Sommario:

1. Premessa - 2. L’oggetto della Direttiva - 3. Il perimetro soggettivo di applicazione della Direttiva - 4. Il perimetro oggettivo della procedura di ristrutturazione - 5. L’ambito della ristrutturazione - 6. Le procedure “o le misure” per la ristrutturazione - 7. I nodi della ristrutturazione per la continuità. A) L’allerta - 8. I nodi della ristrutturazione per la continuità. B) La richiesta - 9. I nodi della ristrutturazione per la continuità. C) Le tutele. I creditori - 10. I nodi della ristrutturazione per la continuità. D) Le tutele. I soci - 11. I nodi della ristrutturazione per la continuità. E) La sospensione delle azioni esecutive - 12. I nodi della ristrutturazione per la continuità. F) I finanziamenti - 13. I nodi della ristrutturazione per la continuità. G) Le tutele. Il voto e le maggioranze - 14. I nodi della ristrutturazione per la continuità. H) Le tutele. Il controllo dell’Autorità giudiziaria - 15. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

Il 26 giugno 2019 è stata pubblicata sulla G.U.U.E. n. L 172 la Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2019/1023, entrata in vigore venti giorni dopo la data della sua pubblicazione. Il 6 giugno 2019 il Consiglio europeo aveva, infatti, formalmente varato la Direttiva riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, la seconda opportunità e misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti, ponendo l’ultimo tassello di un iter legislativo iniziato il 22 novembre 2016 quando la Commissione europea aveva adottato una proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio [1]. Dalla pubblicazione nella G.U.U.E. gli Stati membri – salva individuale motivata richiesta di proroga alla Commissione – dovranno recepire [2], entro il 17 luglio 2021, le nuove disposizioni [3]. Questa Direttiva costituisce un evento legislativo [continua ..]

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2. L’oggetto della Direttiva

La Direttiva non presenta né un progetto globale di diritto delle imprese in crisi, che si rivolga sia alle procedure conservative che a quelle liquidative [11], né un progetto analitico e completo di disciplina delle ristrutturazioni ma soltanto indirizzi [12] – come d’altra parte il titolo stesso (frameworks) preannuncia – su alcuni punti fondamentali, per realizzare in tutti gli Stati membri, tramite regole comuni, un contesto normativo sulle ristrutturazioni favorevole al recupero delle imprese in crisi e garante dei diritti sia dei creditori che dei debitori [13]. Da una parte, considerando le due categorie di strumenti per la crisi – quelli per la continuità e quelli per la liquidazione – la Direttiva si concentra, quindi, soltanto sui primi [14] all’interno dei quali prescrive, comunque, standard minimi senza pretesa di disciplinare tutti gli aspetti. Dall’altra evita di entrare in [continua ..]

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3. Il perimetro soggettivo di applicazione della Direttiva

Per quanto riguarda il soggetto di questi percorsi – di ristrutturazione e di esdebitazione – l’art. 1, par. 1, lett. a) rinvia al “debitore” che tuttavia non può essere inteso nella sua accezione più ampia. Parrebbe che la Direttiva – molto agile sulla fissazione del presupposto soggettivo – si rivolgesse al “debitore” indistintamente ma poi dalla lett. b) dello stesso articolo emerge che il soggetto è l’imprenditore (persona fisica) e l’impresa collettivamente gestita, vista l’attenzione, tra le “parti interessate” come definite nell’art. 2, par. 1, n. 2 e n. 3, dei detentori di strumenti di capitale. Su questo punto – almeno per quanto riguarda il nostro Ordinamento si tratta di una rivoluzione culturale – la Direttiva mostra di adottare una nozione molto ampia perché, salva l’esclusione dell’impresa bancaria, assicurativa, di [continua ..]

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4. Il perimetro oggettivo della procedura di ristrutturazione

Il procedimento di ristrutturazione dovrebbe applicarsi quando il debitore si trova in uno stato di difficoltà finanziaria (art. 4) che potrebbe convertirsi, con un certo margine di probabilità, in insolvenza. L’impresa, oltre che essere “sana” dal punto di vista economico (Considerando 1) dovrebbe quindi – all’esame del presupposto oggettivo – presentare prospettive di superamento della transitoria crisi. Diversi Stati membri avevano tuttavia espresso preoccupazione per il fatto che l’accesso fosse consentito in presenza di insolvenza probabile che potrebbe tuttavia coesistere con l’assenza di sostenibilità economica. Se così fosse, è stato obiettato [19], causerebbe un ritardo nell’apertura di una procedura di insolvenza, con conseguente riduzione della massa attiva. Il testo consente pertanto ai legislatori nazionali di introdurre, a determinate condizioni, una prova [continua ..]

