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Breve rassegna in tema di abusiva concessione di credito e mutuo fondiario per il ripianamento di debiti pregressi

Stefano Fagetti, Avvocato, Cultore di Diritto Civile presso il Dipartimento di Diritto, Economia e Culture
dell’Università degli Studi dell’Insubria

La nota commenta due sentenze della Corte di Cassazione che hanno riassunto e consolidato i precedenti orientamenti in tema di legittimazione del Curatore fallimentare ad esperire verso la banca un’azione risarcitoria per abusiva concessione di credito alla società fallita e di revocabilità del mutuo fondiario stipulato dalla società fallita, la cui somma mutuata sia stata destinata, in tutto o in parte, al ripianamento di debiti pregressi della stessa o di terzi. Collocando entrambe le fattispecie nel fenomeno del finanziamento all’impresa in stato di crisi, la nota tratta, preliminarmente e con approccio sintetico, il tema della delimitazione del confine tra finanziamento lecito e abusivo. La nota analizza, quindi, l’evoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni nelle due fattispecie in oggetto, sintetizzando i rimedi giuridici esperibili dal Curatore fallimentare, sia in via di azione, sia in via di eccezione, per reintegrare il patrimonio della fallita, o per ripristinare la par condicio creditorum, laddove lesi. La nota, da ultimo, evidenzia alcune criticità irrisolte, proponendo, in merito, brevi spunti di riflessione.

The article comments on two rulings of the Corte di Cassazione high court of appeals that summarise and consolidate previous rulings on the legal capacity of the Trustee in Bankruptcy to bring an action for compensation for damages against a bank for improper grants of credit to a failed company, and the revocability of a mortgage stipulated by the failed company, where the sum loan was to be used, wholly or in part, for repayment of debts already owed previously to the bank or to third parties. The court puts both cases in the category of loans to an insolvent company, while this article seeks, preliminarily and concisely, to delineate the boundaries between what are lawful and what are improper loans. The article goes on to examine developments in the law as enshrined in court rulings over the last few years in these two situations, providing a summary of the legal remedies that may be pursued by the Trustee in Bankruptcy, whether as legal action or, exceptionally, for the reinstatement of the capital worth of the failed company, or to restore the par condicio creditorum, where this has been prejudiced. Certain unresolved critical aspects are finally addressed, while some ideas on the subject are put forward for consideration.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE CIVILE, SEZ. I,
SENTENZA 20 APRILE 2017, N. 9983

Pres. Nappi, Rel. Terrusi, P.M. Soldi(rigetto)

Fallimento – Abusiva concessione di credito – Responsabilità della Banca per abusiva concessione di credito – Legittimazione del Curatore ad esperire l’azione risarcitoria da illecito aquiliano – Non sussiste

(L. Fall., artt. 31 e 35; c.c., art. 2043)

Il curatore fallimentare è carente di legittimazione a proporre, nei confronti della banca finanziatrice, l’azione da illecito aquiliano per il risarcimento dei danni causati ai creditori dall’abusiva concessione di credito diretta a mantenere artificiosamente in vita una impresa decotta.

Fallimento – Abusiva concessione di credito – Legittimazione del Curatore ad esperire l’azione risarcitoria – Responsabilità della banca per abusiva concessione di credito – Natura solidale dell’obbligazione risarcitoria – Sussiste – Natura e condizioni dell’azione

(L. Fall., art. 146; c.c.,artt. 2055 e 2392)

Il curatore fallimentare è legittimato ad agire ai sensi dell’art. 146 della legge fall., in correlazione con l’art. 2393 cod. civ., nei confronti della banca, ove la posizione a questa ascritta sia di terzo responsabile solidale del danno cagionato alla società fallita per effetto dell’abusivo ricorso al credito da parte dell’amministratore della predetta società.

Fallimento – Abusiva concessione di credito – Responsabilità solidale della Banca con gli Amministratori per il danno cagionato – Criteri di liquidazione del danno

(L. Fall., art. 146; c.c.artt. 2392, 1223, 1226 e 2055 e 2056)

Per liquidare il danno derivante da una gestione della società condotta in spregio dell’obbligo di cui all’art. 2449 cod. civ.(vecchio testo), ovvero dell’attualeart. 2486 cod. civ., il giudice può ricorrere in via equitativa, nel caso di impossibilità di una ricostruzione analitica dovuta all’incompletezza dei dati contabili ovvero alla notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento, al criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali. La condizione è che tale ricorso sia congruente con le circostanze del caso concreto, e che quindi sia stato dall’attore allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato e siano state specificate le ragioni impeditive di un rigoroso distinto accertamento degli effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta.

