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La ristrutturazione dell'impresa come strumento per la continuità nella direttiva del parlamento europeo e del consiglio 2019/1023

Stefania Pacchi, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università di Siena

L’oggetto dello scritto è la recente Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2019/1023 riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione. In particolare l’Autrice esamina le parti della Direttiva volte a uniformare in seno agli Stati del­l’Unione Europea la disciplina delle ristrutturazioni che permettano la continuità dell’impresa viable sulla base di un piano economicamente sostenibile. Si tratta di un intervento importante perché può costituire una spinta verso un moderno diritto della crisi che meglio contemperi l’obiettivo del soddisfacimento dei creditori con quello di conservare valori socialmente utili.

Il lavoro è il frutto di successivi approfondimenti della relazione tenuta il 26 giugno 2019 alla Banca di Piacenza nel Corso del Convegno su “La riforma della crisi di impresa e dell’insolvenza novità e prospettive”.

The object of the work is the recent Directive of the European Parliament and of the Council 9 October 2016 concerning preventive restructuring frameworks, debts and disqualifications, and measures aimed at increasing the effectiveness of restructuring, insolvency and debit procedures. In particular, the Author examines the parts of the Directive aimed at standardizing within the European Union Member States the regulation of restructuring that allows the viable company to continue on the basis of an economically sustainable plan. This is an important intervention because it can constitute a push towards a modern crisis law that better balances the objective of satisfying creditors with that of preserving socially useful values.

Sommario:

1. Premessa - 2. L’oggetto della Direttiva - 3. Il perimetro soggettivo di applicazione della Direttiva - 4. Il perimetro oggettivo della procedura di ristrutturazione - 5. L’ambito della ristrutturazione - 6. Le procedure “o le misure” per la ristrutturazione - 7. I nodi della ristrutturazione per la continuità. A) L’allerta - 8. I nodi della ristrutturazione per la continuità. B) La richiesta - 9. I nodi della ristrutturazione per la continuità. C) Le tutele. I creditori - 10. I nodi della ristrutturazione per la continuità. D) Le tutele. I soci - 11. I nodi della ristrutturazione per la continuità. E) La sospensione delle azioni esecutive - 12. I nodi della ristrutturazione per la continuità. F) I finanziamenti - 13. I nodi della ristrutturazione per la continuità. G) Le tutele. Il voto e le maggioranze - 14. I nodi della ristrutturazione per la continuità. H) Le tutele. Il controllo dell’Autorità giudiziaria - 15. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

Il 26 giugno 2019 è stata pubblicata sulla G.U.U.E. n. L 172 la Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2019/1023, entrata in vigore venti giorni dopo la data della sua pubblicazione. Il 6 giugno 2019 il Consiglio europeo aveva, infatti, formalmente varato la Direttiva riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, la seconda opportunità e misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti, ponendo l’ultimo tassello di un iter legislativo iniziato il 22 novembre 2016 quando la Commissione europea aveva adottato una proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio [1]. Dalla pubblicazione nella G.U.U.E. gli Stati membri – salva individuale motivata richiesta di proroga alla Commissione – dovranno recepire [2], entro il 17 luglio 2021, le nuove disposizioni [3]. Questa Direttiva costituisce un evento legislativo rilevante perché se negli anni l’Unione Europea si era dedicata a più riprese all’armonizzazione della disciplina societaria, sulla crisi d’impresa, invece, a parte l’intervento volto a disciplinare aspetti relativi ai conflitti di giurisdizione, alle procedure transfrontaliere e al riconoscimento delle sentenze in materia d’insolvenza in tutta l’Unione Europea (Regolamento n. 1346/2000 rifuso nel Regolamento n. 848/2015) e l’intervento di soft law sul nuovo approccio alla crisi d’impresa e sull’insolvenza (Raccomandazione del 12 marzo 2014) [4], era rimasta pressoché silente [5]. E ciò, nonostante che da tempo fosse emersa un’esigenza di uniformare un disciplina che tanto impatto ha sul­l’operatività delle imprese e sui rapporti economici. Ad oggi emergono, infatti, differenze, talora significative, tra i distinti diritti concorsuali europei nel modo di regolare i meccanismi che permettano al debitore di superare o almeno minimizzare gli effetti dell’incapacità di adempiere le obbligazioni, il che, in un contesto di crisi economica come l’attuale, costituisce un incentivo al forum shopping con debitori che emigrano verso modelli normativi europei più favorevoli ai loro interessi. È questa una situazione che si riflette sul tasso di recupero dei crediti transfrontalieri, sulle decisioni di investimento, sulla [continua ..]

