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I nuovi doveri dell'organo di controllo tra Codice della crisi e Codice civile

Massimo Bianca, Professore associato di Diritto commerciale nell’Università di Trieste

Il nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, introdotto dal D.Lgs. n. 14/2019, modifica molte delle regole di corporate governance riguardanti l’organo di gestione. In particolare, pone in capo all’organo di gestione il dovere di predisporre assetti adeguati alla tempestiva rilevazione degli indizi di crisi o di insolvenza, ad iniziare dalla perdita della continuità aziendale. Le norme specularmente riguardanti l’organo di controllo sono, invece costrette all’interno dello stesso Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, che se ne occupa solo in relazione all’attivazione delle procedure di allerta e di soluzione negoziata della crisi. Nel saggio si evidenzia l’anomalia di tale scelta, evidenziando che la legge delega avrebbe consentito e probabilmente preferito che anche tali norme venissero organicamente inserite tra i doveri previsti dall’art. 2403 c.c. per il collegio sindacale.

The new Enterprise Crisis and Insolvency Code, introduced by Legislative Decree n. 14/2019, modifies many of the corporate governance rules that in the Civil Code concern the management body. In particular, it places on the directors the duty to prepare adequate structures for the prompt detection of signs of crisis or insolvency, starting from the loss of the “going concern”. The norms regard­ing the control body, instead, are not placed in the Civil Code but within the same Enterprise Crisis and Insolvency Code, which deals with it only in relation to the activation of the alert procedures and negotiated solution of the crisis. In the essay the anomaly of this choice is highlighted, trying to give evidence that the delegating law would have allowed and probably preferred that these rules were organically inserted among the duties provided for the control body by the art. 2403 c.c.

Sommario:

1. Introduzione. Il dovere sociale di valutare le proprie prospettive di adem­pimento - 2. Le nuove regole di gestione delle imprese societarie - 3. Il nuovo ruolo dell’organo di controllo nell’art. 14 CCII: una funzione riguardante la sola rilevazione della crisi e la promozione dell’allerta o una comune regola di governance? - 4. L’interpretazione letterale della legge delega - 5. L’interpretazione a contrario della legge delega - 6. L’interpretazione sistematica e la tecnica della riduzione dell’assurdo nel­la legge delegata - 7. Il vantaggio di un’interpretazione orientata dalla collocazione codicistica - 8. Le conseguenze della mancata collocazione codicistica: l’antinomia con l’art. 2381 c.c. - NOTE


1. Introduzione. Il dovere sociale di valutare le proprie prospettive di adem­pimento

Il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (dappresso anche CCII), introdotto con il D.Lgs. 14 gennaio 2019, n. 14, segna un importante punto di svolta nella regolazione della responsabilità patrimoniale dell’incapiente [1]. In questa prospettiva, attuando i principi ed i criteri direttivi stabiliti dagli artt. 2, 4 e 9 della L. 19 ot­tobre 2017, n. 155 (in seguito L. n. 155/2017) [2], il provvedimento delegato chiede a tutti i debitori [3] di valutare le prospettive di effettivo adempimento delle proprie obbligazioni [4] e, ad alcuni tra essi, anche quello di assumere delle corrispondenti iniziative allorché dallo scrutinio emergano seri indici di difficoltà o di eccessivo inde­bitamento. La natura e la portata di siffatta prescrizione e la capacità di elevarsi al di sopra di una sorta di programmatico “dovere sociale” dipendono da vari fattori. Replicando una scelta oramai [continua ..]

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2. Le nuove regole di gestione delle imprese societarie

I doveri sopra accennati assumono una natura propriamente precettiva nella gestione delle imprese collettive aventi natura societaria. Attuando le indicazioni del già ricordato art. 14 della L. n. 155/2017, sulle quali si avrà modo di tornare appresso, le esigenze di monitoraggio dell’equilibrio economico e finanziario dell’impresa e di prevenzione della crisi si traducono nell’implementazione delle regole di governance stabilite nel Codice civile [9]. Infatti, operando una profonda novella dell’art. 2086, la riforma punta senza esitazioni in direzione di una più forte demarcazione della struttura organizzativa e delle funzioni degli organi sociali. Le novità apportate all’art. 2086 c.c., rivitalizzato dalla riforma, si muovono su due piani pressoché paralleli [10]. Anzitutto, gli obiettivi vengono perseguiti tramite l’estensione a tutti i tipi di società – ivi comprese [continua ..]

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3. Il nuovo ruolo dell’organo di controllo nell’art. 14 CCII: una funzione riguardante la sola rilevazione della crisi e la promozione dell’allerta o una comune regola di governance?