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5. L’ambito della ristrutturazione

Sofferto è stato da parte del legislatore europeo l’iter che ha condotto all’indivi­duazione degli strumenti di risanamento, avendo in un primo momento aderito ad un’impostazione ancorata esclusivamente al risanamento diretto [27] quale processo nel quale l’imprenditore stesso prosegue l’attività dalla quale deriveranno le risorse per soddisfare i creditori, realizzando la conservazione dell’impresa e, nel contempo, della titolarità. La Direttiva consente, invece, una lettura più ampia dell’ambito della ristrutturazione quale complesso di strumenti per giungere a conservare l’attività o nella gestione dello stesso imprenditore o di chi si rende acquirente del complesso produttivo come going concern. A tal fine sono incluse (art. 2): «la modifica della composizione, delle condizioni o della struttura delle attività e delle [continua ..]

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6. Le procedure “o le misure” per la ristrutturazione

La Direttiva non presenta modelli di “procedure per la ristrutturazione” riconducibili o ad accordi o a concordati. Il quadro di ristrutturazione preventiva può consistere in una o più procedure, misure o disposizioni, alcune delle quali possono realizzarsi anche in sede stragiudiziale, restando limitata la partecipazione dell’autorità giudiziaria o amministrativa soltanto ai casi in cui essa è indispensabile. La ristrutturazione proposta è “a schema libero” [30] potendo essere costruita – come anche più avanti dirò – avvalendosi degli strumenti messi a disposizione del­l’ordinamento e che costituiscono “l’armamentario” indispensabile per una efficace ristrutturazione. Ciascun Stato, così, vincolato a pochi e selezionati principi cogenti della Direttiva, può costruire le procedure di ristrutturazione che meglio si adattano al proprio [continua ..]

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7. I nodi della ristrutturazione per la continuità. A) L’allerta

Prendendo le mosse dalle situazioni di fatto che emergono in tutti i Paesi (membri e non) e che evidenziano una tardiva adozione dello strumento per risolvere la crisi, l’Unione Europea, facendo propri gli standard elaborati da Organismi internazionali – quali il Financial stability Forum, Uncitral, il Fondo monetario internazionale e la Banca Mondiale [36] – pone l’allerta come meccanismo sul quale costruire una rinnovata cultura della crisi che se deve privilegiare, ove possibile e attraverso rapide e poco costose soluzioni stragiudiziali, la continuità, – non però come beneficio per il debitore ma come strumento per un miglior soddisfacimento dei creditori – consenta, nei restanti casi, un accesso rapido alla procedura liquidativa, spogliata di ogni retaggio scriminatorio e indirizzata verso la discharge per un new fresh start. Un sistema di allerta precoce – implementato secondo le esigenze di [continua ..]

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8. I nodi della ristrutturazione per la continuità. B) La richiesta

È chiaro che troppo vincoli impediscono una fluida esecuzione del piano perché implicano un dispendio vuoi di tempo, vuoi finanziario. Evitare inutili appesantimenti non deve significare abbandono della tutela dei creditori a favore di una regìa affidata totalmente al debitore, né trascurare completamente la posizione del debitore, dal momento che il punto di partenza delle norme è la presenza di un’impresa sana che sta attraversando una temporanea difficoltà e per la quale è necessaria la presenza dell’imprenditore al timone della gestione (debtor in possession). Se vogliamo rimanere nel solco dei principi fino ad oggi affermati, dobbiamo allora prevedere, per far funzionare il sistema, meccanismi per motivare l’imprendito­re a credere, prima di tutti gli altri stakeholders, alla continuità della sua impresa. Tali meccanismi devono essere bilanciati da un potere di stimolo affidato ai [continua ..]

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9. I nodi della ristrutturazione per la continuità. C) Le tutele. I creditori

L’obiettivo di realizzare la continuità dell’impresa attraverso una procedura di ristrutturazione implica un’attenta valutazione dei meccanismi di tutela degli interessi in giuoco che nel pensiero del legislatore europeo, come già anticipato, non si riducono a quelli dei creditori globalmente intesi dovendo invece, considerare analiticamente quelli dell’imprenditore, dei lavoratori, dei soci – se pur questi ultimi da monitorare per evitare o depotenziare loro azioni di boicottaggio del piano – e di altri possibili stakeholders coinvolti nei «processi negoziali anche complessi nel corso dei quali si vengono a formare le principali determinazioni sostanziali attraverso la condivisione dei piani di soluzione della crisi» [46]. La fissazione della disciplina diviene momento di particolare delicatezza, sia sul piano economico che politico, perché «si passa dal disciplinare precipuamente [continua ..]

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10. I nodi della ristrutturazione per la continuità. D) Le tutele. I soci

Il legislatore europeo è decisamente schierato pro-ristrutturazione, pronto a sacrificare, se pur entro limiti di compatibilità, l’interesse dei singoli in nome di una continuità sostenibile. Così è anche rispetto agli interessi degli azionisti o di detentori di strumenti di capitale per cui «gli Stati membri dovrebbero garantire che essi non possano impedire irragionevolmente l’adozione di un piano di ristrutturazione che ripristinerebbe la sostenibilità economica del debitore. Gli Stati membri dovrebbero poter usare mezzi diversi per raggiungere tale obiettivo, ad esempio non concedendo ai detentori di strumenti di capitale il diritto di voto sul piano di ristrutturazione e non subordinando l’adozione del piano di ristrutturazione all’accordo dei detentori di strumenti di capitale che in base a una valutazione dell’impresa non riceverebbero alcun pagamento o altro corrispettivo se fosse applicato il [continua ..]