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2. L’oggetto della Direttiva

La Direttiva non presenta né un progetto globale di diritto delle imprese in crisi, che si rivolga sia alle procedure conservative che a quelle liquidative [11], né un progetto analitico e completo di disciplina delle ristrutturazioni ma soltanto indirizzi [12] – come d’altra parte il titolo stesso (frameworks) preannuncia – su alcuni punti fondamentali, per realizzare in tutti gli Stati membri, tramite regole comuni, un contesto normativo sulle ristrutturazioni favorevole al recupero delle imprese in crisi e garante dei diritti sia dei creditori che dei debitori [13]. Da una parte, considerando le due categorie di strumenti per la crisi – quelli per la continuità e quelli per la liquidazione – la Direttiva si concentra, quindi, soltanto sui primi [14] all’interno dei quali prescrive, comunque, standard minimi senza pretesa di disciplinare tutti gli aspetti. Dall’altra evita di entrare in quelli che sono i punti nevralgici dell’Ordinamento della crisi tralasciando interi brani di questa disciplina come: 1) le condizioni per l’instaurazione della procedura d’insolvenza; 2) il grado dei crediti; 4) le azioni revocatorie. Vista l’impostazione assunta – come del resto la Banca centrale Europea ha rilevato nel parere sulla proposta di Direttiva emesso il 7 giugno 2017 [15] – pur ammettendo che le difficoltà sono molteplici in quanto certi temi impattano sul diritto civile, commerciale e societario di ciascun Ordinamento, è lecito esprimere dubbi sul successo che la Direttiva potrà avere sull’armonizzazione del diritto della crisi. Per questo primo passo verso l’armonizzazione, il Legislatore Unionale estrapola dal “paniere” alcune tra le molte questioni che si potrebbero affrontare in un ragionamento sulle crisi. La Direttiva fissa, nell’art. 1, l’oggetto dell’intervento accostando istituti che non parrebbero, almeno immediatamente, funzionali l’uno all’altro: i quadri di ristrutturazione preventiva per la continuità dell’impresa e/o dell’azienda, l’esdebitazione e le interdizioni per il fresh start dell’imprenditore o dell’impresa collettiva quando il risultato della liquidazione del patrimonio sia insufficiente a soddisfare i creditori ma il soggetto meriti comunque il ritorno [continua ..]

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3. Il perimetro soggettivo di applicazione della Direttiva

Per quanto riguarda il soggetto di questi percorsi – di ristrutturazione e di esdebitazione – l’art. 1, par. 1, lett. a) rinvia al “debitore” che tuttavia non può essere inteso nella sua accezione più ampia. Parrebbe che la Direttiva – molto agile sulla fissazione del presupposto soggettivo – si rivolgesse al “debitore” indistintamente ma poi dalla lett. b) dello stesso articolo emerge che il soggetto è l’imprenditore (persona fisica) e l’impresa collettivamente gestita, vista l’attenzione, tra le “parti interessate” come definite nell’art. 2, par. 1, n. 2 e n. 3, dei detentori di strumenti di capitale. Su questo punto – almeno per quanto riguarda il nostro Ordinamento si tratta di una rivoluzione culturale – la Direttiva mostra di adottare una nozione molto ampia perché, salva l’esclusione dell’impresa bancaria, assicurativa, di investimento, l’ente finanziario, dell’ente pubblico e – salvo diverso orientamento dello Stato membro – delle imprese che (riassuntivamente) hanno particolare oggetto e per questo sottoposte per statuto a controlli di settore e a un regime proprio di crisi, vi rientrano tutti gli imprenditori senza distinzioni dimensionali (vi rientra sia il “piccolo” che il “grande”) – se pure il suo target sia la PMI – o di oggetto (compreso, quindi, l’im­prenditore agricolo). Ma c’è di più in quanto la Direttiva all’art. 2 inserisce nel genus “imprenditore” anche colui che svolge professionalmente un’attività di natura intellettuale, come quella del professionista intellettuale, oggi in Italia escluso dalle procedure concorsuali per l’imprenditore commerciale in quanto non ritenuto tale e, invece, sottoponibile alle procedure per il sovraindebitamento (concordato minore e liquidazione giudiziale) riservate ai soggetti esclusi dalla liquidazione giudiziale diversi, però, dal consumatore. La Direttiva, quindi, apre uno stesso percorso di ristrutturazione a chiunque sia, ai sensi dell’art. 2, par. 1, n. 9), imprenditore. A questi soggetti (piccola impresa, impresa agricola e professionista intellettuale) il Codice della crisi (ma già la L. n. 3/2012) destina, invece, un diverso percorso concorsuale – quello delle procedure di [continua ..]

