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La regolazione europea della insolvenza transnazionale tra autonomia ed eteronomia: il c.d. 'impegno' ad evitare la procedura secondaria

Federica Pasquariello, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università di Verona

Nella regolazione europea della insolvenza transnazionale, secondo il Regolamento UE n. 848/2015, è accolto un modello di c.d. Universalismo moderato, che si basa sulla attivazione di un’unica procedura concorsuale a carico del debitore cross-border, secondo la giurisdizione e la legge sostanziale dello Stato membro del luogo del COMI; tuttavia possono essere avviate procedure c.d. secondarie nel territorio dello Stato membro ove il debitore abbia una dipendenza. Il contributo analizza e commenta la previsione dell’art. 36 del Regolamento, che disciplina il possibile “impegno”, avanzato dall’amministratore della procedura principale, ed approvato dai creditori “locali” per evitare l’apertura di una procedura secondaria, assicurando ai creditori locali che le loro pretese saranno regolate “come se” una procedura territoriale fosse stata aperta. La fattispecie va collocata, insieme ai c.d. Protocolli, nel quadro di una significativa apertura del Regolamento a forme di autonomia negoziale.

This contribution is part of the Project “Transnational Protocols: A Cooperative Tool for Managing European Cross-Border Insolvencies” (ToP). The ToP Project is co-funded by the European Union (JUST-AG-2017/JUST-JCOO-AG-2017). The content of this publication represents the views of the author only and is his sole responsibility. The European Commission does not accept any responsibility for use that may be made of the information it contains.

Il presente contributo rientra altresì nell’attività di ricerca del Gruppo di ricerca “ARrT Autonomia e Regolazione nei rapporti transnazionali”, nell’ambito del Progetto di Eccellenza del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università di Verona, “Diritto, Cambiamenti e Tecnologie”.

In EU Regulatory framework, according to EIR n. 848/2015, the coexistence of a main proceeding with one (or more) non-main proceeding may occur. The main proceeding is universal in itself, i.e., it includes all the assets and liabilities in pool, according to a single lex concursus, and starts out in the place of the debtor’s COMI; the non-main one can be opened in any Member State where the debtor has an establishment. This contribution focuses on the Undertaking pursuant to art. 36 EIR, which is given by the Insolvency Practitioner in the main proceeding in order to avoid the opening of a secondary proceeding: in respect of the assets located in the Member State in which secondary insolvency proceedings could be opened, the IP will comply with the distribution and priority rights under national law that creditors would have if secondary insolvency proceedings were opened in that Member State. In other words, by means of the undertaking, the IP will act “as if” he leads a non-main proceeding, also called Virtual Territoriality Proceeding, formerly known in Common Law Countries.

Sommario:

1. Introduzione al tema, nell’ambito del Regolamento UE n. 848/2015 - 2. L’impegno previsto dall’art. 36 del Regolamento: contenuti e finalità - 3. (Segue): requisiti formali - 4. Gli effetti dell’impegno - 5. Considerazioni conclusive sulla natura dell’impegno - NOTE


1. Introduzione al tema, nell’ambito del Regolamento UE n. 848/2015

La dimensione transfrontaliera della crisi o dell’insolvenza – è scontato rilevarlo – necessariamente implica quei conflitti di legge e di giurisdizione che, in effetti, non riescono ad essere risolti nel tradizionale approccio strettamente territoriale. Infatti, in epoca di capitalismo evoluto e di economie globalizzate ed interconnesse, l’evi­denza mostra i risultati inefficienti ed iniqui di una procedura concorsuale a vocazione schiettamente territorialista o su stretta base nazionale, giacché la stessa rischia di coesistere per ipotesi – se si considerano insolvenze transnazionali – con almeno un’altra procedura concorsuale altrettanto circoscritta ai confini statuali della propria giurisdizione; con conseguente frammentazione delle masse attive e passive, e risultati criticabili tanto sul piano della equità sostanziale nella realizzazione del credito, quanto sul fronte della antieconomicità e della moltiplicazione dei costi. D’altronde, che per un singolo debitore cross-border possa essere concepita un’u­nica procedura concorsuale di natura universale, capace di fare confluire la collettività indiscriminata dei creditori, e di comprendere in pool tutti i valori attivi e passivi del patrimonio, secondo un’unica lex concursus, risulta non solo una soluzione materialmente poco realizzabile de jure condito, ma anche una visione alquanto illusoria de jure condendo, nella misura in cui postula sia una generale condivisione del diritto sostanziale, segnatamente in punto di graduazione dei crediti e riconosci­mento delle cause legittime di prelazione; sia, quantomeno, una qualche rinuncia al­la sovranità da parte degli ordinamenti potenzialmente coinvolti, sul piano processuale, in un sicuro ed indiscusso riconoscimento del COMI ed individuazione della legge applicabile. Da queste constatazioni, e realisticamente, muovono le impostazioni di compromesso e di sintesi vuoi del c.d. territorialismo cooperativo vuoi dell’universalità definita variamente – ma in modo equivalente – come “limitata” o “modificata” o “temperata” o della “pluralità universale”; queste visioni e le relative applicazioni ricevono crescente accoglimento sia in letteratura sia tra gli operatori, tanto a livello domestico quanto [continua ..]

