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Concordato preventivo, spossessamento 'attenuato' e cautela penale

Roberto Ranucci, Ricercatore di Diritto commerciale nell’Universitas Mercatorum

Il contributo affronta la problematica della “concorrenza” tra l’organo amministrativo della società, l’amministratore giudiziario nominato in sede penale e il commissario giudiziale, nella procedura di concordato preventivo in continuità. Traendo spunto dal provvedimento in commento, al momento privo di precedenti in termini, l’Autore ricostruisce i poteri spettanti all’amministratore giudiziario – differenziando tra sequestro di azienda e di partecipazioni sociali (ed escludendo l’esi­stenza del sequestro di società) – e le possibili interazioni con gli organi sociali e della procedura concorsuale.

The contribution deals with the “competition” between the corporate directors, the judicial administrator appointed in criminal proceedings and the judicial commissioner, in the procedure of arrangement with creditors. By commenting the decision, without precedent, the Author reconstructs the powers of the judicial administrator – differentiating between seizure of a farm and of social participations (and excluding the existence of the seizure of company) – and the possible interactions with the corporate directorsand the judicial commissioner.

TRIBUNALE DI BENEVENTO, DECRETO 23 LUGLIO 2019

Pres. e Rel. MONTELEONE

Concordato preventivo – Sequestro preventivo finalizzato alla confisca – Amministratore giudiziario – Amministratore della società – Poteri di gestione dell’impresa – Poteri di controllo

(Artt. 161, 173, 186-bis L. Fall.; art. 321 c.p.p.; D.Lgs. 10 marzo 2000, art. 12-bis)

In caso di sequestro preventivo finalizzato alla confisca avente ad oggetto l’azienda, in pendenza di concordato preventivo con continuità aziendale, il potere di esercizio dell’attività di impresa resta in capo agli organi societari, mentre l’amministratore giudiziario ha un potere/dovere di controllo, con obbligo di segnalazione, previsto dal combinato disposto di cui agli artt. 161, 8° comma (violazione degli obblighi informativi gestori e compimento di atti inidonei alla predisposizione della proposta e del piano) e 173 L. Fall. (atti non autorizzati o in frode al ceto creditorio).

Concordato preventivo – Sequestro preventivo finalizzato alla confisca – Amministratore giudiziario – Amministratore della società – Commissario giudiziale – Poteri di gestione dell’impresa – Poteri di controllo

(Artt. 161, 173, 186-bis L. Fall.; art. 321 c.p.p.; D.Lgs. 10 marzo 2000, art. 12-bis)

In caso di coesistenza di sequestro preventivo finalizzato alla confisca avente ad oggetto l’azienda e di concordato preventivo con continuità aziendale, l’Amministratore Giudiziario deve ritenersi parte ne­cessaria del procedimento gestorio della crisi, a cui vanno riferiti tutti gli atti di amministrazione, ordinaria e straordinaria, posti in essere dalla governance della società debitrice, per esercitare l’attivi­tà di controllo finalizzata alla conservazione ed integrità del patrimonio oggetto di misura reale, analo­gamente alla funzione del Commissario Giudiziale, pubblico ufficiale, preposto a tanto nell’interesse dell’intero ceto creditorio.

a) In ordine al rapporto tra le diverse procedure

L’amministratore della Ecologia Falzarano s.r.l., comparso in udienza, ha prospettato “difficoltà operative gestorie” quali “la evidente problematicità di procedere alla efficiente e corretta amministrazione di appalti … [chiedendo altresì] che il Tribunale adito voglia dirimere una volta per tutte questa diatriba, nella considerazione che il procedimento di concordato in continuità presuppone la possibilità di dare corso a tutti gli impegni che sono derivanti direttamente dalla gestione dei sin­goli cantieri”, tanto rispetto alla gestione dell’amministratore giudiziario, dott. Vincenzo Laudiero, che detiene il controllo del conto corrente bancario, al solo fine di verificare prima di ogni pagamento l’inerenza e la congruità degli stessi con la gestione societaria, a fini di tutela dell’attivo patrimoniale oggetto del sequestro per equivalente.

Va analizzato così il delicato rapporto tra sequestro preventivo finalizzato alla confisca “obbligatoria” del profitto derivante dai reati tributari (oggi disciplinato dal­l’art. 321 comma 2 c.p.p. in combinato disposto con l’art. 12 bis D.lgs. 74/2000) e procedure concorsuali, con specifico riguardo al concordato preventivo con continuità aziendale.