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4. Il perimetro oggettivo della procedura di ristrutturazione

Il procedimento di ristrutturazione dovrebbe applicarsi quando il debitore si trova in uno stato di difficoltà finanziaria (art. 4) che potrebbe convertirsi, con un certo margine di probabilità, in insolvenza. L’impresa, oltre che essere “sana” dal punto di vista economico (Considerando 1) dovrebbe quindi – all’esame del presupposto oggettivo – presentare prospettive di superamento della transitoria crisi. Diversi Stati membri avevano tuttavia espresso preoccupazione per il fatto che l’accesso fosse consentito in presenza di insolvenza probabile che potrebbe tuttavia coesistere con l’assenza di sostenibilità economica. Se così fosse, è stato obiettato [19], causerebbe un ritardo nell’apertura di una procedura di insolvenza, con conseguente riduzione della massa attiva. Il testo consente pertanto ai legislatori nazionali di introdurre, a determinate condizioni, una prova di sostenibilità economica pur in presenza di un approccio precoce [20]. Sulla base della lettera della Direttiva possiamo dire, quindi, che – muovendo dal­l’idea che soltanto interventi precoci possono condurre al successo della ristrutturazione – è la pre-insolvenza il presupposto al quale si guarda come fase anticipata nella quale operare la ristrutturazione. Secondo l’impostazione della Direttiva la fissazione del presupposto oggettivo condiziona sia il procedimento che l’esito. Il pensiero del legislatore dell’Unione Europea è rimarcato nel Considerando 22: «Quanto prima un debitore è in grado di individuare le proprie difficoltà finanziarie e prendere le misure opportune, tanto maggiore è la probabilità che eviti un’in­solvenza imminente o, nel caso di un’impresa la cui sostenibilità economica è definitivamente compromessa, tanto più ordinato ed efficace sarà il processo di liquidazione». La Direttiva non adotta formule onnicomprensive, come quella di stato di crisi, né perimetra la situazione di difficoltà finanziaria. È escluso in radice che l’inter­vento possa avvenire sia quando manchi qualunque elemento premonitore, sia quan­do ci sia insolvenza in atto o già aggravata in dissesto. Nell’art. 4 l’impostazione assunta dal legislatore [continua ..]

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5. L’ambito della ristrutturazione

Sofferto è stato da parte del legislatore europeo l’iter che ha condotto all’indivi­duazione degli strumenti di risanamento, avendo in un primo momento aderito ad un’impostazione ancorata esclusivamente al risanamento diretto [27] quale processo nel quale l’imprenditore stesso prosegue l’attività dalla quale deriveranno le risorse per soddisfare i creditori, realizzando la conservazione dell’impresa e, nel contempo, della titolarità. La Direttiva consente, invece, una lettura più ampia dell’ambito della ristrutturazione quale complesso di strumenti per giungere a conservare l’attività o nella gestione dello stesso imprenditore o di chi si rende acquirente del complesso produttivo come going concern. A tal fine sono incluse (art. 2): «la modifica della composizione, delle condizioni o della struttura delle attività e delle passività del debitore o di qualsiasi altra parte della struttura del capitale del debitore, quali la vendita di attività o parti dell’impresa, e, se previsto dal diritto nazionale, la vendita dell’impresa in regime di continuità aziendale, come pure eventuali cambiamenti operativi necessari, o una combinazione di questi elementi». Da questa elencazione non risultano limiti alla vendita di assets (“la vendita di attività o parti dell’impresa”) nel mentre si persegue la continuità. Non si fa menzione di alcuna prevalenza della continuità sulla liquidazione per rimanere nell’am­bito della prima, con ciò forse volendo puntare all’essenza della vicenda conservativa e non a delimitare la liquidazione dei beni (probabilmente non funzionali) quando questa possa essere di ausilio alla prosecuzione dell’attività. Si tratta, quindi, di un ampio ventaglio di misure per la ristrutturazione aperte ad accogliere sia quelle riorganizzative dell’impresa o della società (attraverso operazioni straordinarie) sia quelle di ristrutturazione della debitoria e sia per la continuità diretta che indiretta, quest’ultime se presenti nell’assetto dei modelli concorsuali preventivi degli Stati membri (come avviene per Italia). I modelli citati da ultimo costituiscono, per il nostro Ordinamento, il punto di arrivo di un lungo e accidentato percorso che [continua ..]