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2. L’impegno previsto dall’art. 36 del Regolamento: contenuti e finalità

L’art. 36 del Regolamento UE n. 848/2015 introduce una fattispecie affatto nuova e consente all’amministratore della procedura principale di «contrarre un impegno unilaterale (l’“impegno”), relativamente ai beni situati nello Stato membro in cui potrebbe essere aperta la procedura secondaria di insolvenza, in base al quale, nel ripartire tali beni o il ricavato del loro realizzo, rispetterà i diritti nella ripartizione dei beni e i diritti di prelazione previsti dal diritto nazionale di cui avrebbero goduto i creditori se fosse stata aperta una procedura secondaria di insolvenza in quello Stato membro». Destinatari degli effetti dell’impegno sono i creditori “locali”, tali definiti all’art. 2, n. 11, del Regolamento, ed intesi come quelli il cui titolo deriva dall’attività che il debitore svolge tramite una dipendenza situata in uno Stato membro diverso da quello del COMI: ove, cioè, potrebbe essere aperta la procedura secondaria [18]. Al fine di favorire l’avvio ed il risultato della procedura principale, in logica universalista, dunque, l’amministratore della procedura principale ha facoltà di compiere questa scelta strategica: conservare un’unitaria gestione dell’insolvenza o della crisi, assorbendo l’eventualità di una pluralità di procedure per avviare una procedura secondaria “sintetica”, ovvero solo “virtuale” [19], secondo una soluzione contrattuale elaborata nella prassi in ambiente di common law [20], sebbene, per vero, per lo più in casi di insolvenza di gruppi multinazionali. Se una procedura secondaria va regolata dalla legge dello Stato membro del luogo (art. 35 Reg.), l’impegno, quindi, realizza la finzione della sua apertura e deve mantenere, in relazione ai beni situabili localmente [21], l’osservanza della lex fori concursus secondariii. In deroga all’art. 7, lett i), del Regolamento, che individua in quella dello Stato di apertura la legge applicabile alla procedura, qui si assicura, così, che aspetti quali la graduazione dei crediti, il riconoscimento delle cause di prelazione, e poi la riallocazione di valori aziendali e la conseguente ripartizione avvengano sulla base di una diversa legislazione sostanziale e processuale nazionale. Del resto, gli effetti di una procedura secondaria [continua ..]

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3. (Segue): requisiti formali

A questo punto della trattazione, è opportuno considerare i requisiti formali fissati dalla normativa uniforme in relazione al perfezionamento dell’impegno. È stabilito che questo sia formulato per iscritto, e pare scontato ritenere che l’adempimento formale sia fissato ad validitatem, anche per la valenza endoprocedurale che l’atto assume. È altrettanto scontato che la lingua di redazione dell’impegno sia, come testualmente indicato, quella ufficiale dello Stato ove si sarebbe potuta aprire la procedura secondaria e, in caso di pluralità di lingue nazionali ufficiali, nella lingua del luogo, ossia della regione dello Stato competente per la procedura secondaria. Appare chiaro che la norma dirime – per così dire – un conflitto linguistico, fissando un requisito minimale, mentre nulla vieta che l’impegno venga steso sia nella lingua dello Stato della procedura principale sia in quella dello Stato della procedura secondaria. L’opzione per la soluzione normativa prescelta rimanda, evidentemente, alla logica di maggior tutela di quei creditori che rinunciano alla procedura domestica. Quanto ai contenuti dell’impegno, ai fini della sua maggiore intelligibilità, è ragionevole stabilire che nel suo ambito debba descriversi la situazione di fatto che si presuppone e comprendersi l’indicazione degli scenari di possibile realizzo degli as­sets locali. Occorre aggiungere che una regola immanente di buona fede e correttezza impone all’amministratore proponente di precisare ai creditori quali sono gli effetti preclusivi spiegati dall’accettazione dell’impegno. L’impegno va accettato dai creditori locali noti e conosciuti alla data dello stesso, previa la loro effettiva informazione. Resta, dunque, sottinteso che eventuali creditori conosciuti tardivamente vadano comunque soggetti agli effetti dell’impegno già formalizzato, senza ovviamente che la loro sopravvenienza possa incidere sul pregresso procedimento di accettazione. Ma lo status di creditore “noto” non suppone il previo accertamento del passivo; anzi, il Considerando 44 applica la fictio iuris dell’avve­nuta verifica giudiziale dei crediti che si conteggiano ai fini della maggioranza, stabilendo che «per l’approvazione dell’impegno dovrebbe essere [continua ..]

