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La rilevanza oggettiva dell'inadempimento nel concordato preventivo

Federico Sacchi, Avvocato in Milano

La nota analizza il problema della rilevanza dell’elemento soggettivo nell’inadempimento del concordato preventivo, concludendo per la sola rilevanza dell’elemento oggettivo, conformemente alla recente sentenza della Corte di Cassazione in commento, pur concordando solo in parte con la motivazione della decisione. Da ultimo, si propone un ulteriore argomento a favore della conclusione raggiunta, alla luce delle disposizioni del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14).

PAROLE CHIAVE: rilevanza oggettiva - inadempimento - concordato preventivo

The paper covers the issue of the relevance of subjective element in the non-fulfilment of “concordato preventivo” (an agreement between debtor and creditors under the supervision of the judge). The author sustains the only relevance of the objective element, in line with the recent ruling of Italian Supreme Court, even if he agrees only in part with the motivation of the decision. Finally, the paper explores a further argument in favour of the thesis following the recent rules of the Italian Insolvency Code (d. lgs. January 12nd 2019, n. 14).

CASSAZIONE CIVILE, SEZ. I, 13 luglio 2018, N. 18738

Pres.A. Didone – Rel.A. Pazzi

Concordato preventivo – Risoluzione – Rilevanza dell’imputabilità dell’inadempimento – Esclusione

(L.Fall., art. 186, 1° e 2° comma)

Il concordato preventivo deve essere risolto, a norma dell’art. 186 L. Fall. nella sua attuale formulazione, qualora emerga che esso sia venuto meno alla sua funzione di soddisfare i creditori nella misura promessa, a meno che l’inadempimento non abbia scarsa importanza, a prescindere da eventuali profili di colpa imputabili al debitore.

(Omissis)1. Il Tribunale di Foggia, con sentenza in data 23 giugno 2015, dichiarava la risoluzione del concordato preventivo proposto da O.M. soc. agr. a r.l. e omologato con provvedimento del 15 dicembre 2010, ravvisando un grave inadempimento della proposta concordataria imputabile alla condotta volontaria e colpevole dell’impresa, la quale da un lato non si era affatto attivata per perfezionare il trasferimento del terreno previsto in funzione della soddisfazione del creditore ipotecario M.P.S., dall’altro non aveva messo a disposizione dei creditori gli utili conseguiti nel corso della procedura.

  1. La Corte d’Appello di Bari, con sentenza pubblicata in data 30 novembre 2015, constatava che la reclamante non aveva in alcun modo contestato le circostanze di fatto poste dal Tribunale a base della propria decisione, riteneva che O.M. soc. agr. a r.l., a prescindere dalla nomina di un Commissario liquidatore, avrebbe dovuto comunque attivarsi prendendo contatti con il Commissario giudiziale o avvertendo il G.D. in caso di inerzia dell’organo della procedura deputato alla dismissione del cespite, osservava che le considerazioni svolte dalla reclamante sulle proprie capacità produttive e sul suo patrimonio, sulla scorta della documentazione prodotta, non avevano rilievo, dato che facevano riferimento a situazioni posteriori alla presentazione della domanda di risoluzione, e rigettava pertanto il reclamo, condividendo la valutazione del primo giudice in merito all’esistenza di un grave inadempimento del debitore.
  2. Ricorre per cassazione contro questa pronuncia O.M. soc. agr. a r.l. affidandosi a quattro motivi di impugnazione.

Il Commissario giudiziale di O.M. soc. agr. a r.l. e P.M., benché intimati, non hanno svolto alcuna difesa.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

4.1 Il primo motivo denuncia la violazione e la falsa applicazione del disposto dell’art. 1455 c.c., L. Fall., artt. 186,182,37 e 38: la corte territoriale avrebbe trascurato di considerare che la vendita del terreno era stata affidata al Commissario liquidatore, il cui operato, regolato dal combinato disposto della L. Fall., artt. 182, 37 e 38, era del tutto svincolato da alcuna iniziativa del debitore, a cui pertanto non poteva essere ascritto alcun obbligo di sollecitazione dell’organo della procedura deputato a procedere alla dismissione del cespite rientrante nell’attivo concordatario.

4.2 Il motivo è infondato.

La giurisprudenza di questa corte ha ritenuto (si vedano ex multis Cass. 13626/1991, 709/1993, 13357/2007, 7942/2010, 13446/2011 e 4398/2015), rispetto al disposto della L. Fall., art. 186, nella sua formulazione non più in vigore, che il concordato preventivo con cessione dei beni – salva previsione espressa di totale, immediata liberazione del debitore – debba essere risolto ove emerga che esso sia venuto meno alla sua naturale funzione.