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6. Le procedure “o le misure” per la ristrutturazione

La Direttiva non presenta modelli di “procedure per la ristrutturazione” riconducibili o ad accordi o a concordati. Il quadro di ristrutturazione preventiva può consistere in una o più procedure, misure o disposizioni, alcune delle quali possono realizzarsi anche in sede stragiudiziale, restando limitata la partecipazione dell’autorità giudiziaria o amministrativa soltanto ai casi in cui essa è indispensabile. La ristrutturazione proposta è “a schema libero” [30] potendo essere costruita – come anche più avanti dirò – avvalendosi degli strumenti messi a disposizione del­l’ordinamento e che costituiscono “l’armamentario” indispensabile per una efficace ristrutturazione. Ciascun Stato, così, vincolato a pochi e selezionati principi cogenti della Direttiva, può costruire le procedure di ristrutturazione che meglio si adattano al proprio Ordinamento economico e giuridico. Sul punto la Direttiva è chiara: «Gli Stati membri» – recita il par 1 dell’art. 4 – «provvedono affinché, qualora sussista una probabilità di insolvenza, il debitore abbia accesso a un quadro di ristrutturazione preventiva che gli consenta la ristrutturazione, al fine di impedire (l’evoluzione in) l’insolvenza e di assicurare la loro sostenibilità economica, fatte salve altre soluzioni volte a evitare l’insolvenza, così da tutelare i posti di lavoro e preservare l’attività imprenditoriale». A me pare che qui entri in giuoco l’apertura ad altri strumenti se pur liquidativi (ma non la vendita atomistica) comunque idonei alla tutela dei posti di lavoro e al mantenimento del­l’attività imprenditoriale. La Direttiva, che a mio avviso si caratterizza nel suo complesso per un intervento poco rigido [31], lasciando ai singoli Stati ampi spazi di movimento, pare essere ancora più blanda quando dovrebbe individuare la consistenza del quadro di ristrutturazione. Secondo il par. 5 dell’art. 4 il quadro di ristrutturazione può, infatti, consistere in una o più procedure, misure o disposizioni, extragiudiziali o giudiziali. In quest’ul­timo caso può essere limitato l’intervento dell’autorità giudiziaria o amministrativa. Il ricorso alla [continua ..]

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7. I nodi della ristrutturazione per la continuità. A) L’allerta

Prendendo le mosse dalle situazioni di fatto che emergono in tutti i Paesi (membri e non) e che evidenziano una tardiva adozione dello strumento per risolvere la crisi, l’Unione Europea, facendo propri gli standard elaborati da Organismi internazionali – quali il Financial stability Forum, Uncitral, il Fondo monetario internazionale e la Banca Mondiale [36] – pone l’allerta come meccanismo sul quale costruire una rinnovata cultura della crisi che se deve privilegiare, ove possibile e attraverso rapide e poco costose soluzioni stragiudiziali, la continuità, – non però come beneficio per il debitore ma come strumento per un miglior soddisfacimento dei creditori – consenta, nei restanti casi, un accesso rapido alla procedura liquidativa, spogliata di ogni retaggio scriminatorio e indirizzata verso la discharge per un new fresh start. Un sistema di allerta precoce – implementato secondo le esigenze di ciascun Stato attraverso segnalazioni, servizi di consulenza e incentivi – è imprescindibile per impostare un efficace percorso per la continuità e costituisce la piattaforma (art. 3) sulla quale la Direttiva dipana le linee per armonizzare all’interno dell’Unione Europea le procedure di ristrutturazione preventiva e l’esdebitazione. Il punto di snodo della Direttiva è, così, rappresentato dalla tempestività. Il legislatore europeo ha presente un quadro di ordinamenti nazionali che, pur contemplando strumenti per la ristrutturazione, presentano tra loro differenze di non poco conto o perché rendono possibile la ristrutturazione all’interno di procedure formali di insolvenza quando ormai la situazione è degenerata o perché scarsamente efficaci a causa della richiesta – perfino per gli strumenti stragiudiziali – di eccessive formalità. L’idea espressa nella Direttiva è che soltanto interventi assunti ai primi segnali di un pericolo d’insolvenza possono portare al successo, diminuendo i costi e velocizzando il ritorno all’equilibrio finanziario. Per un’efficace ristrutturazione è indispensabile, da un lato, assicurare che vi siano le condizioni affinché possa essere intrapresa, dall’altro creare supporti operativi atteso che la procedura si regge sulla prosecuzione dell’attività [continua ..]

