Lo scritto analizza la nuova disciplina della crisi e dell’insolvenza dei gruppi di imprese det­tata dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), soffermandosi sulle regole di unificazione procedurale inerenti al concordato preventivo e all’accordo di ristrutturazione dei debiti “di gruppo”, sia sui principi che governano la gestione unitaria e coordinata delle soluzioni negoziali della crisi da parte della holding. Particolare attenzione è dedicata ai profili di tutela dei creditori e dei soci di minoranza delle società del gruppo, rispetto al principio di “autonomia delle masse” delle singole imprese, e alle vicende di riorganizzazione societaria.

Relazione al Convegno del 13 marzo 2019 su “Prospettive e innovazioni del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza” organizzato dall’Università degli Studi di Milano-Bicocca.

SOMMARIO:

1. Le principali novità della soluzione negoziale della crisi di gruppo - 2. I profili organizzativi del gruppo nella gestione della crisi - 3. Peculiarità del piano e delle proposte di gruppo - 4. Il perimetro del concordato o dell’accordo di ristrutturazione di gruppo - 5. Pianificazione di gruppo e nuove regole concordatarie - 6. Valutazione del piano di gruppo e approvazione delle proposte di con­cordato - 7. La tutela di creditori e dei soci delle società del gruppo in sede di omo­logazione - 8. La disciplina processuale del concordato e dell’omologazione dell’ac­cordo di ristrutturazione di gruppo - 9. Le operazioni riorganizzative di gruppo - NOTE

1. Le principali novità della soluzione negoziale della crisi di gruppo

Il Titolo VI (“Disposizioni relative ai gruppi di imprese”) del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d’ora innanzi anche “CCII”) introduce nel diritto comune dell’impresa, in attuazione dell’art. 3 della legge delega n. 155/2017, una disciplina organica della crisi e dell’insolvenza dei gruppi, da lungo tempo attesa e sol­lecitata dalla dottrina [1]. Si tratta – va detto – di una normativa che merita, nel complesso, un giudizio largamente positivo, a differenza di altre parti del nuovo CCII. L’art. 284, 1° e 2° comma, CCII, prevede la facoltà, con i connessi oneri e rischi procedurali – e non l’obbligo – di più imprese o società appartenenti a un gruppo di presentare, con unico ricorso, la domanda di accesso al concordato preventivo o di omologazione dell’accordo (o degli accordi) di ristrutturazione dei debiti ex art. 40 CCII, che è soggetta a pubblicità nel registro delle imprese. È prevista a tal fine, la predisposizione di un piano unitario odi più piani collegati, a scelta delle proponenti; tuttavia, le proposte di concordato rivolte ai creditori devono essere distinte, derivando ciò – come si vedrà – dall’autonomia delle masse delle singole imprese (art. 284, 3° comma, CCII) e dal sistema stesso di votazione (art. 286, 5° comma, CCII) [2]. Per il caso di accesso separato alle procedure di crisi da parte di imprese o società appartenenti a un gruppo, che è previsto in alternativa alla procedura unitaria di concordato di gruppo, l’art. 289 CCII istituisce, invece, particolari obblighi informativi e di collaborazione a favore del commissario giudiziale e a carico delle pubbliche autorità, delle società fiduciarie e della Consob. È prevista la possibilità di un piano (o di piani collegati) di risanamento di gruppo, oggetto di attestazione da parte di un unico professionista indipendente e quindi, se del caso, di un accordo stragiudiziale con i creditori ex art. 56 CCII. Il piano può essere pubblicato, poi, “su richiesta” dei soggetti interessati nel registro delle imprese, in collegamento alla pubblicità prescritta dall’art. 2497-bis c.c. per le società sog­gette a direzione e coordinamento. Anche [continua ..]