MOTIVI DELLA DECISIONE

(Omissis)

  1. Il ricorso, i cui motivi possono essere esaminati congiuntamente perché connessi, è fondato nel senso che segue.
  2. La corte d’appello di Milano ha reso la decisione affermando che il fallimento, nell’evocare il “credito asseritamente abusivo concesso alla (Omissis), aveva “prima di tutto esercitato un’azione volta a favore dei creditori”, i quali sarebbero stati “danneggiati dal ritardato accertamento dell’insolvenza e dal conseguente accertamento del passivo fallimentare”. A fronte di ciò ha escluso, in base ai principi espressi dalle sezioni unite di questa Corte nella sentenza n. 7029-06, la configurazione del­l’abuso di credito come azione di massa verso le banche eroganti. Ne ha tratto la conseguenza che il curatore del fallimento era privo di legittimazione, in quanto la società aveva essa stessa partecipato all’atto che si assumeva illecito, donde non sarebbe stata concepibile una pretesa risarcitoria nei di lei confronti ove anche si fosse predicata una lesione del suo patrimonio o della garanzia patrimoniale, non potendo le banche assumere il duplice ruolo di creditrici e, al tempo stesso, di responsabili del danno prodotto attraverso l’erogazione del credito.

In altre parole, secondo la corte d’appello di Milano non potrebbe parlarsi, in casi simili, di danno collettivo per i creditori concorsuali e, quindi, di azioni di massa, ma solo di azioni esercitabili individualmente. E peraltro, nel merito, l’erogazione del credito non poteva considerarsi come operazione in sé abusiva, ed erano mancati “concreti elementi da cui desumere che la società (fosse) stata danneggiata dal fatto che da parte delle banche le (fossero) state messe a disposizione risorse economiche”; mentre “la concreta successiva utilizzazione del finanziamento” costituiva – sempre a dire della corte d’appello – un “elemento estraneo all’erogazione del credito”, come tale non addebitabile per il solo fatto di essere stato concesso.

  1. Il complessivo argomentare del giudice a quo, in sé gravemente insufficiente, tradisce un errore di diritto, avendo la sentenza risolto le questioni agitate dalla curatela in modo astratto e apodittico.

Proprio la sopra riportata ultima affermazione, difatti, pone in risalto che era stata avanzata anche la domanda risarcitoria per i danni cagionati alla società dalle concorrenti condotte degli amministratori, richiedenti il credito, e delle banche, concedenti.

  1. Costituisce reato (L. Fall.,art.218) il fatto degli amministratori, dei direttori generali, dei liquidatori e in genere degli imprenditori esercenti un’attività commerciale che, anche al di fuori dei casi di bancarotta, “ricorrono o continuano a ricorrere al credito (...) dissimulando il dissesto o lo stato d’insolvenza”.

Ovviamente la medesima condotta integra, altresì, un illecito civile.

Come l’impugnata sentenza rammenta, le sezioni unite di questa Corte hanno negato al curatore fallimentare la legittimazione a proporre, nei confronti della banca finanziatrice, l’azione da illecito aquiliano per il risarcimento dei danni causati ai creditori dall’abusiva concessione di credito diretta a mantenere artificiosamente in vita una impresa decotta (v. Cass. Sez. U. n. 7029-06, n. 7030-06 e n. 7031-06). Infatti, nel sistema dellalegge fallimentare, una tal legittimazione ad agire in rappresentanza dei creditori è limitata alle azioni cd. di massa – finalizzate, cioè, alla ricostituzione del patrimonio del debitore nella sua funzione di garanzia generica e aventi carattere indistinto quanto ai possibili beneficiari del loro esito positivo. Al novero di dette azioni non appartiene quella che, analogamente all’azione exart. 2395 c.c., costituisce strumento di reintegrazione del patrimonio del singolo creditore, la cui posizione poi è variamente articolata a seconda che si tratti di creditore antecedente o successivo all’attività di sovvenzione abusiva.

Da tale punto di vista l’orientamento indicato in sentenza è certamente da confermare in questa sede (e v. pure, d’altronde, Cass. n. 17284-10).

  1. Non è men vero però che, come questa sezione ha avuto modo di precisare, il curatore fallimentare è invece legittimato ad agire ai sensi dellaL. Fall.,art.146, in correlazione conl’art. 2393 c.c., nei confronti della banca, ove la posizione a questa ascritta sia di terzo responsabile solidale del danno cagionato alla società fallita per effetto dell’abusivo ricorso al credito da parte dell’amministratore della predetta società (v. Cass. n. 13413-10).

Una simile precisazione è in linea con quanto dalle stesse sezioni unite implicitamente paventato mercé l’affermazione, in quella sede rilevante, di novità di una do­manda del genere, a fronte di quella risarcitoria da abusiva concessione di credito con lo scopo di mantenere artificiosamente in vita la società decotta.

Invero diversa è la conclusione ove il fallimento deduca a fondamento della sua pretesa la responsabilità del finanziatore verso il soggetto finanziato per il pregiudizio diretto e immediato causato al patrimonio di questo dall’attività di finanziamento, quale presupposto dell’azione che al curatore spetta come successore nei rapporti del fallito.

  1. La circostanza che una simile ipotesi di responsabilità fosse stata azionata dalla curatela è qui decisiva.

Attesa la previsione dellaL. Fall.,art.218, è errato sostenere, come la corte distrettuale ha fatto, che l’attività di erogazione del credito non sia mai di per sé abusiva.

Esattamente all’inverso, devesi considerare indubbio che se il ricorso abusivo al credito va oltre i confini dell’accorta gestione imprenditoriale quanto all’amministra­tore della società finanziata, la stessa erogazione del credito, ove (come dedotto nella specie) sia stata accertata la perdita del capitale di quella società, integra un concorrente illecito della banca; la quale deve seguire i principi di sana e prudente gestione valutando (art. 5 del T.u.b.) il merito di credito in base a informazioni adeguate.