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8. I nodi della ristrutturazione per la continuità. B) La richiesta

È chiaro che troppo vincoli impediscono una fluida esecuzione del piano perché implicano un dispendio vuoi di tempo, vuoi finanziario. Evitare inutili appesantimenti non deve significare abbandono della tutela dei creditori a favore di una regìa affidata totalmente al debitore, né trascurare completamente la posizione del debitore, dal momento che il punto di partenza delle norme è la presenza di un’impresa sana che sta attraversando una temporanea difficoltà e per la quale è necessaria la presenza dell’imprenditore al timone della gestione (debtor in possession). Se vogliamo rimanere nel solco dei principi fino ad oggi affermati, dobbiamo allora prevedere, per far funzionare il sistema, meccanismi per motivare l’imprendito­re a credere, prima di tutti gli altri stakeholders, alla continuità della sua impresa. Tali meccanismi devono essere bilanciati da un potere di stimolo affidato ai creditori per evitare proposte “al ribasso” del debitore. Insomma, credo che i creditori debbano essere investiti di un ruolo attivo per responsabilizzarli maggiormente rispetto alla ristrutturazione di un’impresa. A tal fine sono necessari alcuni passaggi della bontà di alcuni dei quali il nostro legislatore si era già convinto mentre degli altri dovrebbe persuadersi. Uno di questi riguarda appunto l’intervento dei creditori in veste di legittimati a chiedere la ristrutturazione. Il fatto che il debitore, preso atto delle circostanze, abbia fatto accesso alla procedura di ristrutturazione preventiva e rimanga l’unico titolare della determinazione del contenuto della proposta è, a mio avviso, in contrasto con la funzione stessa della procedura la cui funzione è divenuta precipuamente di conservazione di valori (e con questa si “soddisfano” i creditori) anziché di “pagamento” dei creditori. Oggi è la prosecuzione delle relazioni commerciali che assicura la continuità non solo dell’impresa in crisi ma anche delle imprese sue creditrici. Queste ultime puntano e scommettono (votando e finanziandola nuovamente) sulla continuità. Il loro diritto a disporre del patrimonio del loro debitore si è convertito nel diritto a disporre della continuità di quell’impresa. I creditori sono chiamati a esprimere un giudizio [continua ..]

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9. I nodi della ristrutturazione per la continuità. C) Le tutele. I creditori

L’obiettivo di realizzare la continuità dell’impresa attraverso una procedura di ristrutturazione implica un’attenta valutazione dei meccanismi di tutela degli interessi in giuoco che nel pensiero del legislatore europeo, come già anticipato, non si riducono a quelli dei creditori globalmente intesi dovendo invece, considerare analiticamente quelli dell’imprenditore, dei lavoratori, dei soci – se pur questi ultimi da monitorare per evitare o depotenziare loro azioni di boicottaggio del piano – e di altri possibili stakeholders coinvolti nei «processi negoziali anche complessi nel corso dei quali si vengono a formare le principali determinazioni sostanziali attraverso la condivisione dei piani di soluzione della crisi» [46]. La fissazione della disciplina diviene momento di particolare delicatezza, sia sul piano economico che politico, perché «si passa dal disciplinare precipuamente l’at­tività di “organi” che tutelano interessi altrui (giudici, amministratori di procedure e debitori con doveri “mutatis mutandis”) al regolamentare quella di “parti” che rinegoziano i propri interessi (debitore e creditori)» [47]. Tutte le parti interessate così come quelle disinteressate devono trovare esatta e puntuale indicazione nel piano affinché la simulazione dello scenario prospettico del­l’operazione possa dirsi completo ed esauriente dal punto di vista informativo. Inoltre per ciascuna di esse devono considerarsi diritti, aspettative, reazioni e sacrifici nel­l’intento di giungere alla miglior ristrutturazione possibile. Come è stato segnalato, è necessario infatti che: 1) ciascun creditore, informato e consapevole dei sacrifici che gli sono richiesti, aderisca espressamente avendo, nel contempo, la garanzia che per lui il risultato che consegue con la ristrutturazione non sia peggiore di quello che raggiungerebbe con la liquidazione; 2) si tenga conto, prevedendo correttivi, di possibili condotte opportunistiche dei creditori “non decisivi” per la ristrutturazione; 3) si possa operare una ristrutturazione parziale dei debiti; 4) si escludano ristrutturazioni “ostili”; 5) si contengano tempi e adempimenti procedurali [48]. Per quanto riguarda la tutela dei creditori, il primo strumento utile a rappresentare i loro [continua ..]

