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La qualificazione degli atti di 'ordinaria amministrazione' nel concordato preventivo con riserva

Giovanni Battista Fauceglia, Dottore di ricerca in Economia e politiche dei mercati e delle imprese nell’Università degli Studi di Salerno

La nota esamina le novità rinvenienti in una recente sentenza della S.C. avente ad oggetto la prededucibilità dei crediti relativi ad atti “legalmente compiuti dal debitore” nel contesto del concordato preventivo con riserva. Viene analizzata, in primo luogo, la peculiarità della fase concordataria in oggetto, per procedere, di seguito, all’esame delle caratteristiche funzionali che l’atto deve presentare nel contesto caratteristico per la soluzione della crisi o dell’insolvenza dell’impresa, ciò in un giudizio di coerenza con la situazione nell’ambito della quale l’atto è posto in essere.

This note examines the news regarding the recent decisions of the S. C., having as object the predeductibility of the credits related to acts which are “legally performed by the debitor” in the context of preventive agreement with reservation. Firstly, the peculiarity of the arranged stage in object is analysed. Then, it procedes with the examination of the functional characteristics that the act has to present in the characteristic context for the solution of the crisis or the insolvency of the company, with a declaration of consistency regarding the situation in the area in which the act in designed.

CASSAZIONE CIVILE, SEZ. I, 29 MAGGIO 2019, N. 14713 Pres. DIDONE, Est. TERRUSI Concordato preventivo – Domanda di concordato in bianco – Atti legalmente compiuti dall’imprenditore – Crediti – Prededuzione – Rinunzia al concordato – Consecuzione delle procedure – Conseguenze (Art. 161, 6° e 7° comma, art. 111 L. Fall.) I crediti dei terzi scaturenti da atti legalmente compiuti dall’imprenditore dopo la presentazione di una domanda di concordato in bianco, sono in astratto prededucibili per espressa disposizione di legge, nel successivo fallimento o nella liquidazione coatta amministrativa, anche se via sia stata rinuncia al concordato, poiché il requisito della consecuzione tra le procedure dipende dalla mancanza di discontinuità dell’insolvenza Concordato preventivo – Atti compiuti dall’imprenditore nella fase di concordato con riserva – Distinzione tra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione – Inerenza allo stato di crisi o di insolvenza – Criteri di valutazione (Art. 161, 6° e 7° comma; art. 167, 2° comma, art. 163, art. 111 L. Fall.) Nella fase del concordato in bianco è consentito al debitore di compiere atti di ordinaria amministrazione, senza necessità di richiedere l’autorizzazione al Tribunale, a condizione che detti atti, in considerazione dello stato in cui versa l’impresa, non siano idonei ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori. Concordato preventivo – Concordato con riserva – Atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione – Amministrazione dei beni durante la procedura – Indicazione degli atti di straordinaria amministrazione – Applicabilità (Art. 161, 6° e 7° comma; art. 167, 2° comma) La norma in tema di amministrazione dei beni durante la procedura concordataria, con riferimento all’indicazione degli atti di straordinaria amministrazione, trova applicazione, a tal fine, anche nella fase del concordato prenotativo o con riserva. Concordato preventivo – Concordato con riserva – Oneri informativi del debitore sul contenuto della domanda definitiva – Assenza – Caratteri di ordinaria o straordinaria ammi­nistrazione degli atti [continua ..]