È noto a questo collegio l’orientamento della S.C. di Cassazione (Sez. I – Sentenza n. 30505 del 23/11/2018) che ha ritenuto non essere di ostacolo alla dichiarazione di fallimento, che ha quale proprio presupposto l’accertamento dello stato di insolvenza, l’assoggettamento a sequestro penale preventivo dei beni della società. Il soggetto nominato custode giudiziario dei beni in sede penale, cui siano assegnati anche compiti di amministratore, inoltre, non è un contraddittore necessario nel procedimento prefallimentare, di cui è piuttosto parte necessaria l’amministratore della società, perché, in conseguenza dell’apertura della procedura, gli organi sociali non vengono meno, e non rimangono esautorati dalle proprie funzioni gestorie per gli a­spetti che non concernono il patrimonio della società, conservando la titolarità dei poteri di rappresentanza.

Se tale principio opera in caso di conclamata insolvenza dell’imprenditore, diversa valutazione va fatta in caso di crisi dello stesso, laddove acceda ad una domanda di concordato preventivo con continuità aziendale.

Punto di frizione che deriva dall’analisi dei due istituti è quello per cui il buon esito del programma concordatario, destinato a soddisfare in diversa misura tutti i creditori sociali, potrebbe essere messo in discussione dall’esecuzione del sequestro (e quindi dalla sottrazione del potere gestorio) su tutti i beni aziendali, destinati a dare attuazione al piano concordatario medesimo.

Considerando i diversi profili dell’ordinamento pubblico, vengono in rilievo più isti­tuti appartenenti a diversi settori del diritto e vengono coinvolti molteplici interessi costituzionalmente garantiti: lo stesso concetto di conservazione dell’azienda e del suo valore alla luce di tutta la normativa più recente può ritenersi un interesse costituzionalmente garantito. Tanto induce a svolgere alcune considerazioni in ordine ai limiti di coesistenza del sequestro finalizzato alla confisca di beni che allo stesso tempo siano interessati da una procedura concorsuale.

L’interesse costituzionale della conservazione dell’azienda ben può ricavarsi dalla disciplina fallimentare, che nella sua evoluzione normativa, appare più orientata verso il salvataggio e la ristrutturazione dell’impresa in crisi che alla sua liquidazione.

Ciò è tanto più vero ove si consideri l’imminente entrata in vigore del Codice della Crisi e dell’Insolvenza che ha ancor più valorizzato l’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale.

Infatti il nuovo Codice, raccogliendo anche le insistenti spinte della dottrina e della giurisprudenza volte a tutelare l’interesse dell’imprenditore in stato di crisi, opportunamente manifesta, un evidente apprezzamento per il concordato con continuità azien­dale, per una soluzione della crisi che consenta la salvaguardia dell’azienda e la tutela dei posti di lavoro e una chiara avversione per soluzioni concordatarie meramente liquidatorie.

Orbene, la salvaguardia dell’azienda è favorita, altresì, con l’ampliamento del­l’ambito di applicazione del concordato con continuità aziendale indiretta, caratterizzato dalla prosecuzione dell’attività in capo a un altro imprenditore in forza di cessione o conferimento d’azienda, concordato che può ora essere preceduto da affitto, stipulato anche anteriormente purché in funzione della presentazione del ricorso.

La tutela dei posti di lavoro con l’imposizione dell’obbligo, sempre nell’ipotesi di continuità indiretta, del mantenimento o della riassunzione di un numero di lavoratori pari ad almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso, per un anno dall’omologazione, è una chiave di lettura prospettica, decisiva e fondante, in relazione alla natura pubblicistica della fase gestoria della crisi di impresa.

Tale tutela è ancor più evidente nel cd. concordato misto, laddove la disciplina di favor della continuità si applicherà anche al piano di concordato che preveda la continuità aziendale e nel contempo la liquidazione di beni non funzionali all’eserci­zio dell’impresa, in applicazione del criterio della prevalenza, a condizione che possa ritenersi, a seguito di una valutazione in concreto del piano, che i creditori vengano soddisfatti con maggiore utilità dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale, ivi compresa la cessione del magazzino.

Tanto premesso, come già ritenuto dalla giurisprudenza di merito (cfr. Trib. S.M. Capua Vetere – Sez. Riesame udienza 13.04.2017), confortata dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. pen. Sez. III, del 12.03.2015, n. 15853) “il concordato preventivo pur originandosi da un impulso del debitore, non è confinato in un dispositivo pri­vatistico, governato esclusivamente dalle parti […], bensì attinge alla soglia pubblicistica, si snoda in un percorso giurisdizionalmente disegnato e vigilato, per ricevere, infine, una ratifica di quanto deliberato dai creditori sulla proposta del debitore da parte dell’organo giurisdizionale che non può ritenersi irrilevante ai fini delle conseguenze penali della condotta conforme al deliberato accordo”.