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10. I nodi della ristrutturazione per la continuità. D) Le tutele. I soci

Il legislatore europeo è decisamente schierato pro-ristrutturazione, pronto a sacrificare, se pur entro limiti di compatibilità, l’interesse dei singoli in nome di una continuità sostenibile. Così è anche rispetto agli interessi degli azionisti o di detentori di strumenti di capitale per cui «gli Stati membri dovrebbero garantire che essi non possano impedire irragionevolmente l’adozione di un piano di ristrutturazione che ripristinerebbe la sostenibilità economica del debitore. Gli Stati membri dovrebbero poter usare mezzi diversi per raggiungere tale obiettivo, ad esempio non concedendo ai detentori di strumenti di capitale il diritto di voto sul piano di ristrutturazione e non subordinando l’adozione del piano di ristrutturazione all’accordo dei detentori di strumenti di capitale che in base a una valutazione dell’impresa non riceverebbero alcun pagamento o altro corrispettivo se fosse applicato il normale grado di priorità della liquidazione. Tuttavia, qualora i detentori di strumenti di capitale abbiano diritto di voto sul piano di ristrutturazione, l’autorità giudiziaria o amministrativa dovrebbe poter omologare il piano applicando le norme sulla ristrutturazione trasversale dei debiti nonostante il dissenso di una o più delle loro classi. Agli Stati membri che escludono dal voto i detentori di strumenti di capitale non dovrebbe essere richiesto di applicare la regola della priorità assoluta nelle relazioni tra creditori e detentori di strumenti di capitale» [56]. Insomma la Direttiva segue senza esitazione la strada diretta a emarginare (non attribuendo loro il diritto di voto) e/o a impedire o bloccare manovre ostruzionistiche dei soci-investitori incidendo sulle norme societarie che investono gli organi della competenza a deliberare le operazioni di ristrutturazione del capitale [57]. È questo un indirizzo che rivela una spiccata tendenza alla scissione dell’impre­sa dai soci. Questi non sono interessati a conservare un complesso produttivo attraverso un passaggio di mano e per questo assistono passivi o, peggio, boicottano operazioni che non implicano conservazione della loro titolarità. Diverso, però, l’approccio della Direttiva rispetto ai soci-imprenditori delle PMI nelle quali spesso si riscontra un valore nella managerialità stessa senza la quale non si [continua ..]

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11. I nodi della ristrutturazione per la continuità. E) La sospensione delle azioni esecutive

La Direttiva impone di riconoscere al debitore del diritto di chiedere la sospensione delle azioni esecutive individuali «per agevolare le trattative sul piano di ristrutturazione» (art. 6) a meno che non sia pregiudizievole per i creditori o per la procedura. Ecco allora che risalta immediatamente il bagaglio di prove che il debitore, a fronte della richiesta di sospensione, deve produrre. Non è previsto automatismo, – perché appunto deve essere provata la funzionalità del richiesto blocco alla attività di negoziazione e di redazione del piano – nonostante che nel Considerando 32 se ne ammettesse la possibilità. Deve, quindi, essere richiesta dal debitore e il potere di concederla o meno, di prorogarla e di revocarla spetta all’Autorità giudiziaria. Se non risulti funzionale alle trattative, può essere negata. Inoltre «Tra i motivi di rifiuto potrebbero figurare la mancanza di sostegno da parte della maggioranza richiesta dei creditori o, se previsto dal diritto nazionale, l’effettiva incapacità del debitore di pagare i debiti in scadenza» [60]. Questa previsione ribadisce il tema della sostenibilità dell’operazione di ristrutturazione che non può essere messa in cantiere dinanzi ad uno stato d’insolvenza. Certamente questo assetto della sospensione delle azioni esecutive vuole bilanciare i contrapposti interessi del debitore – spesso interessato al blocco delle esecuzioni non già per lavorare a un piano ma per rinviare la liquidazione – e i creditori i quali possono subire il costo di uno stop alla tutela processuale dei diritti di credito soltanto dinanzi a concrete prospettive di conservare l’interlocutore economico, a una seria attività del debitore per la redazione del piano e a fondate prospettive di collaborazione da parte della maggioranza dei creditori. Anche dinanzi a questa richiesta del debitore occorre valutare le variegate posizioni dei creditori [61]. A tal fine la Direttiva prevede la possibilità – sconosciuta al nostro ordinamento – che via sia una sospensione, non generale per tutti, ma limitata ad alcuni creditori coinvolti nella negoziazione. Potrà essere prevista una durata non superiore a 4 mesi rinnovabile – in presenza di un dimostrato stato di avanzamento nelle trattative – per giungere a [continua ..]