2. I profili organizzativi del gruppo nella gestione della crisi

L’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento da parte dell’impresa hold­ing comporta l’assunzione di doveri di “corretta organizzazione” del gruppo e, quindi, anche di doveri di “prevenzione della crisi” del gruppo e delle singole società o imprese appartenenti ad esso [6]. Sul punto, la lacuna nella disciplina societaria della crisi è soltanto apparente, perché gli artt. 375, 377, 2° e 5° comma, CCII e 2086, 2° comma (nuovo testo) c.c. si applicano senza dubbio anche alla capogruppo, in quanto tale. Il che equivale a dire che il dovere di operare «la gestione dell’impresa nel rispetto della disposizione di cui all’art. 2086, secondo comma» e il «dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale» si proiettano sulle controllate, attraverso le quali l’impresa di gruppo o l’attività diretta e coordinata del gruppo di imprese è esercitata. L’organizzazione del gruppo non riguarda soltanto la trasmissione delle Direttive della holding, ma si estende ai flussi informativi (ascendenti e discendenti), ai compiti “ampliati” (alla sfera delle controllate) degli organi amministrativi e di controllo della capogruppo e al monitoraggio della situazione patrimoniale e finanziaria complessiva delle società del gruppo [7]. Del resto, la realtà del gruppo di imprese è caratterizzata, di norma, da intensi rapporti infragruppo (commerciali, finanziari, di garanzia, ecc.) e talora anche dall’accentramento della tesoreria [8], sicché l’integra­zione funzionale e operativa delle attività accentua il rischio di una “propagazione” della crisi e dell’insolvenza. Lo stesso vale per il dovere di «attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attua­zione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale» prescritto dal comb. disp. degli artt. 375 e 377 CCII e 2086, 2° comma, c.c. [9]. Esso non comporta, beninteso, un dovere d’in­tervento incondizionato della capogruppo in forma di [continua ..]

3. Peculiarità del piano e delle proposte di gruppo

La direzione strategica della holding dovrebbe mirare a: (i) risanare le singole società del gruppo in stato di crisi o insolvenza (art. 284, 5° comma, CCII); (ii) ottimizzare il soddisfacimento dei rispettivi creditori (art. 285, 2° comma, CCII); (iii) tutelare, per quanto possibile, la posizione dei detentori degli “strumenti di capitale”. Il piano di gruppo unitario o i piani collegati devono, ai fini dell’ammissione della domanda di accesso alla procedura di regolazione concordata ai sensi dell’art. 44 CCII, dimostrare la fattibilità e convenienza della soluzione integrata della crisi in funzione di tali obiettivi (art. 284, 4° e 5° comma, CCII). La discrezionalità del­l’organo amministrativo della controllante sopravvive in misura limitata nella fase di crisi del gruppo [13], dovendo il potere di gestione societario e imprenditoriale esercitarsi in modo vieppiù corretto e rispettoso dei diritti dei soci esterni e dei creditori. L’autonomia patrimoniale delle masse attive e passive delle imprese del gruppo, ribadita dall’art. 284, 3° comma, CCII, costituisce un limite alla costruzione delle soluzioni negoziali della crisi o dell’insolvenza del gruppo. Si tratta, tuttavia, di un vincolo da intendere in senso sostanziale e relativo, non formale o assoluto: le operazioni e i trasferimenti di risorse infragruppo “a servizio del piano di ristrutturazione” sono ammessi (art. 285, 2° comma, CCII) e vanno attuati, appunto, conciliandoli con il rispetto di tale limite. L’eterodirezione (e la correlativa scelta delle modalità e dell’iter del risanamento) può giustificare l’imposizione di sacrificio di singole entità del gruppo, senza connotare per ciò in senso “solidaristico”, e tantomeno “mutualistico”, l’interesse del gruppo. Quest’ultimo resta genuinamente “lucrativo”, anche in uno scenario di salvataggio, perché la holding deve mirare a conservare i valori dei propri attivi, a partire da quello delle sue partecipazioni nelle controllate. E lo stesso vale per l’attribu­zione di vantaggi (diretti o indiretti) derivanti, per es., da rinunce o garanzie infragruppo o dalla previsione di una cessione soltanto “parziale” di beni ex art. 85, 3° comma, lett. [continua ..]