Gli elementi a sostegno della natura pubblicistica del concordato preventivo sono molteplici, quali la parziale predeterminazione normativa del piano concordatario (art. 160 l. fall.); la comunicazione al pubblico ministero (art. 161 l. fall.); l’apertura della procedura di concordato da parte del Tribunale; la presenza di un giudice delegato e la nomina di un commissario giudiziale che, nell’esercizio delle sue funzioni, è un pubblico ufficiale (artt. 163 e 165 l. fall.).

Per tutto il periodo che intercorre tra la domanda di concordato pubblicizzata nel registro delle imprese e il conclusivo decreto di omologazione, la tutela diretta dei singoli creditori per titolo o causa anteriore è in buona parte “congelata” (v. artt. 168 e 169 l. fall., e art. 55 comma 1 l. fall.; e cfr. art. 169 bis l. fall.); e durante la procedura di concordato la gestione da parte del debitore dei suoi beni e della sua impresa è a sua volta imbrigliata dalla vigilanza del commissario giudiziale e dalla necessità di autorizzazione del Tribunale nella fase interinale (art. 161 comma 7 l. fall.), ovvero del giudice delegato (art. 167 l. fall.).

Se il concordato preventivo, così, ha natura pubblicistica, dirimente risulta il valore connesso alla continuità aziendale e alla disamina del principale criterio distintivo rappresentato dalla provenienza delle risorse utilizzate per il soddisfacimento di tutti i creditori: è concordato in continuità aziendale – che è l’opzione che la nuova disciplina della crisi valorizza maggiormente in quanto finalizzata al recupero della capacità dell’impresa di rientrare, ristrutturata e risanata, nel mercato – il concordato che trae i mezzi destinati al soddisfacimento di tutti i creditori (ivi compreso il creditore erario) in misura rilevante, o quasi esclusiva, dai proventi che derivano dalla prosecuzione dell’attività imprenditoriale.

L’intento perseguito dal legislatore è così indubbiamente quello di incentivare la conservazione del valore dell’azienda, favorendo la prosecuzione dell’attività d’im­presa e la salvaguardia dei livelli occupazionali.

In tale prospettiva, i benefici della continuità spettano soltanto se essa sia reale e dunque se consenta un significativo incremento delle risorse destinate a tutti i creditori.

Perché ciò possa effettivamente accadere la governance aziendale deve poter ge­stire l’attività imprenditoriale ordinaria, atteso lo spossessamento attenuato, sotto il con­trollo degli organi della procedura a tanto preposti.

Pertanto, al fine di evitare che la misura cautelare reale possa, in concreto, paralizzare l’ordinaria attività aziendale, pregiudicandone la continuità e la realizzazione del piano concordatario nell’interesse del ceto creditorio, può ritenersi che la funzione assegnata al (custode) Amministratore Giudiziario è quella di essere notiziato tem­pestivamente e, per l’effetto, vigilare (analogamente al Commissario Giudiziario) per conto dell’Autorità Giudiziaria sulla gestione imprenditoriale.

Tale principio è stato ritenuto, recentemente, in sede di legittimità laddove la S.C. di Cassazione (III Sez. pen.) con sentenza nr. 6742/2018 (depositata in data 12 febbraio 2018) ha affermato che “in caso di applicazione della misura cautelare del sequestro preventivo (in funzione di confisca per equivalente, prevista al comma 2 dell’art. 19 del D.lgs. 231/2001), che abbia ad oggetto società ed aziende (ovvero beni, ivi compresi titoli, nonché quote azionarie o liquidità anche depositate), il Custode Amministratore Giudiziario ne deve consentire l’utilizzo e la gestione agli organi societari esclusivamente al fine di garantire la continuità e lo sviluppo aziendali. La ratio di tale disposizione è evidentemente quella di evitare che la disposta misura cautelare possa paralizzare l’ordinaria attività aziendale pregiudicandone la continuità e lo sviluppo e la funzione assegnata al custode amministratore giudiziario è quella di vigilare sull’utilizzo e sulla gestione dell’azienda e di riferirne all’autorità giudiziaria”.