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12. I nodi della ristrutturazione per la continuità. F) I finanziamenti

Uno dei nodi centrali di ogni operazione di ristrutturazione è rappresentato dal­l’esigenza di mantenere i canali esistenti di finanziamenti e reperirne nuovi. Senza questo “ossigeno” nessun piano in continuità può essere considerato fattibile. Il nostro Codice della crisi e dell’insolvenza, proseguendo nella scia della legge fallimentare arricchita da tutte le disposizioni che dal 2005 al 2012 si sono occupate prevalentemente di questo tema, appare precursore del legislatore europeo. La tipologia dei finanziamenti è individuata dalla Direttiva nell’art. 2, par. 1, al n. 7, che definisce il “finanziamento nuovo” come «qualsiasi nuova assistenza finanziaria fornita da un creditore esistente o da un nuovo creditore al fine di attuare il piano di ristrutturazione e inclusa in tale piano di ristrutturazione» mentre nel n. 8 “il finanziamento temporaneo” è individuato in «qualsiasi nuova assistenza finanziaria fornita da un creditore esistente o nuovo che preveda, come minimo, un’assistenza finanziaria nel corso della sospensione delle azioni esecutive individuali e che sia ragionevole e immediatamente necessaria affinché l’impresa del debitore continui ad operare o mantenga o aumenti il suo valore». In entrambe le fattispecie è essenziale proteggere i finanziatori dinanzi all’even­tualità di insuccesso del piano e di apertura di una procedura d’insolvenza. La Direttiva, nell’art. 17 si sofferma, appunto, su quegli strumenti di protezione da ritenere ormai “tradizionali” quali la prededuzione, l’esenzione dalla revocatoria e dalla responsabilità civile e penale alla condizione però che il piano sia omologato dal­l’autorità giudiziaria e, in caso di finanziamenti temporanei, che siano stati oggetto di specifico controllo. L’esenzione dall’azione revocatoria previste scatta, inoltre, per tutte le operazioni strettamente funzionali allo svolgimento delle trattative o alla prosecuzione del­l’attività durante l’esecuzione del piano.

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13. I nodi della ristrutturazione per la continuità. G) Le tutele. Il voto e le maggioranze

Dobbiamo chiederci, a questo punto, a chi spetti – secondo la Direttiva – il diritto di voto. Secondo la nostra tradizione il voto viene espresso soltanto dai creditori e, in particolare, da coloro che hanno particolare interesse a valutare l’operazione in quanto destinatari di un soddisfacimento il cui valore corrisponde parzialmente a quello del credito vantato. Nella Direttiva risalta quindi l’assenza di una disposizione che escluda dal voto i creditori garantiti per i quali sia previsto il pagamento integrale o comunque per tutti i creditori rispetto ai quali vi sia un sacrificio particolarmente tenue [62]. Circa la fissazione della maggioranza necessaria per l’approvazione, – che, senza alcuna previsione del minimo, non può essere superiore al 75% – la Direttiva muove dalla richiesta del raggiungimento della maggioranza, per importo di crediti o interessi, in ogni classe. In tal caso non vi è necessità dell’approvazione da parte del giudice. Nel caso in cui non si possa raggiungere, invece, il consenso di tutte le classi la Direttiva disciplina la ristrutturazione trasversale (cross-class cram-down) che importa però l’intervento del giudice per l’approvazione. In tal modo viene introdotto un meccanismo che, affidando al giudice un controllo di convenienza dell’operazione, stempera quella prima impressione di ipertutela dei partecipanti. Le condizioni perché si possa procedere in tal senso sono (art. 11, 1° comma, lett. b) che il piano abbia ottenuto l’approvazione: «i) dalla maggioranza delle classi di voto di parti interessate, purché almeno una di esse sia una classe di creditori garantiti o abbia rango superiore alla classe dei creditori non garantiti; oppure, in mancanza, ii) da almeno una delle classi di voto di parti interessate o, se previsto dal diritto nazionale, di parti che subiscono un pregiudizio, diversa da una classe di detentori di strumenti di capitale o altra classe che, in base a una valutazione del debitore in regime di continuità aziendale, non riceverebbe alcun pagamento né manterrebbe alcun interesse o, se previsto dal diritto nazionale, si possa ragionevolmente presumere che non riceva alcun pagamento né mantenga alcun interesse se fosse applicato il normale grado di priorità di liquidazione a norma del diritto nazionale». In effetti la Direttiva, come [continua ..]