Commento

Sommario:

1. La natura del concordato preventivo con riserva o in bianco - 2. Il rapporto tra l’art. 167, 7° comma, e l’art. 111 L. Fall.: i criteri indicati dalla giurisprudenza - 3. La qualificazione dell’atto “legalmente compiuto dal debitore” nel contesto del concordato preventivo con riserva - 4. Le prospettive che si rinvengono nel Codice della crisi e dell’insolvenza - NOTE


1. La natura del concordato preventivo con riserva o in bianco
La S.C. con due sentenze “gemelle” depositate e pubblicate nello stesso giorno, n. 14713/2019 e n. 14733/2019, a seguito di sollecitazione del Procuratore generale, ha enunciato principi di diritto in tema di riconoscimento della prededuzione ai crediti di terzi maturati nel corso di una domanda prenotativa di concordato. In via preliminare, è opportuno esaminare, sia pure sinteticamente, la natura del concordato preventivo “in bianco” o “con riserva”, come disciplinato dall’art. 161, 6° comma, L. Fall. La progressività delineata dalla norma tra il deposito della domanda relativa alla procedura prenotativa (con conseguente ammissione) e il deposito della proposta definitiva di concordato, se ha influenzato la incertezza semantica dell’istituto e la sua stessa ricostruzione processuale, ha comunque consentito ad una parte della dottrina di negare l’appartenenza del concordato con riserva alla figura “madre” del concordato preventivo, in ragione di una diversità causale tra le due procedure, posto che solo quest’ultimo (come connesso alla c.d. “domanda piena”) sarebbe caratterizzato dalla finalità di proporre ai creditori una “soluzione della crisi dell’impresa”, mentre la domanda prenotativa o “in bianco” resterebbe connessa a mere esigenze di protezione del patrimonio dell’impresa in crisi al fine di assicurare gli effetti dipendenti dalla proposta concordataria definitiva [1]. In tal senso la domanda prenotativa resterebbe qualificata come mero atto preparatorio della soluzione tipizzata della crisi d’impresa ai sensi degli artt. 161 e 182-bis L. Fall. [2]. In questa prospettiva, è stata ribadita la natura precaria ed interinale dell’istituto, al fine di escludere la propagazione piena di quegli effetti che potrebbero essere connessi solo al c.d. concordato preventivo pieno o ordinario, e ciò con riferimento alla prededuzione in caso di consecutio delle procedure, precisandosi che il concordato con riserva «non è destinato a soddisfare iure proprio ed in concorso i creditori» [3]. In sostanza, la funzione protettiva o prenotativa della domanda si configura (rectius, si completa) solo in ragione del deposito, nei termini fissati dal Tribunale, del c.d. concordato “pieno”. Non a caso, anche in giurisprudenza si [continua ..]

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2. Il rapporto tra l’art. 167, 7° comma, e l’art. 111 L. Fall.: i criteri indicati dalla giurisprudenza
Una volta conseguito il risultato interpretativo innanzi detto, la sentenza esamina la disposizione contenuta nell’ultima parte del 7° comma dell’art. 161 L. Fall., a mente della quale «i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’art. 111», disposizione che va letta in uno al 2° comma dell’art. 111 L. Fall., il quale recita: «sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge». Come è noto, al fine di chiarire la portata del precetto normativo in tema di prededuzione, il legislatore con l’art. 11, 3°-quater comma, D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito nella L. 21 febbraio 2014, n. 9 (con rilievo sull’inter­pretazione del 7° comma dell’art. 161) aveva previsto che la prededucibilità restasse condizionata alle seguenti circostanze: a) che la proposta, il piano e la documentazione di cui al 2° e 3° comma dell’art. 161 fossero presentati nel termine, eventualmente prorogato, assegnato dal Tribunale; (b) che la procedura fosse aperta ex art. 163 L. Fall., senza soluzione di continuità rispetto alla presentazione della domanda di concordato preventivo con riserva [9]. La norma aveva suscitato notevoli perplessità in dottrina e in giurisprudenza, tanto da essere abrogata dall’art. 22, 7° comma, D.L. 24 giugno 2014, n. 91, convertito con modificazioni dalla L. 11 agosto 2014, n. 166 (non a caso, la sentenza rileva come «sia ben presto naufragato il tentativo del legislatore di fornire dell’art. 111, ultimo comma, L. Fall. un’interpretazione autentica»). Il tema, pertanto, è ritornato ad essere scrutinato nel contesto proprio della disciplina rinveniente dal combinato disposto del 7° comma dell’art. 161 L. Fall. e del 2° comma dell’art. 111 L. Fall.; sicché, in questa prospettiva, deve ritenersi che la prededuzione sia riconosciuta per i crediti così qualificati da una specifica disposizione di legge ovvero per quelli eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore. La Corte di Cassazione con la sentenza in commento, iscrive l’art. 161 [continua ..]

