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La nuova disciplina del concordato minore tra semplificazioni e complicazioni

Pasqualina Farina, Professore associato di Diritto processuale civile nell’Università “La Sapienza“ di Roma

Il presente scritto si propone di illustrare le novità di matrice processuale che il c.d. Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza ha apportato all’accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento, ridenominato dal legislatore concordato minore.

This paper aims to show the new procedural rules introduced by the Code of crisis and insolvency on the issue of the composition of the crisis by over-indebtedness, so called “concordato minore”.

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Sommario:

1. Dall’accordo di composizione della crisi nella L. n. 3/2012 al concordato minore ex artt. 74 ss. c.c.i. - 2. La giurisdizione e la competenza - 3. La domanda di concordato minore. Legittimazione e contenuto - 4. Le disposizioni, in materia di accordo, presenti nella legge sovraindebitamento e non riprodotte nella disciplina del concordato minore - 5. Il ricorso e la relazione dell’OCC - 6. L’inammissibilità della domanda - 7. Il decreto di apertura - 8. Il voto e le modifiche alla proposta - 9. Il subprocedimento di omologazione - 10. Il rigetto dell’omologa e l’apertura della liquidazione - 11. La fase di esecuzione ed il rendiconto - NOTE


1. Dall’accordo di composizione della crisi nella L. n. 3/2012 al concordato minore ex artt. 74 ss. c.c.i.

Nella primissima disciplina del sovraindebitamento contenuta nella L. n. 3/2012 l’accordo di composizione della crisi è stato concepito dal legislatore sulla falsariga dell’art. 182-bis L. Fall.: premesso il carattere negoziale del nuovo istituto, i cre­ditori avrebbero potuto aderire alla proposta del debitore, ma, in difetto, avrebbero dovuto essere integralmente soddisfatti. Con le modifiche apportate alla L. n. 3/2012 ad opera del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 – successivamente convertito dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221 – il regime del­l’accordo di composizione delle crisi ha subito una netta virata, avvicinandosi significativamente a quello del concordato preventivo: l’originaria struttura negoziale ha ceduto alla regola per cui l’approvazione della proposta ad opera della maggioranza qualificata (60% dei crediti ammessi al voto ex art. 11, 2° comma) vincola i creditori dissenzienti, con un [continua ..]

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2. La giurisdizione e la competenza

Con particolare riferimento alla giurisdizione, nel concordato minore le regole coincidono con quelle dettate dagli artt. 26 ss. del Titolo III, dedicato alle procedure maggiori, in forza del rinvio di carattere generale contenuto nell’art. 65, 2° comma, c.c.i., visto poc’anzi. Quanto all’art. 26, c.c.i. va detto che la norma ribadisce un principio già in parte contenuto nell’art. 9 L. Fall. in forza del quale l’imprenditore che ha all’estero il c.d. comi (center of main interests), può essere assoggettato ad una procedura concorsuale – e, quindi, alla giurisdizione italiana – quando ha una dipendenza in Italia; e ciò anche se è stata aperta analoga procedura all’estero [4].
Il principio contenuto nell’art. 9 L. Fall. viene così esteso a tutte le procedure concorsuali, mentre nel regime attuale è limitato alla sola dichiarazione di [continua ..]

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3. La domanda di concordato minore. Legittimazione e contenuto

Alla luce delle definizioni fornite dall’art. 2, espressamente richiamato dal 1° com­ma dell’art. 74 c.c.i., gli imprenditori legittimati alla proposizione della domanda sono i soggetti che, in via alternativa, provano: i) il mancato superamento delle soglie di cui all’art. 2, lett. d); ii) il carattere agricolo dell’attività imprenditoriale svolta [9]; iii) la permanenza del carattere della start-up, oltre al mancato superamento del termine di sessanta mesi ex art. 25, D.L. n. 179/2012, scaduti i quali la società perde la qualifica di start-up [10]. In quest’ultimo caso la proposta di concordato è consentita solo se l’impresa (che è necessariamente una società di capitali o cooperativa) presenta i caratteri di cui all’art. 2, lett. d), c.c.i. Quanto ai professionisti, la domanda di concordato minore può essere legittimamente presentata [continua ..]