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11. I nodi della ristrutturazione per la continuità. E) La sospensione delle azioni esecutive

La Direttiva impone di riconoscere al debitore del diritto di chiedere la sospensione delle azioni esecutive individuali «per agevolare le trattative sul piano di ristrutturazione» (art. 6) a meno che non sia pregiudizievole per i creditori o per la procedura. Ecco allora che risalta immediatamente il bagaglio di prove che il debitore, a fronte della richiesta di sospensione, deve produrre. Non è previsto automatismo, – perché appunto deve essere provata la funzionalità del richiesto blocco alla attività di negoziazione e di redazione del piano – nonostante che nel Considerando 32 se ne ammettesse la possibilità. Deve, quindi, essere richiesta dal debitore e il potere di concederla o meno, di prorogarla e di revocarla spetta all’Autorità giudiziaria. Se non risulti funzionale alle trattative, può essere negata. Inoltre «Tra i motivi di rifiuto potrebbero figurare la mancanza di [continua ..]

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12. I nodi della ristrutturazione per la continuità. F) I finanziamenti

Uno dei nodi centrali di ogni operazione di ristrutturazione è rappresentato dal­l’esigenza di mantenere i canali esistenti di finanziamenti e reperirne nuovi. Senza questo “ossigeno” nessun piano in continuità può essere considerato fattibile. Il nostro Codice della crisi e dell’insolvenza, proseguendo nella scia della legge fallimentare arricchita da tutte le disposizioni che dal 2005 al 2012 si sono occupate prevalentemente di questo tema, appare precursore del legislatore europeo. La tipologia dei finanziamenti è individuata dalla Direttiva nell’art. 2, par. 1, al n. 7, che definisce il “finanziamento nuovo” come «qualsiasi nuova assistenza finanziaria fornita da un creditore esistente o da un nuovo creditore al fine di attuare il piano di ristrutturazione e inclusa in tale piano di ristrutturazione» mentre nel n. 8 “il finanziamento temporaneo” è individuato in [continua ..]

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13. I nodi della ristrutturazione per la continuità. G) Le tutele. Il voto e le maggioranze

Dobbiamo chiederci, a questo punto, a chi spetti – secondo la Direttiva – il diritto di voto. Secondo la nostra tradizione il voto viene espresso soltanto dai creditori e, in particolare, da coloro che hanno particolare interesse a valutare l’operazione in quanto destinatari di un soddisfacimento il cui valore corrisponde parzialmente a quello del credito vantato. Nella Direttiva risalta quindi l’assenza di una disposizione che escluda dal voto i creditori garantiti per i quali sia previsto il pagamento integrale o comunque per tutti i creditori rispetto ai quali vi sia un sacrificio particolarmente tenue [62]. Circa la fissazione della maggioranza necessaria per l’approvazione, – che, senza alcuna previsione del minimo, non può essere superiore al 75% – la Direttiva muove dalla richiesta del raggiungimento della maggioranza, per importo di crediti o interessi, in ogni classe. In tal caso non vi è necessità [continua ..]

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14. I nodi della ristrutturazione per la continuità. H) Le tutele. Il controllo dell’Autorità giudiziaria

Sul tema del controllo del giudice la Direttiva, se da una parte mostra una decisa preferenza per gli strumenti o stragiudiziali o con limitato intervento del giudice, dal­l’altra però introduce un penetrante controllo in fase di omologazione [65]. Il Tribunale deve intervenire quando è necessario e la fase dell’omologazione, in quanto segna il momento in cui la proposta accettata dalla maggioranza potrà imporsi alla minoranza, comporta, appunto, un penetrante controllo giudiziario per tutelare i creditori dissenzienti (artt. 10 e 11). A seconda che le maggioranze previste siano state o meno raggiunte, si aprono due diversi percorsi. Se è stata raggiunta la maggioranza (dei crediti o degli interessi) non scatta la necessità del controllo del giudice. Se, invece, la maggioranza non è stata raggiunta in tutte le classi ma vi è stata la maggioranza delle classi di voto di parti interessate, [continua ..]

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15. Conclusioni

Come ho già rilevato la Direttiva né si caratterizza per un approccio “olistico” alla materia della crisi dell’impresa, rivolgendosi alla ristrutturazione come strumento principe per risolvere la crisi di un’impresa ancora viable e quando sia economicamente sostenibile, né per un atteggiamento “hard” rispetto alla disciplina della stessa ristrutturazione, prescrivendo come obbligatori i lineamenti fondamentali ma poi lasciando agli Stati membri di legiferare optando all’interno di una serie di alternative proposte, sempre integrabili con i principi già adottati dall’ordina­mento nazionale. Questo atteggiamento è comprensibile soprattutto riflettendo sul passo che la Direttiva intende compiere, quello della affermazione di un regime delle ristrutturazioni fuori dal diritto dell’insolvenza, dotato quindi di sue proprie regole forzatamente divergenti con quelle che hanno [continua ..]

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NOTE

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