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3. La qualificazione dell’atto “legalmente compiuto dal debitore” nel contesto del concordato preventivo con riserva
Per quanto riguarda i “crediti” derivanti da atti “legalmente compiuti dal debitore”, con riferimento all’ultima parte del 7° comma dell’art. 161 L. Fall., a mente del quale «i crediti dei terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’art. 111», la dottrina e la giurispru­denza hanno fatto riferimento ai profili generali connessi alla stessa nozione di “attività d’impresa”, così ritenendo che la distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione fosse rinvenibile nella coerenza dell’atto con la struttura organizzativa e le dimensioni dell’impresa [15]. È noto che la prededucibilità del credito di cui all’art. 161, 7° comma, L. Fall., resta (in primis) di tipo endoconcordatario, ed in questa prospettiva può ritenersi che ciò rivesta un significato particolare, posto che gli atti “legalmente compiuti” risultano finalizzati a preservare il valore dell’impresa sino alla ammissione del con­cordato pieno. Detta prededucibilità non opera, invece, automaticamente nel successivo fallimento [16], laddove non solo è necessaria una previa valutazione da parte degli organi fallimentari in sede di verifica del passivo, ma si apre – specie a fronte di atti di ordinaria amministrazione che non richiedono alcuna autorizzazione – un esame in termini di “funzionalità/strumentalità” dell’atto. Il profilo innanzi descritto viene richiamato anche per i crediti maturati durante la fase interinale del concordato con riserva, al quale non sia seguito il deposito della domanda piena, in tal caso la giurisprudenza di merito ha ritenuto di ammettere la prededuzione, sulla scorta dell’argomento secondo il quale l’art. 167, 7° comma, L. Fall. non condiziona il rango prededucibile all’effettivo deposito della proposta com­pleta, perché diversamente opinando una condotta omissiva del debitore verrebbe ad incidere sui terzi che avevano fatto affidamento proprio sulla prededucibilità riconosciuta dalla legge [17]. In sostanza, in una prospettiva simmetrica rispetto alla natura dei crediti considerati prededucibili per prestazioni “funzionali” alla (successiva) procedura concorsuale, si ritiene che [continua ..]

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4. Le prospettive che si rinvengono nel Codice della crisi e dell’insolvenza
Il criterio seguito dalla Cassazione risulta coerente anche alle indicazioni che si rinvengono nel Codice della crisi e dell’insolvenza (non a caso, richiamato in motivazione), il cui art. 46, 4° comma, conferma il principio a mente del quale «i crediti dei terzi sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili», ma è lo stessa norma nel 2° comma a precisare che la domanda di autorizzazione al compimento degli atti urgenti di straordinaria amministrazione deve contenere idonee informazioni sul contenuto del piano, affidando al Tribunale la possibilità di assumere ulteriori informazioni anche da terzi, oltre che ottenere il parere del commissario giudiziale, se nominato [26]. Per quanto la norma faccia riferimento alla richiesta di autorizzazione al Tribunale (che, naturalmente, può essere presentata dopo il deposito della domanda prenotativa, rectius di “accesso alla procedura”), re­sta evidente che il legislatore della riforma abbia avvertito la necessità di una discovery sulle caratteristiche non solo dell’atto urgente di straordinaria amministrazione, ma sull’intero impianto della domanda, essendo il primo nient’altro che una conseguenza nella dinamica fatta propria dalla domanda, in ragione della “soluzione” che della crisi il debitore intende proporre.

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NOTE

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