Dinanzi a una avventata richiesta di credito da parte degli amministratori della società che ha perduto interamente il capitale, e dinanzi a una altrettanto avventata o comunque imprudente concessione di credito da parte della banca, il comportamento illecito è concorrente ed è dotato di intrinseca efficacia causale, posto che il fatto dannoso si identifica nel ritardo nell’emersione del dissesto e nel conseguente suo aggravamento prima dell’apertura della procedura concorsuale.

Questo fatto integra un danno per la società in sé, oltre che per i creditori anteriori, e determina – siccome consequenziale al concorso di entrambi i comportamenti – l’insorgere dell’obbligazione risarcitoria in via solidale (art. 2055 c.c.), giacché gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità sono correlabili alla mala gestio degli amministratori di cui le banche si siano rese compartecipi per il tramite dell’erogazione di quei medesimi finanziamenti, nonostante una condizione economica tale da non giustificarli.

La corte d’appello avrebbe dovuto esaminare gli elementi concreti della fattispecie senza cedimenti verso affermazioni apodittiche, oltre tutto neppure in linea astratta minimamente sostenibili. Si trattava di stabilire se la società avesse subito un danno in conseguenza della non corretta gestione degli amministratori che, nonostante la causa di scioglimento, avevano chiesto e ottenuto dalle banche cospicui finanziamenti (artt. 2446 c.c.e segg.,art. 2393 c.c.,L. Fall.,art.218). Ed essendo la società fallita, la legittimazione a una simile azione competeva sicuramente al curatore fallimentare.

  1. Non meno carente appare l’impugnata sentenza nella parte in cui ha escluso, per tale attività di mala gestio, la responsabilità degli amministratori.

La corte d’appello ha motivato sostenendo che correttamente il primo giudice aveva sottolineato che il finanziamento avrebbe potuto costituire danno solo “per l’illecito aggravamento dei connessi oneri finanziari” e che invece la curatela aveva indicato il danno “nell’intero differenziale tra attivo e passivo”. Ha poi aggiunto che, quanto alla responsabilità dell’organo gestorio per il compimento di nuove operazioni dopo la riduzione del capitale al di sotto dei minimi, la curatela aveva omesso di individuare le singole operazioni pregiudizievoli.

Entrambe le affermazioni non soddisfano l’onere motivazionale.

L’assunto di avere la curatela indicato il danno nell’intero differenziale tra attivo e passivo è frutto di una carente lettura della citazione, dal momento che la trascrizione fatta in questa sede dal ricorrente (nel rispetto del principio di autosufficienza) rende chiaro che il danno era stato quantificato nella differenza tra l’esposizione debitoria alla data in cui il capitale si affermava perduto e l’esposizione debitoria riscontrata, invece, all’atto della dichiarazione di fallimento.

Ciò avrebbe dovuto indurre la corte territoriale a valutare che era stata postulata la responsabilità solidale per l’aggravamento del dissesto e che tale aggravamento era, secondo quella postulazione, diretta conseguenza dell’attività di abusivo ricorso al credito, caratterizzante essa il presupposto delle nuove operazioni.

Né è dato confondere la possibilità di liquidazione equitativa di un tale danno, nelle dette condizioni, con l’automatismo del distinto criterio della differenza tra attivo e passivo fallimentare (su cui Cass. Sez. U n. 9100-15).

Per liquidare il danno derivante da una gestione della società condotta in spregio dell’obbligo di cuiall’art. 2449 c.c.(vecchio testo), ovvero dell’attualeart. 2486 c.c., il giudice può ricorrere in via equitativa, nel caso di impossibilità di una ricostruzione analitica dovuta all’incompletezza dei dati contabili ovvero alla notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento, al criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali. La condizione è che tale ricorso sia congruente con le circostanze del caso concreto, e che quindi sia stato dall’attore allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente ido­neo a porsi come causa del danno lamentato e siano state specificate le ragioni impeditive di un rigoroso distinto accertamento degli effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta.

  1. Per le ragioni esposte, l’impugnata sentenza va cassata e la causa rinviata alla medesima corte d’appello di Milano, diversa sezione, la quale provvederà ai pertinenti accertamenti uniformandosi ai principi indicati.

 

(Omissis)

 

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE CIVILE, SEZ. I,
SENTENZA 6 FEBBRAIO 2018, N. 2816

Pres. Didone, Rel.Ferro

Fallimento – Azione revocatoria – Mutuo con concessione di ipoteca a garanzia della banca di una precedente esposizione – Collegamento funzionale – Motivo Illecito – Esclusione della garanzia ipotecaria in sede di ammissione al passivo – Sussiste – Condizioni

(c.c.artt. 1813 e 2908; L.Fall.artt. 66, 67, 95 e 98)

Ai fini della revocatoria ex articolo 67, comma 1, della legge fallimentare, qualora venga stipulato un mutuo con concessione di ipoteca al solo fine di garantire – attraverso l’erogazione di somme poi rifluite, in forza di precedenti accordi e prefinanziamenti, per il tramite di un terzo, nelle casse della banca mutuante – una precedente esposizione dello stesso soggetto o di terzi, è configurabile, tra i negozi posti in essere, un collegamento funzionale, che persegue il motivo illecito della costituzione di ipoteca per debiti chirografari preesistenti. Deriva da quanto precede, pertanto, che è autonomamente censurabile, in punto di efficacia, la iscrizione ipotecaria posta a garanzia di un mutuo anche ove non si contesti la realità del medesimo, chiedendosi piuttosto di accertarne una destinazione diversa da quella propria della operazione formalmente adottata, tutte le volte in cui per essa faccia difetto un corrispondente reale rischio di credito.