4. Il perimetro del concordato o dell’accordo di ristrutturazione di gruppo

Il “perimetro” del concordato o dell’accordo di risanamento o di ristrutturazione di gruppo (artt. 56 e 57 CCII) non necessariamente coincide con quello del gruppo in sé o della parte del gruppo in crisi. Alcune entità in bonis potrebbero, infatti, con­correre “dall’esterno” alla sua riorganizzazione nella posizione di assuntori, garanti o sovventori, sottoscrivendo la domanda di concordato o l’accordo in aggiunta ai sog­getti legittimati o assumendo impegni collaterali e strumentali [16]. L’interesse “di gruppo” al salvataggio o, più in generale, alla risoluzione della crisi può essere perseguito mediante l’assunzione, da parte delle imprese sane, di ob­blighi di devoluzione, garanzia, finanziamento, investimento, prestazione di beni e servizi a condizioni di favore, ecc., generalmente subordinati all’omologazione del concordato o dell’accordo di ristrutturazione o alla stipula dell’accordo di risanamento. Simili atti non sono da valutare, in linea di principio, contrari all’interesse sociale, né tantomeno estranei all’oggetto della società che li compie. Possibile è, altresì, la previsione di finanziamenti prededucibili (artt. 99-102 CCII) e di nuovi apporti provenienti dalla holding o dai soci della società in crisi e dalle altre società del gruppo, nell’ambito del piano unitario o nei piani collegati. Naturalmente, in questo caso, gli organi societari di gestione delle imprese partecipanti alla soluzione negoziale di gruppo, esercitando la loro discrezionalità amministrativa, assumono una responsabilità verso i centri d’interesse “esterni”, cioè verso i soci non di controllo e i creditori della capogruppo o delle società sorelle, le quali, senza essere in crisi o insolventi, concorrono alla soluzione negoziale pianificata di gruppo. Essi devono pertanto assicurare che il sacrificio sia giustificato, proporzionato e adeguatamente compensato, nella logica dell’art. 2497 c.c. L’allargamento del perimetro del concordato o dell’accordo ad altre entità del gruppo rende necessaria l’estensione dell’analisi di veridicità dei dati aziendali e di fattibilità del piano di risanamento, di ristrutturazione o di [continua ..]

5. Pianificazione di gruppo e nuove regole concordatarie

Come si è detto, la soluzione negoziale di gruppo può essere programmata nel­l’ambito di un piano unitario o di più piani collegati (di risanamento, di ristrutturazione e di concordato) in vista della regolazione della crisi o dell’insolvenza dell’in­tero gruppo o di una parte di esso. L’art. 285, 1° comma, CCII prevede espressamente la possibilità di combinare la liquidazione e la continuazione di alcune delle imprese di gruppo in funzione di un programma complessivo di soluzione della crisi. La “commistione” di fini ricorre frequentemente nelle soluzioni concordatarie, e a maggior ragione in una realtà imprenditoriale articolata e multiforme come quella dell’impresa di gruppo, che mal si presta ad essere governata dalla dicotomia introdotta dal CCII all’art. 84, 1° comma. Comunque sia, nel nuovo contesto normativo, si pone, anche per il concordato di gruppo, un problema molto serio di “selezione” della disciplina applicabile, determinato dalle strettoie imposte dalla – prima criticata – dicotomia tra concordato liquidatorio e con continuità aziendale e dalle insidie della valutazione di “prevalenza” della finalità del concordato, che si traducono in altrettanti rischi d’inammissibilità della domanda ex art. 47 CCII. Com’è noto, l’art. 84, 4° comma, CCII disincentiva il concordato liquidatorio, prescrivendo l’apporto di risorse aggiuntive e l’offerta di una percentuale minima di pagamento ai creditori chirografari; laddove, il ricorso al concordato con continuità aziendale, seppure ostacolato da requisiti di accesso piuttosto stringenti, è reso più vantaggioso sotto il profilo della flessibilità e libertà di formulazione della proposta (quanto a percentuali, necessità di risorse, previsioni di moratoria, ecc.). Il problema è affrontato dal disposto dell’art. 285 CCII, che replica l’art. 84, 3° comma, CCII, ribadendo il discutibile criterio della “prevalenza quantitativa” dei flussi generati dalla continuazione dell’attività (descritti come “ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta, ivi compresa la cessione del magazzino”), rispetto a quelli generati dalla liquidazione, declinato in questo [continua ..]