Alla luce delle considerazioni che precedono e dei principi generali che governano la gestione della crisi di impresa – c.p. con continuità –, in caso di coesistenza delle due procedure, a fortiori, l’Amministratore Giudiziario deve ritenersi parte necessaria del procedimento gestorio della crisi, a cui vanno riferiti tutti gli atti di amministrazione, ordinaria e straordinaria, posti in essere dalla governance della società debitrice, per esercitare l’attività di controllo finalizzata alla conservazione ed integrità del patrimonio oggetto di misura reale, analogamente alla funzione del Commissario Giudiziale, pub­blico ufficiale, preposto a tanto nell’interesse dell’intero ceto creditorio.

Così coordinati i due istituti, evitandosi ipotetici conflitti tra gli organi di gestione, che potrebbero determinare una paralisi con grave pregiudizio per il successo dell’at­tività volta al recupero dell’azienda, la funzione di controllo della corretta amministrazione trova il culmine della tutela, nell’obbligo di segnalazione, previsto dal com­binato disposto di cui agli artt. 161 comma 8 (violazione degli obblighi informativi gestori e compimento di atti inidonei alla predisposizione della proposta e del piano) e 173 l. fall. (atti non autorizzati o in frode al ceto creditorio), da parte del Commissario Giudiziale e quindi dell’Amministratore Giudiziario.

Pertanto può ritenersi che la gestione aziendale avvenga nei limiti già prefissati con il decreto di apertura della procedura del 26.06.2019 (stante la summa divisio degli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione) da parte dell’amministratore sotto la vigilanza e controllo degli organi della procedura (Commissario Giudiziale e Tribunale Fallimentare) e Amministratore Giudiziario, parte necessaria del procedimento, che dovrà essere reso edotto di tutti gli atti gestori posti in essere dall’ammi­nistratore, ivi comprese le relazioni riepilogative della gestione economica e finanziaria dell’impresa, per consentirgli di riferire alla Autorità Giudiziaria penale e all’Ufficio Com­missariale, in presenza di eventuali atti ostativi alla gestione o contrari agli interessi del ceto creditorio.

Non ci si può esimere dal sottolineare infine, per completezza di trattazione che, un recentissimo orientamento della Suprema Corte (Cass. Sez. III pen., 4 settembre 2018, n. 39696), più propenso alla coordinazione degli interessi del fisco con gli al­tri interessi di altri creditori della procedura, ritiene che non sarebbe configurabile il reato di omesso versamento dell’IVA, art. 10 ter, D.lgs. 74/2000, solo nell’ipotesi di ammissione del debitore al concordato preventivo in epoca anteriore alla scadenza del termine per il versamento dell’imposta.

Ed invero, “in tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, non è configurabile il fumus commissi delitti del reato di cui all’art. 10 ter D.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 per il mancato versamento del debito IVA scaduto, nel caso in cui il debitore sia stato ammesso al concordato preventivo in epoca anteriore alla sca­denza del termine per il relativo versamento, per effetto della inclusione nel piano concordatario del debito d’imposta, degli interessi e delle sanzioni amministrative” (Sez. III, n. 15853 del 12/03/2015 – dep. 16/04/2015, Fantini, Rv. 26343601); inoltre, “in tema di omesso versamento di Iva, non risponde del reato di cui all’art. 10 ter del D.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, per difetto dell’elemento soggettivo, il liquidatore di società che, a fronte di istanza di fallimento già presentata anteriormente alla scadenza del termine per il pagamento dell’imposta, ometta di adempiere l’obbligazione tributaria nel legittimo convincimento, erroneo quanto alla circostanza fattuale del non ancora intervenuto fallimento, che il versamento violi la regola della ‘par condicio creditorum’ di cui agli artt. 51 e 52 della legge fallimentare ed integri, a determinate condizioni, il reato di bancarotta preferenziale” (Sez. III, n. 5921 del 29/10/2014 – dep. 10/02/2015, Galeano, Rv. 26241101).

Ne consegue che il fumus delicti del reato di omesso versamento (Iva o ritenute) non sarebbe configurabile non solo quando il termine per il versamento (ai fini pena­listici) andrebbe a scadere successivamente all’ammissione al concordato, bensì sin dal momento in cui vi è la richiesta di ammissione al concordato (successivamente omologato); pertanto, per escludere il fumus delicti, occorre fare riferimento al momento della richiesta di ammissione al concordato e non al successivo decreto di ammissione: se il termine ultimo (penalmente inteso) per il tempestivo versamento viene a scadere successivamente alla richiesta di concordato, allora viene meno il fumus.