(Omissis)

Rilevato che:

(Omissis)

  1. il decreto, per quanto qui di interesse, ha escluso la stessa revocabilità in via breveL. Fall., ex art. 66 e art. 2901 c.c., per come pur ritualmente promossa dal curatore, della garanzia ipotecaria e quale costituita contestualmente all’eroga­zio­ne del mutuo fondiario, senza una idonea censura di inefficacia verso la massa anche di quest’ultimo; nella vicenda, appariva pertanto decisiva per il tribunale l’ammissione al passivo del credito fondato sul contratto di mutuo fondiario, circostanza di per sé inibente la possibilità giuridica di rimuovere, con l’azione intentata, la sola garanzia ad esso afferente, stante la inscindibilità della seconda rispetto al primo;
  2. con unico motivo, il fallimento censura detta inscindibilità, per le conseguenze preclusive all’esame stesso dell’eccezione, avendo il tribunale trascurato la molteplicità degli “schemi logici” che accompagnano operazioni, come quella controversa, in cui accanto alla simulazione ovvero alla novazione (unicamente considerate dal decreto) anche il procedimento negoziale indiretto potrebbe integrare la causa della concessione di garanzia ipotecaria su mutuo destinato, come nel caso, al pagamento di debiti preesistenti del fallito o anche di terzi, secondo il tenore della eccezione del curatore;

Ritenuto che:

  1. il ricorso è fondato; la prospettazione della revocatoria in via breve, ammissibilmente eccepita dal curatore in sede di verifica dello stato passivo dopo il deposito delle note d’iscrizione ipotecaria da parte della banca, non può rinvenire alcun ostacolo se, avendo per oggetto la sola costituzione della garanzia e senza contestazione della effettività della consegna delle somme date a mutuo, si proponeva di ricostruire la reale destinazione solutoria del finanziamento, riferita all’estinzione di debiti pregressi, del mutuatario o di terzi, e dunque senza causa o con motivo illecito all’esito di un apprezzamento dell’operazione alla stregua di negozio indiretto;
  2. invero, in tema, già Cass. 17200/2012 aveva chiarito che “ai fini della revocatoriaL. Fall., ex art. 67, comma 1, qualora venga stipulato un mutuo con concessione di ipoteca al solo fine di garantire attraverso l’erogazione di somme poi rifluite, in forza di precedenti accordi e prefinanziamenti, per il tramite di un terzo, nelle casse della banca mutuante – una precedente esposizione dello stesso soggetto o di terzi, è configurabile, tra i negozi posti in essere, un collegamento funzionale, che persegue il motivo illecito della costituzione di ipoteca per debiti chirografari preesistenti.”; e parimenti per Cass. 12/2004 “ai fini della revocatoria fallimentare di cui allaL. Fall.,art.67, comma 1, n. 3, qualora venga stipulato un mutuo con concessione di ipoteca al solo fine di garantire, attraverso l’acquisto di titoli dati poi in pegno al mutuante, una precedente esposizione dello stesso soggetto o di terzi, è configurabile fra i due negozi – mutuo ipotecario e costituzione di pegno – un collegamento funzionale, ed è individuabile il motivo illecito perseguito, rappresentato dalla costituzione di un’ipoteca per debiti preesistenti non scaduti”; più di recente, Cass. 3955/2016, ha statuito che “è revocabile, ai sensi dellaL. Fall.,art.67, comma 1, n. 2, ed, in ogni caso,L. Fall., ex art. 67, comma 2, la rimessa conseguente alla concessione di un mutuo garantito da ipoteca destinata a ripianare uno scoperto di conto, laddove il mutuo ipotecario ed il successivo impiego della somma siano inquadrabili nel contesto di un’operazione unitaria il cui fine ultimo è quello di azzerare la preesistente obbligazione. La garanzia ipotecaria non è espressione di autotutela preventiva, in quanto costituita per debito preesistente, in tutti i casi in cui il mutuatario non abbia ad acquisire contestualmente nuova disponibilità finanziaria, essendo, in tal caso, la garanzia associata ad un rischio di credito già in atto”; così, in un passaggio, Cass. 4069/2003 ha precisato che “l’ammissione al passivo della somma mutuata sembra a questo Collegio incompatibile soltanto con gli schemi logici della simulazione e della novazione e non anche con quello del procedimento negoziale indiretto. In questo caso, infatti, la revoca dell’intera operazione e, quindi, anche del mutuo comporterebbe pur sempre la necessità di ammettere al passivo la somma erogata in virtù del mutuo revocato, atteso che all’inefficacia del contratto conseguirebbe pur sempre la necessità di una restituzione in moneta fallimentare (cfr. Cass. n. 1973/899)” (conf. Cass. 1807/2013, Cass. 26504/2013);
  3. tali decisioni, unitariamente considerate, confermano l’autonoma censurabilità – in punto di inefficacia – della iscrizione ipotecaria posta a garanzia di un mutuo anche ove non si contesti la realità del medesimo, chiedendosi piuttosto di accertarne una destinazione diversa da quella propria dell’operazione formalmente adottata, tutte le volte in cui per essa faccia difetto un corrispondente reale rischio di credito; ne consegue che, oltre che inesistente come principio giuridico, appare altresì inconfigurabile anche come mera massima di esperienza la regola seguita dal tribunale ternano, ove ha associato inscindibilmente la revoca della garanzia a quella del contratto cui essa afferiva;
  4. il ricorso va dunque accolto, con cassazione e rinvio, anche per la liquidazione delle spese del presente procedimento.