Questo orientamento mantiene la sua attualità anche rispetto alla vigente formulazione della L. Fall., art. 186, che, pur utilizzando una terminologia propria delle generale disciplina della risoluzione dei contratti, non può far dimenticare che il concordato preventivo non è un contratto a prestazioni corrispettive, ma un istituto caratterizzato da una natura negoziale contemperata da una disciplina che persegue interessi pubblicistici e conduce, all’esito dell’omologa, alla cristallizzazione di un accordo di natura complessa ove una delle parti (la massa dei creditori) ha consistenza composita e plurisoggettiva.

Dunque, benché l’intervento legislativo operato con il D.Lgs. n. 169 del 2007, abbia inteso uniformare la disciplina in materia con quella prevista in tema di concordato fallimentare e rendere applicabili, in coerenza con l’accentuata natura privatistica del concordato preventivo, i principi generali in materia di inadempimento contrattuale, la peculiare natura del concordato impedisce una traslazione tout court in questo ambito delle categorie proprie dell’inadempimento contrattuale.

In particolare la non imputabilità al debitore dell’inadempimento non rileva ai fini della risoluzione del concordato poiché la L. Fall., art. 186, intende valorizzare il mancato avveramento del piano, ove non di scarsa importanza, secondo una logica ben diversa da quella dell’art. 1218 c.c., a mente del quale l’inadempimento costituisce un fatto causativo di responsabilità a carico della parte inadempiente.

È necessario quindi verificare la prospettiva oggettiva della impossibilità di realizzare la promessa soddisfazione dei creditori valorizzando l’inadempimento nella sua dimensione e consistenza piuttosto che l’aspetto soggettivo dell’ascrivibilità di un simile infruttuoso risultato al debitore, a prescindere da eventuali profili di colpa imputabili al debitore.

In altri termini conta il mancato raggiungimento del risultato satisfattivo a cui il concordato era mirato, a prescindere dal perché un simile insuccesso si sia verificato.

Il concordato preventivo deve dunque essere risolto, a norma della L. Fall., art. 186, nella sua attuale formulazione, qualora emerga che esso sia venuto meno alla sua funzione di soddisfare i creditori nella misura promessa, a meno che l’inadem­pimento non abbia scarsa importanza, a prescindere da eventuali profili di colpa imputabili al debitore.

Ne discende l’infondatezza del motivo di ricorso in esame, giacché, come detto, la mancata esecuzione del piano concordatario in termini di non scarsa importanza rileva in sé, a prescindere dal fatto che l’inadempimento fosse addebitabile al liquidatore piuttosto che al debitore (omissis).


Commento

Sommario:

1. Il caso - 2. Il problema: l'imputabilitÓ dell'inadempimento concordatario quale presupposto per la risoluzione ai sensi dell'art. 186 L. Fall. - 3. La soluzione della Corte di Cassazione - 4. Proposta di un percorso argomentativo parzialmente diverso da quello seguito nella motivazione della sentenza in commento - 5. Un ulteriore argomento per la sola rilevanza oggettiva dell'inadempimento concordatario: l'art. 118 c.c.i. - 6. Conclusioni - NOTE


1. Il caso
La Corte di Cassazione, con la decisione in commento, ha rigettato l’impugna­zione proposta avverso una sentenza della Corte d’Appello di Bari che ha confermato la sentenza con la quale è stata pronunziata la risoluzione di un concordato preventivo di natura liquidatoria. I giudici di primo e di secondo grado avevano respinto le istanze della società impugnante poiché, pur avendo rilevato come l’ina­dempimento concordatario fosse concretamente dovuto all’inattività del liquidatore incaricato dal tribunale dell’attuazione delle operazioni necessarie alla soddisfazione delle obbligazioni concordatarie, più che ad una mancanza direttamente ascrivibile alla società debitrice, avevano comunque ritenuto che il mancato raggiungimento degli obiettivi del concordato fosse imputabile alla società debitrice, la quale, nella persona dei propri amministratori, in una situazione del genere si sarebbe dovuta attivare, se non per sostituirsi direttamente al liquidatore nelle attività di vendita, quantomeno per segnalare al commissario giudiziale o al giudice delegato l’iner­zia dell’organo concordatario deputato alla liquidazione dell’attivo: dando così apparentemente rilievo al comportamento (omissivo) tenuto dalla società debitrice. La Suprema Corte, come detto, ha confermato la decisione dei giudici di secondo grado. A differenza di quanto statuito dai giudici di merito, però, la pronuncia in commento giunge alla medesima soluzione senza fare riferimento ad un onere di attivazione in capo alla società debitrice in caso di inerzia altrui rispetto alla soddisfazione delle pretese creditorie, ma limitandosi a sottolineare che, ai fini della risoluzione del concordato, ad assumere rilevanza è unicamente il fatto oggettivo del­l’inadempimento del concordato preventivo in sé e per sé considerato, indipendentemente, dunque, dalla sua imputabilità alla società debitrice.