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4. Gli effetti dell’impegno

Come affermato al Considerando 43 del Regolamento, per effetto dell’impegno «i beni e i diritti situati nello Stato membro in cui il debitore ha una dipendenza dovrebbero formare una sottocategoria della massa fallimentare e, nel ripartire tali beni e diritti o il ricavato del loro realizzo, l’amministratore della procedura principale di insolvenza dovrebbe rispettare i diritti di prelazione di cui avrebbero goduto i creditori se fosse stata aperta una procedura secondaria di insolvenza in quello Stato membro». L’effetto di cristallizzare la massa, individuata, dei beni situati nel territorio dello Stato della dipendenza si produce, testualmente, dalla “emissione” dell’impegno (art. 36, 2° comma, Reg.); con il che si valorizza la dinamica unilaterale che la normativa uniforme ha inteso imprimere alla nostra fattispecie, facendosi conseguentemente riferimento al momento della proposizione dell’impegno stesso, e a quello farne in un certo senso retroagire gli effetti, di modo che l’adesione dei creditori possa essere data rebus sic stantibus, irrilevanti eventuali trasferimenti di beni intervenuti nelle more. Ed impregiudicata, d’altronde, per principio generale, la possibilità di acquisire eventuali sopravvenienze attive alla massa locale. Preme, quindi, sottolineare che l’impegno paralizza drenaggi di risorse ed operazioni di consolidamento sostanziale delle masse attive ed al contempo, per certi versi, sospende o integra la logica di par condicio nell’ambito dei creditori concorsuali universalmente intesi, e nel loro ambito ritaglia una categoria soggettivamente determinata – quella dei creditori “locali”. Operandosi “come se” una procedura secondaria fosse stata aperta, non è irrilevante domandarsi quale tipo di procedura secondaria, tra quelle menzionate nell’Al­legato A del Regolamento, rappresenta il modello virtuale di riferimento: sembra ragionevole che la finzione di procedura secondaria sia costruita sulla falsa riga di quella che più corrisponde alla principale, in un confronto che accosti idealmente i due ordinamenti nazionali che vengono in considerazione [41]. In caso di procedura coattiva e liquidatoria, la realizzazione dei beni locali e la successiva soddisfazione dei creditori non solleva, invero, particolari problemi [continua ..]

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5. Considerazioni conclusive sulla natura dell’impegno

Dopo avere considerato forma, contenuto ed effetti della nuova fattispecie del­l’impegno dell’art. 36 del Regolamento, due sono gli ordini di considerazioni che vale la pena svolgere, in conclusione. In primo luogo: merita osservare come la regolazione unionistica dell’insolvenza cross-border, mentre detta una disciplina cogente tesa a tracciare la cornice delle inter-relazioni procedurali, allo stesso tempo consente importanti aperture alle autodeterminazioni delle parti. Lo fa allorché prevede il nostro “impegno”; allorché demanda a “protocolli” pattizi i profili di coordinamento tra procedure e collaborazione tra organi, tanto nella relazione, verticale, tra procedure primarie e secondarie, quanto nella relazione, orizzontale, tra procedure che riguardano società del medesimo gruppo [53]; ed allorché ammette un’elezione convenzionale del Foro nelle “superprocedure” di coordinamento di gruppo [54]. L’opzione normativa risulta apprezzabile, in sé, poiché funzionale al raggiungimento di risultati di efficienza, calibrati sul caso concreto. Ma risulta anche rilevante, sul piano sistematico, specie agli occhi del giurista di civil law, il quale assiste, segnatamente in relazione ai menzionati protocolli, ma anche quanto all’impegno dell’art. 36 del Regolamento, alla istituzionalizzazione di pratiche negoziali tanto diffuse quanto, fino ad oggi, atipiche [55]. In secondo luogo: non è dato indugiare ulteriormente sulla natura giuridica del­l’impegno in discorso. In ultima analisi, una simile riflessione, benché ben interessante sul piano dogmatico, si presta all’obiezione, innanzitutto, di risultare fine a sé stessa, poiché gli aspetti pratici ed operativi risultano alquanto dettagliatamente illustrati a livello normativo, sicché da un’opzione sistematica non sembrano discendere implicazioni operative apprezzabili. Inoltre lo sforzo ricostruttivo potrebbe apparire inopportuno, per non dire metodologicamente scorretto, giacché l’istituto, che non scaturisce dall’ordinamento domestico, non riesce ad essere giustamente inquadrato in una tassonometria costruita su categorie di diritto interno. Basti considerare le varie opzioni linguistiche che si rintracciano nelle diverse traduzioni del Regolamento, [continua ..]

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NOTE

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