(Omissis)


Commento

Sommario:

1. Breve premessa - 2. Abusiva concessione di credito: il caso - 3. Il merito del credito come criterio di delimitazione della natura illecita del finanziamento - 4. La legittimazione del Curatore fallimentare ad esperire l’azione di risarcimento del danno cagionato alla società fallita - 5. Brevi riflessioni sull'ammissibilità del credito della banca allo stato passivo del fallimento - 6. Il mutuo fondiario finalizzato al ripianamento di debiti pregressi: il caso - 7. La tesi della revocabilità - 8. La tesi negazionista della nullità - 9. Le eccezioni opponibili dal Curatore fallimentare nella fase di verifica dello stato passivo - NOTE


1. Breve premessa
Le sentenze in epigrafe affrontano due fattispecie che vanno collocate nell’am­bito della più ampia tematica della concessione di finanza all’impresa in stato di insolvenza, celata o non correttamente rilevata, o volutamente ignorata, e forniscono lo spunto per un breve commento che presenti punti di collegamento tra le medesime. La abusiva concessione di credito integra un’operazione di concessione effettiva di nuova finanza all’impresa già insolvente, di cui va valutata la liceità. La concessione da parte della banca di un mutuo fondiario finalizzato al ripianamento di debiti pregressi della fallita o di terzi, anche impropriamente collegati, integra, viceversa, un fenomeno che determina una concessione di finanza solo apparente, ovvero simulata, poiché la somma mutuata rientra nella immediata disponibilità della mutuante, la quale soddisfa il suo credito verso la mutuataria o un terzo soggetto collegato. Di tale operazione, va valutata la validità o efficacia. Vi sono, però, ipotesi in cui i due fenomeni si sovrappongono e la somma mutuata viene destinata in parte all’estinzione di un debito pregresso e per altra parte integra la concessione di nuova finanza. In tal caso, la valutazione attiene sia alla validità o efficacia dell’atto, per la quota parte simulata, sia alla liceità, per la quota parte realmente erogata. Appare, quindi, possibile una trattazione contestuale.

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2. Abusiva concessione di credito: il caso
Con la prima sentenza in epigrafe, la Corte di Cassazione è tornata ad occuparsi della legittimazione del Curatore fallimentare ad esperire, nei confronti della banca, l’azione di risarcimento del danno derivato da un’operazione di concessione abusiva di credito. Il Curatore conveniva in giudizio gli amministratori della società fallita e tre banche finanziatrici, chiedendone la condanna, in solido, al risarcimento dei danni per aver mantenuto le linee di credito nonostante l’insolvenza della società e la non corretta gestione per la mancata adozione dei provvedimenti dovuti in caso di perdita del capitale sociale. Il Tribunale di Monza rigettava l’azione in relazione ai danni diretti cagionati al patrimonio della società e accoglieva la sola azione di responsabilità verso gli amministratori per gli atti di distrazione compiuti, liquidando il danno. La Corte d’Appello di Milano confermava la sentenza del Tribunale. Il Curatore ricorreva per Cassazione lamentando la errata valutazione degli elementi costitutivi della domanda, nonché la violazione e falsa applicazione degli artt.2392, 2393, 2449 e 2043 c.c. e dell’art. 146 L.Fall., oltre che il vizio di motivazione, per l’avvenuta esclusione della responsabilità degli amministratori in relazione all’omessa adozione dei provvedimenti dovuti in caso di perdita del capitale sociale. La Suprema Corte ha accolto il ricorso, con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Milano, affermando la natura solidale della responsabilità delle banche finanziatrici con gli amministratori della società, per aver concorso negli atti di mala gestio consistiti nel procrastinamento della richiesta di credito, puntualmente accolta. La Suprema Corte ha, quindi, negato la legittimazione del Curatore ad esperire verso le banche convenute un’azione di risarcimento del danno da illecito aquiliano, riconoscendo, per contro, la legittimazione ad esperire nei loro confronti l’azione di responsabilità ex artt. 146 L.Fall. e 2392, 2393 c.c., quali responsabili solidali del danno derivato dalla abusiva concessione del credito.