Diversamente, laddove il termine per l’omesso versamento fosse già scaduto prima della richiesta di ammissione al concordato, in questo caso, non può escludersi il fu­mus delicti, ma, per contro, verrebbe meno l’altro requisito, vale a dire la “confiscabilità del bene” (in possesso della procedura) di cui si richiede il sequestro, in base ad una lettura costituzionale che garantisca la conservazione dell’impresa e tuteli i diritti di difesa dell’indagato ai sensi della nuova disciplina dei reati tributari.

Infatti, se prima della riforma del 2015, il pagamento del debito erariale configurava una semplice circostanza attenuante, oggi (nel caso in cui intervenga entro il termine di cui all’art. 13 D.lgs. 74/2000) comporta la non punibilità del reato.

Soccorrono sul punto le dichiarazioni rese a verbale dall’advisor finanziario, dott. Antonio Castaldo, il quale, tra l’altro ha dichiarato che “[…] il concordato in continuità, per come sta prendendo forma, e con il novero delle cifre che sono prodotte costantemente dagli appalti in essere, costituisce certamente una miglior soluzione per i creditori rispetto al fallimento ed in particolare per l’auspicato ed integrale sod­disfacimento del credito erariale di cui al sequestro”.

b) Del pagamento dei crediti anteriori

La domanda, ai sensi dell’art. 161 comma 7 l. fall., riguardante il pagamento di crediti anteriori, necessariamente va valutata ai sensi del comma 5 dell’art. 182 quin­quies l. fall.

Nel caso prospettato, pertanto, si tratta di atti che potenzialmente sono diretti ad alterare la par condicio creditorum attraverso il pagamento anticipato, e non concorsuale, di crediti sorti anteriormente alla proposizione della domanda e, quindi, in quanto tali concorrenti con tutti gli altri crediti anteriori secondo l’ordine di graduazione dei pagamenti.

Rispetto a tali atti, l’autorizzazione legittimerebbe l’esecuzione del pagamento e­scludendo da un canto, soggettivamente, la responsabilità penale del debitore per i reati di bancarotta preferenziale e dall’altro, oggettivamente, la revocabilità dell’atto nell’eventuale successivo fallimento.

Per quanto sommariamente detto, appare evidente che il debitore debba fornire tutte le informazioni necessarie non solo per valutare la essenzialità dei pagamenti per la continuazione dell’impresa, ma anche per poter ritenere che la stessa continuazione dell’attività imprenditoriale sia funzionale al migliore soddisfacimento dei creditori.

c) Delle risultanze del verbale di convocazione ex art. 161 comma 7 l. fall.

Preliminarmente va dato atto che, sebbene ritualmente convocati, non sono com­parsi il rappresentante del P.M. (istante in sede prefallimentare) e il creditore strategico Agenzia delle Entrate – Ufficio di Benevento.

L’advisor finanziario, in sede di comparizione, ha illustrato le linee guida del piano industriale, rappresentando “che è in corso di predisposizione un piano industriale, in sede concordataria, che prevede la continuità aziendale anche ed eventualmente tramite la stipula di un contratto di ‘rent to buy’, vista la disponibilità manifestata da alcune imprese di garantire pro quota alcune obbligazioni della Ecologia Falzarano s.r.l.”.

Inoltre, ha evidenziato che “nel piano in itinere sarà prevista anche ai fini del miglior soddisfacimento del ceto creditorio, la dismissione degli assets non strategici, e una accorta ristrutturazione aziendale, mirata soprattutto ad una riorganizzazione della funzione amministrativa, che oggi risulta in esubero rispetto alle esigenze della gestione sociale. Ciò permetterebbe un miglioramento delle performance economiche, che garantiranno flussi finanziari necessari per la soddisfazione della massa creditoria.

La procedura concorsuale, peraltro, comporterà di per sé il ridimensionamento del novero della massa debitoria, in termini di sanzioni ed interessi, che saranno sterilizzati ex lege.

Una volta realizzato il contemperamento degli interessi dei creditori, la società potrà partecipare ad altre gare d’appalto, forte di una riorganizzazione che la potrà rilanciare sul mercato dove ha già colto lusinghieri risultati, specialmente nella regione Puglia.

In questa prospettiva, l’eventuale fallimento della società comporterebbe la drastica diminuzione delle risorse a favore dei creditori, rispetto ai frutti derivanti dalla efficiente gestione dell’azienda, in regime di continuità.

Il concordato in continuità, per come sta prendendo forma, e con il novero delle cifre che sono prodotte costantemente dagli appalti in essere, costituisce certamente una miglior soluzione per i creditori rispetto al fallimento ed in particolare per l’auspi­cato ed integrale soddisfacimento del credito erariale di cui al sequestro.

