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La regolazione europea della insolvenza transnazionale tra autonomia ed eteronomia: il c.d. 'impegno' ad evitare la procedura secondaria

Federica Pasquariello, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università di Verona

Nella regolazione europea della insolvenza transnazionale, secondo il Regolamento UE n. 848/2015, è accolto un modello di c.d. Universalismo moderato, che si basa sulla attivazione di un’unica procedura concorsuale a carico del debitore cross-border, secondo la giurisdizione e la legge sostanziale dello Stato membro del luogo del COMI; tuttavia possono essere avviate procedure c.d. secondarie nel territorio dello Stato membro ove il debitore abbia una dipendenza. Il contributo analizza e commenta la previsione dell’art. 36 del Regolamento, che disciplina il possibile “impegno”, avanzato dall’amministratore della procedura principale, ed approvato dai creditori “locali” per evitare l’apertura di una procedura secondaria, assicurando ai creditori locali che le loro pretese saranno regolate “come se” una procedura territoriale fosse stata aperta. La fattispecie va collocata, insieme ai c.d. Protocolli, nel quadro di una significativa apertura del Regolamento a forme di autonomia negoziale.

This contribution is part of the Project “Transnational Protocols: A Cooperative Tool for Managing European Cross-Border Insolvencies” (ToP). The ToP Project is co-funded by the European Union (JUST-AG-2017/JUST-JCOO-AG-2017). The content of this publication represents the views of the author only and is his sole responsibility. The European Commission does not accept any responsibility for use that may be made of the information it contains.

Il presente contributo rientra altresì nell’attività di ricerca del Gruppo di ricerca “ARrT Autonomia e Regolazione nei rapporti transnazionali”, nell’ambito del Progetto di Eccellenza del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università di Verona, “Diritto, Cambiamenti e Tecnologie”.

In EU Regulatory framework, according to EIR n. 848/2015, the coexistence of a main proceeding with one (or more) non-main proceeding may occur. The main proceeding is universal in itself, i.e., it includes all the assets and liabilities in pool, according to a single lex concursus, and starts out in the place of the debtor’s COMI; the non-main one can be opened in any Member State where the debtor has an establishment. This contribution focuses on the Undertaking pursuant to art. 36 EIR, which is given by the Insolvency Practitioner in the main proceeding in order to avoid the opening of a secondary proceeding: in respect of the assets located in the Member State in which secondary insolvency proceedings could be opened, the IP will comply with the distribution and priority rights under national law that creditors would have if secondary insolvency proceedings were opened in that Member State. In other words, by means of the undertaking, the IP will act “as if” he leads a non-main proceeding, also called Virtual Territoriality Proceeding, formerly known in Common Law Countries.

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Sommario:

1. Introduzione al tema, nell’ambito del Regolamento UE n. 848/2015 - 2. L’impegno previsto dall’art. 36 del Regolamento: contenuti e finalità - 3. (Segue): requisiti formali - 4. Gli effetti dell’impegno - 5. Considerazioni conclusive sulla natura dell’impegno - NOTE


1. Introduzione al tema, nell’ambito del Regolamento UE n. 848/2015

La dimensione transfrontaliera della crisi o dell’insolvenza – è scontato rilevarlo – necessariamente implica quei conflitti di legge e di giurisdizione che, in effetti, non riescono ad essere risolti nel tradizionale approccio strettamente territoriale. Infatti, in epoca di capitalismo evoluto e di economie globalizzate ed interconnesse, l’evi­denza mostra i risultati inefficienti ed iniqui di una procedura concorsuale a vocazione schiettamente territorialista o su stretta base nazionale, giacché la stessa rischia di coesistere per ipotesi – se si considerano insolvenze transnazionali – con almeno un’altra procedura concorsuale altrettanto circoscritta ai confini statuali della propria giurisdizione; con conseguente frammentazione delle masse attive e passive, e risultati criticabili tanto sul piano della equità sostanziale nella realizzazione del credito, quanto sul fronte della antieconomicità [continua ..]