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3. Il merito del credito come criterio di delimitazione della natura illecita del finanziamento
La concessione abusiva di credito, che presuppone specularmente, dal lato passivo, un “ricorso abusivo al credito” da parte dell’imprenditore, si configura allorché la concessione di nuova finanza si colloca in un contesto di insolvenza dell’im­presa che non appare ragionevolmente risolvibile e reversibile. In un siffatto contesto, la concessione di nuova finanza si pone come antecedente causale della continuazione dell’attività di impresa che determina esclusivamente un peggioramento della sua situazione patrimoniale, in danno dei creditori anteriori, le cui possibilità di soddisfacimento vengono ulteriormente compresse a favore dei creditori forti, ravvisabili nelle banche finanziatrici. Sia la richiesta, sia la concessione di nuova finanza, dovrebbero essere improntate al rispetto del generale principio di sana e prudente gestione [1]. Anche le banche, infatti, esercitano un’attività di impresa e sono tenute a rispettare i canoni di buona amministrazione, ivi compresi i criteri di monitoraggio sul merito del credito previsti dalla disciplina di settore. Nell’erogazione di nuova finanza all’impresa vi è una linea di demarcazione tra il “lecito” e “l’illecito” costituita dal “merito” del credito, da valutarsi avuto riguardo allo stato economico e patrimoniale dell’impresa. Allorché si registrino forti tensioni finanziarie e una situazione patrimoniale critica, l’analisi del merito del credito deve ritenersi ineludibile da ambo le parti. Non pare ormai più condivisa la tesi risalente secondo la quale il finanziamento all’impresa in stato di crisi avrebbe natura neutrale e non sarebbe di per sé peggiorativo della situazione patrimoniale della società e fonte di danno per i creditori [2]. Vi è uno spartiacque tra liceità e illiceità che consiste nella modalità di impiego della nuova finanza. Un conto è destinare la nuova finanza alla realizzazione di un piano di risanamento che sia ragionevolmente destinato ad avere successo; altro conto è destinare la nuova finanza a mantenere in vita artificiosamente un’impresa in evidente stato di decozione, ritardando l’apertura di una procedura concorsuale, con conseguente incremento delle perdite cui si accompagna spesso l’alterazione del concorso tra i creditori anteriori [continua ..]

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4. La legittimazione del Curatore fallimentare ad esperire l’azione di risarcimento del danno cagionato alla società fallita
Stabilita a grandi linee la demarcazione tra finanziamento lecito ed abusivo, è ormai assodato come il Curatore dell’intervenuto fallimento abbia un circoscritto raggio di azione per far valere il diritto al risarcimento del danno – se effettivamente danno vi sia stato – derivato dalla concessione abusiva. La più recente giurisprudenza di legittimità ha bene inquadrato il fenomeno affermando che in tema di concessione abusiva di credito sussiste la responsabilità della banca che finanzi un’impresa insolvente e ne ritardi perciò il fallimento nei confronti dei terzi che, in ragione di ciò, abbiano confidato nella sua solvibilità ed abbiano continuato ad intrattenere rapporti contrattuali con essa, allorché sia provato che i terzi non fossero a conoscenza dello stato di insolvenza e che tale mancanza di conoscenza non fosse imputabile a colpa [3]. In passato si è ampiamente discusso sulla legittimazione del Curatore fallimentare ad agire verso la banca per chiedere il risarcimento del danno derivato alla società e ai creditori. La questione è stata affrontata per la prima volta in sede di legittimità da una sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 2006 [4] che ha negato la legittimazione del Curatore ad agire nei confronti della banca per ottenere il risarcimento del danno cagionato ai creditori. La Suprema Corte ha ritenuto che l’azione risarcitoria in oggetto non fosse azione di massa e che essendo il danno alla società e il danno alla massa dei creditori fondati su fatti materiali diversi, le relative domande non fossero comprese l’una nel­l’altra. Ha, quindi, negato la legittimazione del Curatore ad esercitare l’azione risarcitoria del danno causato ai creditori, spettando individualmente a ciascuno di essi. Successivamente il tema è stato riaffrontato dalla Corte di legittimità nel 2010, riconoscendo la legittimazione del Curatore ad agire ai sensi dell’art. 146 L. Fall. in via solidale nei confronti della banca e degli amministratori, ritenuti entrambi responsabili del danno conseguente alla ingiustificata erogazione del credito da parte della banca sulla base della illegittima richiesta degli amministratori [5]. Nella predetta pronuncia, la Cassazione ha stabilito alcuni importanti principi in ordine alla fattispecie in esame, ed in particolare: la legittimazione [continua ..]