Ciò perché la continuazione dell’attività consente la sicura percezione di redditi che, detratte le spese necessarie alla gestione, peraltro sottraendo quelle di non stringente necessità, e con una migliore organizzazione aziendale, aumenteranno in modo significativo i margini a favore della società Ecologia Falzarano, a fronte dell’al­trettanto certa circostanza che il fallimento della società comporterebbe l’automatica risoluzione di tutti i contratti in essere, con la perdita secca di ogni possibile redditività ed integrità del patrimonio.

Poiché il maggiore creditore resta l’Erario, diventa fondamentale tutelare i contratti in essere, perché gli stessi (ed anche quelli eventualmente conseguiti in futuro, partecipando ad altre gare d’appalto) costituiscono il vero valore aziendale da tutelare, essendo quantitativamente maggiori rispetto ai beni costituenti l’azienda.

Il pagamento dei dipendenti è l’unico sistema che consente la prosecuzione del servizio fornito ai vari comuni, così conseguendo incassi mensili continui e cospicui, la cui incidenza è già debitamente elencata nei documenti versati in atti”.

Analogamente l’attestatore, ha chiarito che “il piano industriale a farsi ha la sua intrinseca forza sulla realizzazione della continuità aziendale, stante la natura dell’at­tività svolta dalla società, che è di servizi e non di forniture: dunque la stessa è la vera risorsa dalla quale attingere i corrispettivi necessari al soddisfacimento dei crediti.

Per la realizzazione dell’attività di impresa, quindi, la forza lavoro assume un carattere di stringente necessità, e assolvere al pagamento delle retribuzioni mensili, via via che maturano e senza ritardo, è condizione assoluta e necessaria perché il servizio sia reso in adempimento dei contratti in corso.

Ciò è in perfetta sintonia con il criterio dell’essenzialità prevista dalla norma, e conseguentemente alla maggiore soddisfazione che può trarre il ceto creditorio.

L’eventuale deroga al principio generale della par condicio creditorum è quindi ampiamente e ragionevolmente giustificata dalla situazione in essere, che vede i contratti in essere, se adeguatamente adempiuti, come la maggior fonte di redditività per l’impresa.

In caso di fallimento, il pagamento delle retribuzioni e del trattamento di fine rap­porto sarebbero garantiti dall’INPS, salva la surroga successivamente attuata. Il pagamento, quindi, non altera l’equilibrio della par condicio rispetto ai creditori, ed anzi rafforza le fonti per ottenere le provviste necessarie alla migliore soddisfazione degli stessi”.

L’ufficio commissariale “alla luce dei chiarimenti sommariamente resi dalla società ricorrente, dall’advisor e dall’attestatore, in considerazione della preminenza del­l’interesse pubblico da tutelare e della particolarità del servizio reso, nonché della tipologia di procedura in adozione, ha ritenuto di poter esprimere, valutate le criticità evidenziate da parte del GD, parere favorevole in ordine all’istanza relativa al pagamento dei crediti pregressi”.

Ne consegue che, condividendo integralmente le dichiarazioni innanzi riportate, risultando il suddetto pagamento necessario e indispensabile per il prosieguo e il buon esito della procedura, utile e conveniente, prospetticamente, per il ceto creditorio, e funzionale alla prosecuzione dell’esercizio dell’attività di impresa, accoglie la doman­da come in atti proposta.

P.Q.M.

Applicato l’art. 182 quinquies comma 5 l. fall.,

AUTORIZZA

ai sensi dell’art. 161, comma 7 l. fall., così come novellato, la ECOLOGIA FALZARANO s.r.l. al suddetto pagamento, alle condizioni indicate nella istanza.

DISPONE

altresì che, la gestione aziendale ordinaria, comprensiva di tutti i pagamenti successivi alla domanda concordataria, finalizzati alla prosecuzione dell’attività aziendale in continuità, sia realizzata direttamente dall’amministratore, sig. Vittorio Lana, con accesso diretto ai conti correnti, con obbligo in capo al debitore di deposito in cancelleria, a cadenza periodica di 30 giorni, di una relazione riepilogativa della gestio­ne economica e finanziaria dell’impresa, con contestuale comunicazione all’Ufficio del Commissario Giudiziale, e per conoscenza all’Amministratore Giudiziario.