6. Valutazione del piano di gruppo e approvazione delle proposte di con­cordato

Come si è detto, i proponenti del concordato sono chiamati a illustrare la convenienza della soluzione negoziale di gruppo per i creditori; in ogni caso, il piano unitario o i piani collegati, con la previsione della continuità aziendale diretta o indiretta e della liquidazione parziale dei beni, mettono capo a una pluralità di proposte ai creditori delle rispettive imprese. Alla votazione “contestuale e separata” sulle proposte di concordato preventivo formulate dalle singole imprese istanti parteciperanno i relativi creditori, ma non i soci e, più in generale, i “detentori di strumenti di capitale”, quand’anche pregiudicati dal piano di soluzione. Il CCII non recepisce la soluzione prevista e suggerita in tal senso (sebbene non imposta) dalla Proposta di Direttiva UE del 22 novembre 2016, che promuove la partecipazione di questi stakeholders all’adozione del piano di ristrutturazione, seppure scongiurando la possibilità di un loro ostruzionismo (art. 2, n. 3; art. 9, 1° comma; art. 12) [19]. L’approvazione della proposta di concordato “di gruppo” esige, secondo l’art. 286, 5° comma, CCII, l’approvazione delle proposte di tutte le imprese che hanno presentato la domanda unitaria di concordato, da parte dei creditori di ognuna di esse, secondo le regole generali in materia (classi, maggioranze, ecc.). Il “classamento” dei creditori di ciascuna delle società proponenti non è obbligatorio, ma altamente probabile, alla luce dell’art. 85, 5° comma, CCII, che introduce varie ipotesi di distinzione necessaria delle varie tipologie di creditori. Si è adottata, quindi, per la votazione dei creditori una logica di coordinamento e di separazione differente da quella scelta dall’art. 4-bis, 2° comma, D.L. n. 347/2003, che prevedeva la formazione di “sottoclassi” di creditori in ragione della situazione patrimoniale della società debitrice. Sono escluse dal voto le imprese creditrici appartenenti al gruppo (art. 286, 6° comma, CCII), sia in bonis, cioè estranee alla procedura di concordato, sia a fortiori partecipanti ad essa quali proponenti. Non si ha, quindi, data l’autonomia delle masse, l’elisione delle partite infragruppo, ma soltanto la loro “neutralizzazione” ai fini del voto per ragioni di [continua ..]

7. La tutela di creditori e dei soci delle società del gruppo in sede di omo­logazione

In sede di omologazione del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione di gruppo, il Tribunale gode di poteri alquanto penetranti allorché i creditori dissenzienti legittimati all’opposizione contestino, tramite questa, la convenienza della proposta (art. 112, 1° comma, CCII) o gli effetti pregiudizievoli delle operazioni infragruppo (art. 285, 3° comma, CCII); lo stesso vale, con riguardo a questi ultimi, per le contestazioni dei soci (art. 285, 5° comma, CCII), che possono essere fatte valere attraverso l’opposizione. Il criterio di soluzione del conflitto è però, giustamente, differente per i creditori e per i soci delle società del gruppo. Il giudizio sulla “convenienza” della proposta di concordato o dell’accordo di ristrutturazione, dal punto di vista dei creditori opponenti (dissenzienti o non aderenti), è basato, in ogni caso, anche quando è contestato il pregiudizio dell’operazione, su una valutazione complessiva del piano e sul raffronto di questo con i presumibili risultati della liquidazione giudiziale della “singola società” (cfr. art. 285, 4° comma, CCII e artt. 48 e 112 CCII) e non anche di un eventuale concordato individuale (nel che potrebbe ravvisarsi una qualche incongruenza, rispetto alla fase di ammissione al concordato di gruppo, specialmente alla luce del principio di autonomia delle masse). Il giudizio sulla sussistenza (o accettabilità) del pregiudizio alla singola società, dal punto di vista dei soci, è imperniato invece sul criterio squisitamente societario dei vantaggi compensativi (art. 285, 5° comma, CCII). In questa prospettiva, devono essere segnalati i limiti intrinseci della tutela giudiziale dei soci dissenzienti realizzata attraverso il rimedio “endo-concorsuale” del­l’opposizione all’omologa del concordato e dell’accordo di gruppo. Si tratta di limiti alquanto stringenti e severi, sotto il profilo del rito e soprattutto dei termini e delle modalità di difesa dei diritti e degli interessi astrattamente intaccati dalla soluzione contestata (artt. 48 e 112 CCII), specialmente se si considera la complessità delle operazioni contrattuali e riorganizzative, valutate in sé e in rapporto al piano di gruppo. Queste regole processuali appaiono ispirate al discusso superamento del principio [continua ..]