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5. Brevi riflessioni sull'ammissibilità del credito della banca allo stato passivo del fallimento
Un primo strumento di autotutela attivabile dal Curatore, a fronte di una ritenuta concessione abusiva di credito, potrebbe consistere nel proporre l’esclusione dallo stato passivo del credito connesso al finanziamento. L’esclusione, porrebbe, altresì, il Curatore al riparo da una probabile – se non certa – eccezione di giudicato da parte della banca sul rapporto negoziale di finanziamento, nell’ambito della successiva azione risarcitoria. Non è, peraltro, agevole stabilire se una siffatta eccezione sarebbe o meno preclusiva della susseguente azione. La Suprema Corte ha chiarito che, ancorché l’accertamento dei diritti di credito conseguente al decreto di esecutività dello stato passivo non abbia valore di giudicato al di fuori del fallimento, in quanto detto provvedimento ha effetto preclusivo soltanto durante la procedura fallimentare, ciò non comporta che, al di fuori del fallimento e nel corso della sua pendenza, sia possibile contestare in sede di cognizione ordinaria la validità o l’efficacia degli stessi titoli posti a fondamento delle domande di ammissione al passivo e quindi, necessariamente, oggetto di esame e di valutazione ai fini della formazione dello stato passivo, in quanto tale possibilità si porrebbe in contrasto con il principio sancito dall’art. 52 L.Fall. [6]. L’accertamento del passivo sembrerebbe, dunque, precludere la contestazione giudiziale postuma della sola validità od efficacia dei titoli negoziali di finanziamento, mentre non sarebbe precluso lamentarne la illiceità, quale fonte di danno per la fallita. Il che potrebbe indurre a ritenere ammissibile l’azione risarcitoria anche quando il credito della banca fosse stato ammesso al passivo. Tale conclusione, tuttavia, potrebbe essere aleatoria e appare poco coerente con la contestazione postuma della illiceità del titolo. Se il Curatore ravvisasse un finanziamento illecito generatore di un danno, cautela vorrebbe che la contestazione fosse immediata. La proposta di esclusione potrebbe motivarsi eccependo la nullità del titolo per illiceità del motivo o della causa, o la compensazione con il credito risarcitorio, deducendone la pronta e facile liquidazione (in via meramente incidentale e ai soli fini dell’esclusione del credito); o, ancora, eccependo ex art. 1460 c.c. l’ina­dempimento della banca ai canoni di [continua ..]

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6. Il mutuo fondiario finalizzato al ripianamento di debiti pregressi: il caso
Con la seconda sentenza in epigrafe, la Suprema Corte ha enunciato un principio suscettibile di ampia applicazione ai mutui fondiari finalizzati al ripianamento di debiti pregressi della fallita o di terzi. Nel caso in esame, il Giudice Delegato, su proposta del Curatore della fallita, ammetteva allo stato passivo del fallimento il credito della banca mutuataria in via meramente chirografaria, accogliendo l’eccezione revocatoria della garanzia ipotecaria, ex art. 66 L. Fall. e art. 2901 c.c., formulata dalla curatela. Il Tribunale di Terni accoglieva l’opposizione allo stato passivo promossa dalla banca, escludendo la revocabilità in via breve della garanzia ipotecaria costituita contestualmente all’erogazione del mutuo fondiario, stante l’assenza di un’idonea censura anche di quest’ultimo. Il Curatore ricorreva per Cassazione con un unico motivo, censurando detta ritenuta inscindibilità e deducendo la molteplicità degli “schemi logici” che accompagnano siffatte operazioni, ove oltre alla simulazione e alla novazione, può configurarsi anche un procedimento negoziale indiretto che integra la causa della concessione di garanzia ipotecaria su mutuo destinato al pagamento di debiti preesistenti del fallito o anche di terzi. La Suprema Corte ha accolto il ricorso, affermando il principio della revocabilità, per vie brevi, del mutuo fondiario finalizzato al ripianamento di debiti pregressi della fallita, o di terzi, anche laddove non sia contestata la realità del medesimo.

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7. La tesi della revocabilità
Da molti anni si registra una prassi secondo cui, allorché un’impresa abbia raggiunto un certo grado di esposizione finanziaria non realmente garantita, ove essa o altro soggetto collegato siano titolari di immobili, le banche inducono a contrattare un mutuo fondiario vincolando la finanza erogata al ripianamento dell’esposizione chirografaria pregressa. Quest’operazione non determina di fatto l’erogazione di nuova finanza all’im­presa, ma dà luogo alla trasformazione del credito della banca da chirografario a privilegiato, mediante un processo di sostituzione del credito pregresso a breve termine in un nuovo credito a medio-lungo termine, realmente garantito. Rilevata un’operazione di tale natura, il Curatore è tenuto a valutare quali rimedi giudiziali possa attivare per rimediare alla lesione della par condicio creditorum, derivante dall’aver la fallita destinato il proprio patrimonio immobiliare al prospettico soddisfacimento di crediti che erano in realtà chirografari al pari di altri e sono stati trasformati “in corsa” in privilegiati. Le banche ricorrono al mutuo fondiario, come strumento volto a ripianare debiti pregressi, in quanto gli artt. 67, ultimo comma,L. Fall. e 39,4°comma, D.Lgs. n. 385/1993 sanciscono la irrevocabilità dell’ipoteca a garanzia del finanziamento fondiario che si consolida, di regola, decorsi dieci giorni dalla pubblicazione. Si ricordi che, secondo la giurisprudenza di legittimità, mentre nel mutuo edilizio la somma concessa, garantita da ipoteca, deve essere destinata a fini immobiliari, in quello fondiario non vi è obbligo di realizzare l’attività programmata poiché non costituisce un mutuo di scopo [7]. Pertanto, in linea di principio il contratto di mutuo fondiario stipulato dal mutuatario, ai sensi dell’art. 38, D.Lgs. 1° settembre 1993, n. 385, per sanare debiti pregressi verso la banca mutuante, potrebbe essere lecito [8]. Questa conclusione è, in verità, errata. Ancorché il mutuo fondiario non sia un mutuo di scopo, è sempre possibile individuarne la causa analizzando anche la destinazione concreta delle somme prestate sicché, ove risulti che tale operazione sia stata realizzata in frode ai creditori, la garanzia ipotecaria (o l’intero mutuo, come si vedrà) può essere legittimamente [continua ..]