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2. Il problema: l'imputabilitÓ dell'inadempimento concordatario quale presupposto per la risoluzione ai sensi dell'art. 186 L. Fall.
La pronuncia annotata interviene in modo netto su una delle numerose questioni attinenti all’esito dell’esecuzione del concordato preventivo, tuttora prive di soluzione univoca, anche nell’ambito del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), che nulla aggiunge sul punto (cfr. art. 119) [1]: quella della rilevanza (o irrilevanza) dell’imputabilità al debitore della mancata soddisfazione delle obbligazioni concordatarie, ai fini della ammissibilità della risoluzione ai sensi dell’art. 186 L. Fall. Non presentando particolari criticità in proposito le fattispecie in cui l’inadem­pimento concordatario è frutto di mancanze direttamente ascrivibili al debitore, in concreto la questione ha richiesto una più adeguata riflessione nelle ipotesi in cui il mancato rispetto degli impegni assunti dal debitore stesso attraverso la proposta di concordato [2] è dovuto all’inerzia o all’inadeguatezza dell’organo al quale in un concordato con cessione dei beni è solitamente affidata l’esecuzione della liquidazione dell’attivo concordatario (magari nemmeno su indicazione del debitore, ma direttamente del tribunale [3]), o in quelle in cui più semplicemente l’inadempimento è determinato da possibili evoluzioni impreviste del mercato (si pensi alle numerose variabili che possono intervenire sulla corretta attuazione di un piano di concordato in continuità aziendale di lunga durata). Alla questione – eccezion fatta per la (rara) ipotesi di una espressa e immediata dichiarazione di liberazione del debitore a seguito della messa a disposizione degli organi della procedura dei beni concordatari – la giurisprudenza ha dato una risposta sostanzialmente univoca, nel senso, fatto proprio anche dalla sentenza che si annota, della sola obiettiva rilevanza della impossibilità di soddisfare le pretese dei creditori, senza che potesse assumere alcun rilievo l’eventuale imputabilità dell’inadempimento al debitore, il quale con la consegna dell’attivo concordatario al liquidatore (in concreto) avrebbe del resto esaurito la propria prestazione [4]. Meno certezze sul punto, invece, si sono avute in dottrina. Secondo un primo orientamento [5], antecedente alla novellazione dell’art. 186 L. Fall. attuata con il D.Lgs. 12 settembre [continua ..]

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3. La soluzione della Corte di Cassazione
La decisione in commento, allineandosi con la precedente giurisprudenza di legittimità e con il più recente e diffuso orientamento dottrinale, come anticipato, afferma che ai fini della risoluzione del concordato preventivo si deve avere riguardo alla rilevanza del solo profilo oggettivo della gravità dell’inadempimento (e non anche di quello soggettivo della sua effettiva imputabilità al debitore concordatario). La soluzione proposta è fondata sulla natura composita dell’istituto concordatario: per quanto sia innegabile, infatti, che la procedura concordataria sia connotata (soprattutto a seguito del D.Lgs. n. 169/2007) da una forte componente privatistica – come testimoniato anche dal tenore letterale dell’art. 186 L. Fall., il quale fa espresso riferimento alla disciplina dettata in relazione alla risoluzione contrattuale –, la Suprema Corte rammenta come al contempo essa persegua interessi anche pubblicistici e sfoci in un accordo (tra il proponente e la massa dei creditori) in cui una delle parti ha natura evidentemente collettiva, difficilmente comparabile a quella di un normale contraente. Secondo i giudici di legittimità, pertanto, sarebbe la stessa natura ibrida del concordato preventivo ad ostare inevitabilmente a una traslazione tout court della disciplina dettata per l’inadempimento contrattuale e i relativi rimedi; con particolare riferimento alla (ir)rilevanza dell’imputabilità dell’inadempi­mento, poi, si aggiunge che la risoluzione di cui all’art. 186 L. Fall. sarebbe tesa a valorizzare il mancato adempimento delle obbligazioni concordatarie e non tanto a configurare una responsabilità risarcitoria a carico del debitore, a differenza di quel che avverrebbe per l’inadempimento e la correlativa responsabilità di diritto privato ex art. 1218 c.c.