Alle profonde novità introdotte nel Codice civile in merito alla gestione, non si accompagnano altrettante novità in relazione ai controlli. Di fatto, l’attenzione del le­gislatore si focalizza sull’organo di gestione, mentre la disciplina codicistica dell’or­gano di controllo non sembra direttamente interessata dalla riforma. Il dato è per molti versi sorprendente. Anzitutto proprio perché, invece, la medesima riforma interviene significativamente sulla disciplina codicistica dell’organo amministrativo, aggiungendovi delle funzioni o, per lo meno, orientando quelle già esistenti in direzione di un più forte monitoraggio della continuità aziendale e della prevenzione della crisi. In secondo luogo perché, come emerge dal noto dibattito avente ad oggetto la governance delle imprese in crisi [19], è assodato che l’organo di controllo – si pensi [continua ..]

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4. L’interpretazione letterale della legge delega

Al cospetto della concomitante revisione della disciplina codicistica dell’organo di gestione, tradizionale alter ego di quello di controllo, è anzitutto doveroso chiedersi perché la norma in questione non sia stata collocata nel Codice civile, ma nel CCII. Fermo restando che è poco più che una congettura ogni tentativo di ricavarne l’intenzione del legislatore delegato ricorrendo ad un giudizio controfattuale [27], è plausibile che la sua scelta di non introdurre delle dirette modifiche alla disciplina codicistica dell’organo di controllo sia stata fortemente influenzata dal dettato del­l’art. 14, L. n. 155/2017. In particolare, dalla constatazione che questo, elencando le norme del Codice direttamente novellabili dal successivo decreto legislativo, non indica quelle riguardanti le funzioni del collegio sindacale e degli omologhi organi di vigilanza. La sensazione, già di per sé netta, [continua ..]

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5. L’interpretazione a contrario della legge delega

Un altro argomento a suffragio della soluzione indicata può ricavarsi da un’altra disposizione della legge delega e, più esattamente, dall’art. 4, lett. c), L. n. 155/2017. Anche siffatto articolo, disciplinante le funzioni spettanti agli organi sociali in occasione dell’emergere dei fondati indizi di crisi che richiederebbero un tempestivo avvio delle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi [33], è composto da più disposizioni. Nella sua prima parte prescrive al legislatore delegato di porre «a carico degli organi di controllo societari, del revisore contabile e delle società di revisione, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, l’obbligo di avvisare immediatamente l’organo amministrativo della società dell’esistenza di fondati indizi della crisi». Nella seconda parte, distinta dalla precedente, indica i criteri cui il legislatore [continua ..]

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6. L’interpretazione sistematica e la tecnica della riduzione dell’assurdo nel­la legge delegata

Un altro argomento, stavolta di carattere più sistematico che letterale, può trarsi dallo stesso art. 14 CCII. Come si è già avuto modo di ricordare, questo, per quanto inserito nel Titolo II, riguardante le procedure di allerta, chiede agli organi di controllo societari, al revisore contabile ed alla società di revisione di verificare, nell’ambito delle rispettive fun­zioni, che «l’organo amministrativo valuti costantemente» l’adeguatezza dell’asset­to organizzativo dell’impresa, il suo equilibrio economico finanziario e l’andamento della sua gestione. Rinviando ad un successivo paragrafo alcune riflessioni in merito all’avverbio utilizzato dal legislatore, ai fini qui in esame si osserva che se la valutazione operata dall’organo amministrativo deve essere “costante”, anche la verifica di siffatta valutazione da parte dei soggetti indicati dall’art. 14 CCII [continua ..]

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7. Il vantaggio di un’interpretazione orientata dalla collocazione codicistica

Come si spera di essere riusciti a dimostrare, nulla ostava (ed osterebbe) ad inserire nel Codice civile la norma “costretta” all’interno del CCII. Opzione tutt’altro che indifferente, visto che l’efficacia della norma ne avrebbe certo tratto giovamento, tanto per la maggiore stabilità derivantele dal rango codicistico, quanto per le sinergiche relazioni con le altre norme già formanti l’inglobante “sistema” di corporate governance. A tale ultimo proposito è appena il caso di ricordare che la collocazione di una norma contribuisce alla sua interpretazione sistematica [37]. Pertanto, ove si accoglies­se l’ipotesi qui affermata e la norma ora ubicata nell’art. 14 CCII venisse inserita nell’art. 2403 c.c. [38]. il nuovo dovere di verifica si aggiungerebbe agli altri doveri di vigilanza già previsti dal medesimo articolo. Prescindendo da ogni maggiore [continua ..]

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8. Le conseguenze della mancata collocazione codicistica: l’antinomia con l’art. 2381 c.c.

Come si è appena detto, ai sensi dell’art. 2086 c.c., l’organo amministrativo «ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale». Sull’op­posto versante, come già si ricava dall’art. 14 CCII – o si ricaverebbe dall’art. 2403 c.c. ove la norma venisse lì ubicata – l’organo di controllo deve verificare che «l’or­gano amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione». Coordinando – come sarà comunque necessario fare – le due norme, si [continua ..]

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NOTE

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