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8. La tesi negazionista della nullità
La giurisprudenza di legittimità nega la nullità del mutuo ipotecario erogato per ripianare un’esposizione pregressa. La Corte di Cassazione ritiene che, in virtù della clausola di salvaguardia di cui all’art. 1418, 1° comma, c.c., la violazione di norma imperativa (art. 216, 3° comma,L. Fall.) non dia sempre luogo a nullità quando ci siano rimedi alternativi che, nella specie, identifica nell’azione (o eccezione) revocatoria [15]. Nel contempo ritiene che non si configurino le fattispecie di nullità per frode alla legge, per illiceità del motivo comune, ovvero per illiceità della causa, in quanto nessuna norma imperativa vieta di porre in essere un atto lesivo dei terzi [16]. Le pronunce più recenti ravvisano l’illiceità del motivo, ribadendo, però, la mera esperibilità del rimedio dell’azione revocatoria. Tali assunti inducono ad una riflessione, poiché la Cassazione – che approda ad un’interpretazione penalizzante per il Fallimento, a discapito di una tutela assoluta del ceto creditorio [17] – non affronta esplicitamente il tema del rapporto esistente tra il primo e il secondo comma dell’art. 1418 c.c. e della susseguente applicabilità, o meno, della clausola di salvaguardia di cui al 1° comma, alle fattispecie di nullità di cui al 2° comma. L’art. 1418, 1° comma, c.c., che sancisce la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative “salvo che la legge disponga diversamente”, enuncia quelle che vengono denominate “nullità virtuali” dei contratti. L’interprete deve valutare se il contratto si ponga in conflitto con norme imperative, in primis i precetti penali, che vietino la funzione economico-sociale del negozio e che puniscano il comportamento delle parti, nel qual caso, il contratto può essere nullo anche ove la norma non preveda espressamente la sanzione della nullità [18]. Il concetto di nullità virtuale è stato in astratto recepito dalla giurisprudenza di legittimità che ne ha fatto, però, una cauta applicazione concreta [19]. L’art. 1418, 2° comma, c.c. disciplina, invece, quelle che vengono definite “nullità strutturali”, che attengono ad uno degli elementi essenziali del contratto o al motivo rilevante. Da [continua ..]

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9. Le eccezioni opponibili dal Curatore fallimentare nella fase di verifica dello stato passivo
L’ammissione in via privilegiata allo stato passivo del fallimento del credito della banca mutuante può compromettere l’azione revocatoria per la formazione del giudicato endofallimentare in ordine al rapporto di mutuo intercorso. Sul punto la Cassazione ha chiarito che al Curatore non è consentito agire in revocatoria per far dichiarare inopponibile alla massa una causa di prelazione (nella specie, ipoteca) in forza della quale un determinato credito sia già stato definitivamente ammesso al passivo in via privilegiata, essendo preclusa al di fuori del procedimento di cui agli artt. 98 ss.,L. Fall. qualunque modifica dello stato passivo, che nella specie sarebbe necessariamente sottesa all’azione volta a retrocedere il credito al rango chirografario [23]. Secondo una recente pronuncia, per contro, la revoca dell’ipoteca non sarebbe incompatibile con l’ammissione al passivo del credito in via chirografaria, restando in tal caso possibile la revoca dell’intera operazione inquadrandola nella fattispecie del negozio indiretto, che comporterebbe pur sempre il riconoscimento del diritto alla restituzione degli importi erogati [24]. Anche l’ammissione al chirografo appare però aleatoria perché precluderebbe comunque di poter esercitare l’azione revocatoria inquadrando la fattispecie nella simulazione o nella novazione; nel contempo non vi è una posizione netta della Cassazione su quale tipologia di azione revocatoria sia poi preclusa e su quale sia l’oggetto della revoca (cioè se solo la garanzia o l’intero mutuo) in caso di ammissione del credito in via chirografaria. In realtà questi aspetti sono assorbiti nella prassi dal dato fattuale che normalmente la banca chiede l’ammissione al passivo del credito residuato in capitale in via privilegiata e ciò consente al Curatore di censurare l’efficacia dell’operazione già in sede di verifica dello stato passivo mediante l’eccezione revocatoria, proponendo l’esclusione del credito; proposta che, ove ragionevolmente fondata, viene solitamente accolta dai Giudici Delegati. È questa la casistica più frequente, sottesa a tutte le pronunce di legittimità esaminate in precedenza. Sembra, altresì, questa la via più agevole per neutralizzare gli effetti del negozio pregiudizievole, atteso che l’art. 95, 1° [continua ..]

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NOTE

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