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4. Le disposizioni, in materia di accordo, presenti nella legge sovraindebitamento e non riprodotte nella disciplina del concordato minore

Tra le altre disposizioni presenti nella legge sovraindebitamento che non sono state riprodotte per il concordato minore, vanno segnalate: a) le limitazioni – da indicare nel piano e nella proposta – all’accesso al mercato del credito al consumo, agli strumenti di pagamento elettronico a credito, nonché alla sottoscrizione di strumenti creditizi e finanziari (art. 8, 3° comma, L. sovraind.); b) l’affidamento del patrimonio del debitore a un gestore per la liquidazione, vale a dire l’OCC ovvero un professionista dotato dei requisiti previsti richiesti per il curatore ex art. 28 L. Fall., nominato dal giudice (art. 7 L. sovraind.); c) la dilazione del pagamento (ma non la falcidia) per i crediti erariali quali tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea, l’imposta sul valore aggiunto e le ritenute operate e non versate (art. 7 L. sovraind.). Se le limitazioni all’accesso al [continua ..]

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5. Il ricorso e la relazione dell’OCC

La disciplina della domanda di concordato minore è regolata dagli artt. 75 s. c.c.i. In mancanza di prescrizione specifica, si deve ritenere che a norma dell’art. 37 c.c.i., sull’iniziativa per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’in­solvenza, le forme siano quelle del ricorso. A differenza della ristrutturazione dei debiti del consumatore per la quale il legislatore ha escluso espressamente l’ob­bligo di difesa tecnica, (art. 68, 1° comma), il patrocinio del difensore presenta, nel concordato minore, carattere necessario: in difetto di una previsione apposita, opera la regola generale sulla obbligatorietà della difesa tecnica posta dall’art. 9, 2° comma, c.c.i. [16]. Viene così superata l’interpretazione della Suprema Corte secondo la quale il patrocinio del difensore non sia necessario nella fase di apertura, perché la domanda va sottoscritta dal solo debitore, [continua ..]

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6. L’inammissibilità della domanda

L’art. 77 c.c.i. individua le ipotesi di inammissibilità della domanda. In particolare l’esame del giudice, una volta depositato il ricorso, ha ad oggetto: la completezza del corredo informativo e documentale di cui agli artt. 75 e 76; la sussistenza di requisiti dimensionali che eccedono i limiti previsti dall’art. 2, 1° comma, lett. d), nn. 1), 2) e 3); la dichiarazione di esdebitazione conseguita nei cinque anni precedenti la domanda; ovvero l’avvenuta concessione dell’esdebitazione per due volte, indipendentemente dal periodo di riferimento; il compimento di atti diretti a frodare le ragioni dei creditori [26]. Si tratta di verifiche per lo più documentali, rispetto alle quali nessuna discrezionalità ci sembra consentita al Tribunale, verifiche che – come visto – dovrebbero avere limitata applicazione stante il preventivo vaglio effettuato dal­l’OCC, anche in considerazione del [continua ..]

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7. Il decreto di apertura

Se la domanda di concordato supera il vaglio di ammissibilità il giudice apre con decreto la procedura, sulla falsariga di quanto previsto per il procedimento unitario dagli artt. 44 s. c.c.i. La disciplina del decreto, stabilita dall’art. 78 c.c.i., ripercorre quella prevista per il concordato preventivo anche in relazione ai meccanismi pubblicitari; ed infatti tale provvedimento è comunicato, unitamente alla proposta a tutti i creditori, a cura dell’OCC ed è pubblicato sulla pagina Web del sito del Tribunale o del Ministero della giustizia, nonché sul registro delle imprese se il debitore è un imprenditore. Al contempo il giudice assegna ai creditori un termine non superiore a trenta giorni entro il quale trasmettere all’OCC, a mezzo posta elettronica certificata, la dichiarazione di adesione (o di mancata adesione) alla proposta di concordato e le eventuali contestazioni; il legislatore, tuttavia, non [continua ..]