8. La disciplina processuale del concordato e dell’omologazione dell’ac­cordo di ristrutturazione di gruppo

Come si è detto, la disciplina del concordato o dell’accordo “di gruppo”, basato su un piano unitario o piani coordinati, è ispirato al modello della procedural consolidation e rappresenta un’alternativa al mero coordinamento procedurale previsto dall’art. 289 CCII, che prevede obblighi di informazione e collaborazione. Il Tribunale competente per il concordato preventivo o per l’omologazione del­l’accordo di ristrutturazione di gruppo – beninteso, di imprese o società aventi tutte sede in Italia (art. 284, 1° comma, CCII) – è individuato con riferimento al COMI della capogruppo [23] (art. 27 CCII), quand’anche holding “individuale” o, in mancanza di regolare pubblicità ex art. 2497-bis c.c., dell’impresa maggiormente indebitata. Non sono previste regole di riunione o coordinamento in caso di procedure separate, anche perché il concordato di gruppo è soltanto “facoltativo”; anzi possono sorgere conflitti di competenza in caso di istanze di liquidazione giudiziale presentate, presso altri Tribunali, contro una delle società del gruppo. Resta salva, per i gruppi transfrontalieri, l’applicazione del Regolamento UE n. 2015/848 relativo alle procedure d’insolvenza (comprensive di quelle di ristrutturazione – lato sensu – dell’impresa), che segue la logica alternativa del “coordinamento” tra gli organi giurisdizionali delle procedure di crisi e d’insolvenza [24]. Il Regolamento, tuttavia, lascia irrisolti taluni problemi internazional-privatistici di “diritto societario della crisi”, come quelli che riguardano atti, compiti e responsabilità inerenti alla situazione di crisi e alla fase di accesso alla procedura. L’art. 286 CCII prevede per il “concordato di gruppo” la nomina di un unico giudice delegato e di un unico commissario giudiziale, a dispetto dell’autonomia giuridica delle singole imprese e delle relative masse (donde i possibili conflitti d’inte­ressi insorgenti tra diversi gruppi di soci e di creditori, che tuttavia non sembra legittimare la nomina di diversi comitati dei creditori, in caso di concordati con cessione). Diversa è la soluzione scelta per la liquidazione giudiziale unitaria del gruppo dall’art. [continua ..]

9. Le operazioni riorganizzative di gruppo

La riorganizzazione del gruppo può basarsi anche su “operazioni straordinarie” e ciò comporta l’applicazione della disposizione dell’art. 116 CCII, che detta una particolare disciplina della “stabilizzazione” delle trasformazioni, fusioni e scissioni delle società in concordato preventivo. Tale disposizione presenta alcune incongruenze e suscita perplessità, specie là dove fa riferimento alle contestazioni dei creditori sulla “validità” dell’operazione (anziché al rimedio specifico dell’opposi­zione ex artt. 2500-novies, 2503 e 2506-ter, 3° comma, c.c.), a tutela della garanzia patrimoniale del credito. L’impressione è quella che sia mancata un’adeguata considerazione della scansione del procedimento, peraltro non identica per tutte le operazioni straordinarie, e del carattere generalmente “condizionato” (all’omologazione del concordato o dell’ac­cordo) della delibera di trasformazione, fusione, scissione adottata in tale contesto [25]. La volontà del legislatore sembra essere, comunque, quella di far confluire qualsiasi contestazione sull’operazione straordinaria, in termini di validità, efficacia o ese­cuzione, in ragione della sua provenienza soggettiva, nell’alveo dell’opposizione dei creditori dissenzienti all’omologazione unitaria del concordato, peraltro dettando una disciplina processuale ad hoc. L’art. 116, 2° comma, CCII prevede la pubblicazione del piano nel R.I. di tutte le società interessate e la fissazione, ad almeno trenta giorni da tale adempimento, di un’udienza per la trattazione dell’opposizione (al piano, quindi, e non alla delibera riorganizzativa con essa programmata); opposizione che dovrebbe essere regolata per ogni altro aspetto dalla disposizione dell’art. 48 CCII in materia di omologazione. Resta il dubbio se la disciplina vada applicata, per analogia, anche all’omologa­zione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, rispetto ai creditori “non aderenti”, come parrebbe coerente. L’art. 116, 3° comma, CCII stabilisce poi, del tutto opportunamente, l’irreversi­bilità degli effetti dell’operazione nel caso di risoluzione o annullamento del concordato, facendo [continua ..]

NOTE