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2. L’impegno previsto dall’art. 36 del Regolamento: contenuti e finalità

L’art. 36 del Regolamento UE n. 848/2015 introduce una fattispecie affatto nuova e consente all’amministratore della procedura principale di «contrarre un impegno unilaterale (l’“impegno”), relativamente ai beni situati nello Stato membro in cui potrebbe essere aperta la procedura secondaria di insolvenza, in base al quale, nel ripartire tali beni o il ricavato del loro realizzo, rispetterà i diritti nella ripartizione dei beni e i diritti di prelazione previsti dal diritto nazionale di cui avrebbero goduto i creditori se fosse stata aperta una procedura secondaria di insolvenza in quello Stato membro». Destinatari degli effetti dell’impegno sono i creditori “locali”, tali definiti all’art. 2, n. 11, del Regolamento, ed intesi come quelli il cui titolo deriva dall’attività che il debitore svolge tramite una dipendenza situata in uno Stato membro diverso da quello del COMI: ove, cioè, [continua ..]

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3. (Segue): requisiti formali

A questo punto della trattazione, è opportuno considerare i requisiti formali fissati dalla normativa uniforme in relazione al perfezionamento dell’impegno. È stabilito che questo sia formulato per iscritto, e pare scontato ritenere che l’adempimento formale sia fissato ad validitatem, anche per la valenza endoprocedurale che l’atto assume. È altrettanto scontato che la lingua di redazione dell’impegno sia, come testualmente indicato, quella ufficiale dello Stato ove si sarebbe potuta aprire la procedura secondaria e, in caso di pluralità di lingue nazionali ufficiali, nella lingua del luogo, ossia della regione dello Stato competente per la procedura secondaria. Appare chiaro che la norma dirime – per così dire – un conflitto linguistico, fissando un requisito minimale, mentre nulla vieta che l’impegno venga steso sia nella lingua dello Stato della procedura principale sia in quella dello [continua ..]

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4. Gli effetti dell’impegno

Come affermato al Considerando 43 del Regolamento, per effetto dell’impegno «i beni e i diritti situati nello Stato membro in cui il debitore ha una dipendenza dovrebbero formare una sottocategoria della massa fallimentare e, nel ripartire tali beni e diritti o il ricavato del loro realizzo, l’amministratore della procedura principale di insolvenza dovrebbe rispettare i diritti di prelazione di cui avrebbero goduto i creditori se fosse stata aperta una procedura secondaria di insolvenza in quello Stato membro». L’effetto di cristallizzare la massa, individuata, dei beni situati nel territorio dello Stato della dipendenza si produce, testualmente, dalla “emissione” dell’impegno (art. 36, 2° comma, Reg.); con il che si valorizza la dinamica unilaterale che la normativa uniforme ha inteso imprimere alla nostra fattispecie, facendosi conseguentemente riferimento al momento della proposizione dell’impegno stesso, e a [continua ..]

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5. Considerazioni conclusive sulla natura dell’impegno

Dopo avere considerato forma, contenuto ed effetti della nuova fattispecie del­l’impegno dell’art. 36 del Regolamento, due sono gli ordini di considerazioni che vale la pena svolgere, in conclusione. In primo luogo: merita osservare come la regolazione unionistica dell’insolvenza cross-border, mentre detta una disciplina cogente tesa a tracciare la cornice delle inter-relazioni procedurali, allo stesso tempo consente importanti aperture alle autodeterminazioni delle parti. Lo fa allorché prevede il nostro “impegno”; allorché demanda a “protocolli” pattizi i profili di coordinamento tra procedure e collaborazione tra organi, tanto nella relazione, verticale, tra procedure primarie e secondarie, quanto nella relazione, orizzontale, tra procedure che riguardano società del medesimo gruppo [53]; ed allorché ammette un’elezione convenzionale del Foro nelle “superprocedure” [continua ..]

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NOTE

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