Commento

Sommario:

1. L’assenza del legislatore nei rapporti tra sequestro penale e concordato preventivo - 2. Gestione dell’impresa e rappresentanza sociale. L’inesistenza del sequestro di società e l’indifferenza dell’organizzazione corporativa rispetto alla misura reale del sequestro - 3. La permeabilità al sequestro del patrimonio destinato alla soddisfazione dei creditori in sede di concordato - 4. L’interazione tra organi nella decisione del Tribunale di Benevento: critiche - NOTE


1. L’assenza del legislatore nei rapporti tra sequestro penale e concordato preventivo
Il provvedimento in commento affronta una tematica che, per quanto consta, è inedita in giurisprudenza: la funzione e i rapporti tra organi della società, della procedura concorsuale di concordato preventivo e dell’autorità penale che ha disposto il sequestro sui beni dell’imprenditore. La questione è inedita anche da un punto di vista legislativo. La circostanza non sorprende atteso che il legislatore solo recentemente (nel c.d. Codice antimafia, D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, artt. 63 e 64, prima e nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, artt. 317 ss., poi) è intervenuto per disciplinare i rapporti tra sequestro e fallimento, che pure è stato oggetto di un annoso dibattito sia a livello dottrinario che giurisprudenziale [1]. In tale ambito i problemi erano legati alla necessità di stabilire i poteri spettanti agli organi coinvolti (fallimentari, penali, sociali), atteso che l’assoggettamento a sequestro penale preventivo dei beni della società non è di ostacolo alla dichiarazione di fallimento e viceversa [2]. Più in generale, giova segnalare co­me il legislatore abbia sancito la prevalenza della misura cautelare penale rispetto al fallimento [3]. Ed, infatti, l’apposizione del vincolo di natura penale ha come effetto la sottrazione del bene sequestrato alla massa fallimentare e, in caso sia vincolato l’in­tero patrimonio, la procedura concorsuale viene dichiarata chiusa [4]. Nel merito della vicenda, la società prevenuta era destinataria di provvedimento di sequestro conservativo finalizzato alla confisca “obbligatoria” del profitto derivante dai reati tributari, disciplinato dall’art. 321, 2° comma, c.p.p. in combinato disposto con l’art. 12-bis, D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, in forza del quale venivano vincolati i seguenti beni: denaro, beni mobili e immobili, veicoli, partecipazioni e titoli nella diretta disponibilità della società prevenuta, con facoltà di disposizione e d’uso esclusivamente da parte dell’amministratore giudiziario e per finalità di ufficio, dei rapporti bancari, del denaro e dei beni strumentali strettamente collegati all’eserci­zio dell’impresa. Il provvedimento disponeva, ulteriormente, il sequestro della società. Successivamente [continua ..]

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2. Gestione dell’impresa e rappresentanza sociale. L’inesistenza del sequestro di società e l’indifferenza dell’organizzazione corporativa rispetto alla misura reale del sequestro
Il sequestro di azienda, in quanto misura reale, non può avere effetti sull’orga­nizzazione societaria, nel senso di sostituzione ovvero revoca dell’organo amministrativo [5], né può determinare un vincolo di indisponibilità sulle partecipazioni della società, né ancora il blocco dell’iscrizione del mutamento di cariche sociali [6]. Invero, nella giurisprudenza, in ragione anche di una non felice formulazione dell’art. 104-bis disp. att. c.p.p. che annovera tra i beni suscettibili il sequestro la società, si era giunti a riconoscere l’esistenza del sequestro di società (locuzione che è presente anche nel provvedimento di sequestro relativo al procedimento in analisi). Invero, tale “figura” non è ammissibile poiché la società non è oggetto ma soggetto di diritto: l’imprenditore. Al riguardo “dovrebbe essere quasi superfluo precisare che l’imprenditore è il soggetto che esercita l’attività economica organizzata per produrre beni e servizi per il mercato (art. 2082 c.c.), l’impresa è tale attività economica, la società è il soggetto (persona giuridica se di capitali) imprenditore col­lettivo che esercita l’attività. Lo strumento per esercitare l’attività d’impresa è l’a­zienda (art. 2555) che non è l’imprenditore individuale o collettivo, non è la società, non è l’impresa, ma è un bene complesso, ossia il complesso dei beni e dei rapporti utilizzati dall’imprenditore individuale o dalla società per l’esercizio dell’impresa” [7]. Il sequestro, in quanto misura cautelare reale, può avere ad oggetto soltanto una res: dunque, per quanto di interesse in questa sede, azienda ovvero partecipazioni sociali. L’imprenditore è il soggetto che esercita l’attività di impresa avvalendosi dell’a­zienda, mentre le partecipazioni sociali sono un bene giuridico e rappresentano il gra­do di partecipazione del socio all’impresa sociale. Sul punto la giurisprudenza, differentemente da quanto disposto nel provvedimento di sequestro in commento, negli anni, è giunta ad escludere [continua ..]