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8. Il voto e le modifiche alla proposta

A differenza del concordato preventivo, per il quale l’omologazione presuppone l’approvazione della doppia maggioranza in caso di suddivisione del ceto creditorio in classi, il legislatore del concordato minore prescrive la sola maggioranza dei crediti ammessi al voto, senza specificare alcunché sulla maggioranza richiesta laddove il debitore abbia suddiviso i creditori in classi; per agevolare l’approvazione, l’art. 79 c.c.i. richiede, inoltre, la maggioranza semplice rispetto alla soglia del 60% sancita dalla legge sovraindebitamento. In capo ai creditori privilegiati destinati a essere integralmente soddisfatti non è previsto il diritto al voto, salvo rinuncia al diritto di prelazione; di contro i privilegiati incapienti sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito, sia in relazione al voto, sia alla futura soddisfazione, analogamente alla disciplina del concordato preventivo. Opportunamente poi l’art. 79, 2° [continua ..]

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9. Il subprocedimento di omologazione

Verificate l’ammissibilità giuridica e la fattibilità economica del piano nonché la sussistenza della maggioranza richiesta dall’art. 79 c.c.i., il giudice in mancanza di contestazioni, omologa il concordato minore con sentenza, ex art. 80, 1° comma, c.c.i., disponendo forme adeguate di pubblicità e, se necessario, la sua trascrizione. A ben guardare, questa disposizione presuppone implicitamente che l’OCC, ricevute le dichiarazioni di voto, informi il giudice, con una relazione, sulla falsariga di quanto stabilito dall’art. 110, 1° comma, per il commissario giudiziale nel concordato preventivo; nessuna attività è invece richiesta al debitore. Il subprocedimento di omologa ha sempre ad oggetto l’ammissibilità della domanda e la concreta fattibilità economica del piano ma, rispetto alla fase di apertura, l’esame del Tribunale è ampliato dalle [continua ..]

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10. Il rigetto dell’omologa e l’apertura della liquidazione

Al decreto di rigetto dell’omologa può seguire la declaratoria di apertura della liquidazione controllata, in presenza di istanza del debitore nonché – ma unicamente «in caso di frode» – del creditore o del p.m. sempre che, in quest’ultimo caso, «l’insolvenza riguardi l’imprenditore». Questa disciplina tuttavia non tiene conto del fatto che l’iniziativa, nella liquidazione controllata, spetta anche al p.m., quando l’insolvenza riguardi l’imprenditore, ed al creditore «anche in pendenza di procedure esecutive», ex art. 268, 2° comma, c.c.i., senza che siano apposte condizioni o vincoli di sorta. Il problema del concorso tra procedure (che riguardano il debitore civile o l’im­prenditore minore o agricolo) è poi affrontato dall’art. 271 c.c.i., ove si prevede che se la domanda di liquidazione controllata è proposta dai creditori o [continua ..]

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11. La fase di esecuzione ed il rendiconto

All’esecuzione del concordato minore è dedicato l’art. 81 c.c.i. Questa particolare fase non attiene alla procedura in senso stretto; e muove chiaramente da questo presupposto il legislatore quando stabilisce, come visto poc’anzi, che la sentenza di omologa chiude la procedura. A conferma di tale assunto va, altresì, considerato che la figura del giudice ha un ruolo circoscritto ed eventuale in quanto risolve le eventuali contestazioni. L’impostazione adottata dal legislatore del 2019 coincide, dunque, in linea generale con quella propria dell’art. 13 L. sovraind. Segnatamente, è l’OCC che vigila sull’esatto adempimento del concordato minore, risolve le eventuali difficoltà e, se necessario, le sottopone al giudice. Stando ad una primissima interpretazione della norma, il fatto che l’OCC “vigila” (in luogo di “esegue”) indurrebbe a ritenere che l’esecuzione in senso [continua ..]

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NOTE

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