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14. I nodi della ristrutturazione per la continuità. H) Le tutele. Il controllo dell’Autorità giudiziaria

Sul tema del controllo del giudice la Direttiva, se da una parte mostra una decisa preferenza per gli strumenti o stragiudiziali o con limitato intervento del giudice, dal­l’altra però introduce un penetrante controllo in fase di omologazione [65]. Il Tribunale deve intervenire quando è necessario e la fase dell’omologazione, in quanto segna il momento in cui la proposta accettata dalla maggioranza potrà imporsi alla minoranza, comporta, appunto, un penetrante controllo giudiziario per tutelare i creditori dissenzienti (artt. 10 e 11). A seconda che le maggioranze previste siano state o meno raggiunte, si aprono due diversi percorsi. Se è stata raggiunta la maggioranza (dei crediti o degli interessi) non scatta la necessità del controllo del giudice. Se, invece, la maggioranza non è stata raggiunta in tutte le classi ma vi è stata la maggioranza delle classi di voto di parti interessate, purché (art. 11, par. 1, lett. b), i) almeno una di esse sia una classe di creditori garantiti o abbia rango superiore alla classe dei creditori non garantiti. O, in alternativa, il piano è stato approvato “da almeno una delle classi di voto di parti interessate o, se previsto dal diritto nazionale, di parti che subiscono un pregiudizio (art. 11, par. 1, lett. b) ii), purché non si tratti di classi di creditori o portatori di strumenti di capitale che non riceverebbero nessun pagamento o manterrebbero alcun interesse, se fosse applicato il normale grado di priorità nella liquidazione a norma del diritto nazionale in base a una valutazione del debitore in regime di continuità aziendale. Il Legislatore Europeo (art. 10) impone il ricorso all’autorità giudiziaria per rendere vincolante l’accordo raggiunto, quando: a) vi siano creditori dissenzienti; b) siano previsti nuovi finanziamenti o b) una perdita di forza lavoro superiore al 25%. All’autorità giudiziaria competono verifiche inerenti non solo alla regolarità del procedimento – come la corretta formazione delle classi, l’attribuzione, manifestazione del voto e il calcolo delle maggioranze, nonché la regolarità dell’informa­zio­ne resa alle parti interessate – ma anche relative al contenuto del piano e alla convenienza. La previsione della Direttiva che più incisivamente mostra un [continua ..]

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15. Conclusioni

Come ho già rilevato la Direttiva né si caratterizza per un approccio “olistico” alla materia della crisi dell’impresa, rivolgendosi alla ristrutturazione come strumento principe per risolvere la crisi di un’impresa ancora viable e quando sia economicamente sostenibile, né per un atteggiamento “hard” rispetto alla disciplina della stessa ristrutturazione, prescrivendo come obbligatori i lineamenti fondamentali ma poi lasciando agli Stati membri di legiferare optando all’interno di una serie di alternative proposte, sempre integrabili con i principi già adottati dall’ordina­mento nazionale. Questo atteggiamento è comprensibile soprattutto riflettendo sul passo che la Direttiva intende compiere, quello della affermazione di un regime delle ristrutturazioni fuori dal diritto dell’insolvenza, dotato quindi di sue proprie regole forzatamente divergenti con quelle che hanno tradizionalmente guidato la liquidazione concorsuale. Il Legislatore Unionale, allora, lascia gli Stati Membri liberi di decidere se introdurre norme che faciliterebbero la continuità incentivando la conservazione di professionalità o rimanere in un alveo tradizionale non ammettendo sperimentazioni che potrebbero aiutare un approccio effettivamente tempestivo e fiducioso allo strumento di ristrutturazione. L’intervento, d’altra parte, costituisce il primo passo verso l’armonizzazione del diritto concorsuale dei Paesi membri, e per questo – tenendo conto delle implicazioni che questo ramo del diritto ha con altri settori dell’ordinamento e dell’impatto che ogni sua revisione sempre provoca sul sistema delle imprese, – tale modo di procedere definito “minimalista” [67] appare giustificato e condivisibile. La Direttiva – e questo mi appare un valore da porre in risalto – pone sul tappeto i nodi di una “moderna” concezione della crisi d’impresa che sta spostando l’asse di costruzione della disciplina dal rapporto debitore-creditori a quello impresa in crisi-parti interessate, con ciò da una parte ampliando l’orizzonte entro cui collocare la vicenda “crisi” e dall’altra ricomponendo la scala di priorità. In tal senso la Direttiva, sensibile alla dimensione sociale dell’impresa, pur non abbandonando [continua ..]

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NOTE

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