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4. Proposta di un percorso argomentativo parzialmente diverso da quello seguito nella motivazione della sentenza in commento
La conclusione cui arriva la decisione annotata (irrilevanza dell’elemento soggettivo ai fini della risoluzione concordataria) appare senz’altro condivisibile. Non si può dire altrettanto per quel che riguarda l’impianto argomentativo che la Corte di Cassazione vi pone a sostegno. Si può concordare sui primi passaggi logici della sentenza in commento, che cioè la natura ibrida e lo scopo del concordato preventivo lo rendono differente da un normale accordo contrattuale, con ciò impedendo l’applicazione indiscriminata al primo della disciplina dettata per il secondo (con la conseguente mancata applicazione degli artt. 1453 ss. c.c.). Al riguardo, si consideri anche che il legislatore in materia di risoluzione concordataria ha dettato una apposita disciplina che, in assenza di espressi rinvii, deve ritenersi di per sé completa, con ciò impedendo di qualificare come lacune, frutto di mere dimenticanze, le differenze rispetto alla corrispondente disciplina dei contratti, trattandosi piuttosto di scelte ben precise. Ciò posto, ne discende che la risoluzione del concordato preventivo non sembra consentire margini applicativi né per l’ele­mento soggettivo (quantomeno per come previsto dall’art. 1453 c.c.), né per le disposizioni aventi ad oggetto la risoluzione per impossibilità sopravvenuta (artt. 1463 ss. c.c.) [11]. Sembra invece argomentata in modo non condivisibile (e, a ben vedere, controproducente rispetto al risultato interpretativo raggiunto) la tesi della Cassazione per cui la diversa logica che fonda la disciplina concordataria rispetto a quella contrattuale dovrebbe portare anche alla disapplicazione della normativa dettata per l’adempimento delle obbligazioni in generale (oltre a quella in materia di contratti in generale [12]). Né la peculiare natura del concordato preventivo, né il suo scopo “collettivo” sembrano giustificare la mancata soggezione delle obbligazioni concordatarie – per l’appunto – alla disciplina di cui agli artt. 1218 ss.: e ciò vale indipendentemente dal fatto che si voglia accentuare il carattere negoziale dell’impegno concordatario assunto dal debitore nei confronti dei creditori oppure ne si voglia enfatizzare la peculiarità, sottolineandone i connotati pure fortemente pubblicistici [13]. Questo, nondimeno, non implica che [continua ..]

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5. Un ulteriore argomento per la sola rilevanza oggettiva dell'inadempimento concordatario: l'art. 118 c.c.i.
Come detto [22], l’ultimo intervento del legislatore sulla disposizione dettata in materia di risoluzione del concordato (art. 119) non pare foriero di conseguenze particolarmente incisive; anche dal Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, tuttavia, può trarsi un’ulteriore indicazione in direzione della (sola) rilevanza oggettiva dell’inadempimento concordatario. L’attenzione, in particolare, va al nuovo art. 118 c.c.i., attraverso cui il legislatore ha disciplinato l’esecuzione del concordato preventivo sulla falsa riga di quanto già previsto dall’art. 185 L. Fall. Non è questa la sede per commentare con il necessario grado di approfondimento le novità della nuova disposizione rispetto a quella attualmente vigente: significativa, tuttavia, è la modifica al 3° comma del richiamato art. 118, in base alla quale la disciplina ivi dettata [23] sarà applicabile, oltre che alle proposte di concordato presentate dai creditori, anche a quella proveniente dal debitore [24]. Quest’ultimo, pertanto, sarà tenuto a porre in essere (ad attuare) tutti i predeterminati atti previsti dal piano, finalizzati a dare esecuzione alla (ad adempiere la) proposta concordataria, una volta approvata dai creditori e omologata dal tribunale; nell’ipotesi in cui il debitore non dovesse seguire i passaggi previsti dal piano da lui sottoposto ai creditori, ai sensi del nuovo art. 118, 4° comma, c.c.i. (il cui testo, a sua volta, ricalca quello del vigente art. 185,4° comma, L. Fall.), il commissario giudiziale avrà titolo per rivolgersi direttamente al tribunale. Lo stesso comma stabilisce che il tribunale, a sua volta, ricevuta la segnalazione del commissario giudiziale, udite le ragioni poste dal debitore a motivazione dello scostamento dalla predeterminata strategia concordataria, nel caso in cui le ritenga non sufficienti a giustificare lo scostamento rilevato [25], potrà attribuire al medesimo commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti richiesti a quest’ultimo. La portata della modifica legislativa di cui all’art. 118, 3° comma, c.c.i. non è di poco conto: essa, nei fatti, impone l’intervento nel corso dell’esecuzione del concordato preventivo di un organo terzo, quale è il commissario giudiziale, ogni qual volta, a fronte di [continua ..]

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6. Conclusioni
In definitiva, anche all’esito dell’analisi delle disposizioni del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, si deve ritenere che l’unico elemento la cui sussistenza è necessaria ai fini dell’applicazione del rimedio di cui all’art. 186 L. Fall. rimane quello del fatto, oggettivo, dell’inadempimento delle obbligazioni concordatarie: risultato, questo, che, come si è visto, trova (contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di Cassazione) elementi di conferma (e non controindicazioni) dalla applicazione delle regole sulle obbligazioni in generale [28].

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NOTE

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