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3. La permeabilità al sequestro del patrimonio destinato alla soddisfazione dei creditori in sede di concordato
L’indisponibilità, giuridica e/o materiale del bene, risulta essere «la caratteristica comune del genus sequestro, quale che sia il settore dell’ordinamento nel quale esso viene a operare» [22]. E, in effetti, l’apposizione del sequestro determina una limitazio­ne più o meno penetrante dei poteri normalmente esercitabili dal possessore ovvero dal proprietario del bene vincolato [23]. L’apposizione del vincolo ha come effetto la separazione del patrimonio sequestrato dal destinatario del provvedimento e, dunque, la creazione di un patrimonio se­parato. Invero, è ricorrente in giurisprudenza [24] l’affermazione secondo cui i beni se­questrati costituiscono un patrimonio separato di cui il custode è il rappresentante. In effetti, seppur molto risalente, la giurisprudenza di Cassazione a Sezioni Unite, aveva considerato come separato il patrimonio sottratto all’amministrazione del titolare [25]. A differenza del fallimento, l’apertura del concordato preventivo non determina lo spossessamento dei beni in danno dell’imprenditore istante il quale non perde la disponibilità del proprio patrimonio [26]. In tal senso depone l’art. 167, 1° comma, L. Fall. in base al quale, durante la procedura di concordato, il debitore «conserva l’am­ministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa», e il nuovo art. 46, 1° comma del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza a tenore del quale «dopo il deposito della domanda di accesso e fino al decreto di apertura di cui all’articolo 47, il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale». Pertanto, dalla presentazione dell’istanza e per tutta la durata della procedura, l’imprenditore subisce il c.d. spossessamento attenuato, in quanto la disponibilità dei beni è sottoposta al controllo giudiziale e limitata agli atti di ordinaria amministrazione. Dunque, l’imprenditore può liberamente proseguire l’esercizio dell’impresa durante la procedura, purché l’attività sia finalizzata all’attuazione del concordato [27]. L’ammissione al concordato preventivo da parte di una società di [continua ..]

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4. L’interazione tra organi nella decisione del Tribunale di Benevento: critiche
Il commento del provvedimento in epigrafe non può esulare dal provvedimento di sequestro, in quanto elemento interpretativo necessario per stabilire i poteri del­l’amministratore giudiziario nominato. Ed, invero, tale provvedimento ha disposto il sequestro del «denaro, dei beni mo­bili e immobili, dei veicoli e delle partecipazioni e dei titoli nella diretta disponibilità della società prevenuta, con facoltà di disposizione e d’uso esclusivamente da parte dell’amministratore giudiziario e per finalità di ufficio, dei rapporti bancari, del denaro e dei beni strumentali strettamente collegati all’esercizio dell’impresa». Oltre ciò, il provvedimento ha disposto anche il sequestro della società. Ad avviso della dottrina e della giurisprudenza, per aversi sequestro di azienda è necessario che il provvedimento cautelare abbia ad oggetto non il singolo bene, ma tutti quei beni che siano funzionalmente destinati all’esercizio dell’attività di impresa [40]. Senza ovviamente entrare nel merito della vicenda, potrebbe prospettarsi, nel caso analizzato, un sequestro d’azienda, con conseguente potere di gestione dell’atti­vità di impresa. Tanto più che è stato disposto, ulteriormente, il sequestro della società, che potrebbe in astratto interpretarsi come sequestro di azienda e di partecipazioni sociali [41]. Il criterio del nomen utilizzato è assai poco affidabile in quanto nel nostro ordinamento la qualificazione formale data al rapporto giuridico ha scarso valore e quel che rileva è il contenuto dell’atto, anche se nella fattispecie trattandosi di provvedimento giudiziale la detta qualificazione non può che essere legata ad un errore giuridico [42]. Il Tribunale, in un’ottica di preservazione dell’impresa, dispone un affievolimento/snaturamento della misura cautelare apposta, in favore dell’esecuzione del concordato preventivo in continuità, con conseguente conservazione dell’azienda. Ed, invero, di fatto il vincolo di indisponibilità viene meno, trasformandosi in una sorta di am­ministrazione controllata. Infatti, le conclusioni a cui giunge il Giudice beneventano sono nel senso di attribuire all’amministratore giudiziario un potere di mero [continua ..]

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NOTE

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