TRIBUNALE DI VICENZA, SEZ. I CIV. E FALL., 15 GENNAIO 2018

Pres. Est. LIMITONE

Fallimento – Istruttoria prefallimentare – Esercizio provvisorio anticipato – Provvedimenti cautelari anticipatori e conservativi – Atipicità dei provvedimenti ex art. 15 L. Fall. – Assimilabilità dei provvedimenti ex art. 2409 c.c. – Presupposti – Ammissibilità – Sospensione temporanea dei poteri e sostituzione degli amministratori

(Art. 15 L. Fall.; art. 700 c.p.c.; art. 2409 c.c.)

L’atipicità dei provvedimenti di cui all’art. 15, 8° comma, L. Fall. consente di adottare molteplici stru­menti normativi mirati alla salvaguardia del patrimonio o del valore aziendale della società fallenda. L’esercizio provvisorio anticipato, analogo sotto il profilo esecutivo ai provvedimenti di cui all’art. 2409 c.c. e, in presenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, alle misure cautelari d’urgenza ex art. 700 c.p.c., proprio in ragione delle modalità esecutive multiformi con le quali può essere disposto e del carattere anticipatorio degli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento, consente di avviare nella fase prefallimentare una gestione conservativa, di matrice giudiziaria, incidendo sulla dimensione oggettiva dell’attività d’impresa (attraverso la sospensione temporanea dei poteri di gestione degli amministratori) senza delegittimarne la titolarità.

Fallimento – Istruttoria prefallimentare – Esercizio provvisorio anticipato – Provvedimenti cautelari anticipatori e conservativi – Atipicità dei provvedimenti ex art. 15 L. Fall. – Assimilabilità dei provvedimenti ex art. 2409 c.c. – Presupposti – Ammissibilità – Sospensione temporanea dei poteri e sostituzione degli amministratori (Art. 15 L. Fall.; art. 700 c.p.c.; art. 2409 c.c.) L’atipicità dei provvedimenti di cui all’art. 15, 8° comma, L. Fall. consente di adottare molteplici stru­menti normativi mirati alla salvaguardia del patrimonio o del valore aziendale della società fallenda. L’esercizio provvisorio anticipato, analogo sotto il profilo esecutivo ai provvedimenti di cui all’art. 2409 c.c. e, in presenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, alle misure cautelari d’urgenza ex art. 700 c.p.c., proprio in ragione delle modalità esecutive multiformi con le quali può essere disposto e del carattere anticipatorio degli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento, consente di avviare nella fase prefallimentare una gestione conservativa, di matrice giudiziaria, incidendo sulla dimensione oggettiva dell’attività d’impresa (attraverso la sospensione temporanea dei poteri di gestione degli amministratori) senza delegittimarne la titolarità.   (Omissis) Il Tribunale ha rilevato che: ritenuto, ai sensi dell’art. 15, co. 8, l.f., che sia massimamente opportuno disporre una misura a tutela del patrimonio della spa Vicenza Calcio e dell’esercizio stesso del­l’impresa, in attesa dello svolgimento dell’udienza in sede prefallimentare, attesa la necessità di garantire senza dilazione la regolarità gestionale, così gravemente compromessa negli ultimi tempi, e la continuità e la serenità dell’attività aziendale (special­mente allenamenti e gare), tipicamente consistente nello svolgimento di prestazioni calcistiche in competizioni nazionali (ed altre), nella dovuta prospettiva della regolare partecipazione al campionato di Serie C in corso, anche in considerazione della non felice posizione di classifica della squadra (e non ulteriormente comprometterla); ritenuto, come evidenziato nella richiesta del P.M., che sia necessario provvedere urgentemente, attesa la paralisi gestionale, sia finanziaria che amministrativa, che af­fligge la Società, producendo ogni giorno che passa grave nocumento al patrimonio della stessa, anche sotto il profilo del rapporto con i giocatori, che hanno già intrapreso per proprio conto le procedure di risoluzione dei loro rapporti di lavoro, ciò che potrebbe da un giorno all’altro portare alla dispersione del [continua..]

SOMMARIO:

1. La vicenda - 2. La pronuncia - 3. Compatibilità tra provvedimenti cautelari anticipatori e fallimento - 4. Il vincolo di strumentalità dei provvedimenti cautelari rispetto al fallimento - 5. Presupposti per l'ammissibilità della sospensione giudiziaria dell'organo amministrativo - 6. Amministratore giudiziario e inquadramento dei poteri - NOTE

1. La vicenda

La consolidata situazione di criticità finanziaria e gestionale in cui versava il Vicenza Calcio s.p.a. ha reso necessario l’esperimento di una misura urgente da parte dell’Autorità Giudiziaria. Tale misura, incidente sull’apparato amministrativo della società calcistica veneta, al fine di tutelare il valore del patrimonio aziendale, è stata strutturata in maniera tale da garantire la regolare partecipazione alle competizioni sportive (nazionali e di categoria), evitando che i calciatori tesserati proseguissero l’iter di risoluzione unilaterale dei rapporti contrattuali, previsto dall’AIC Lega Pro [1]. Il reiterato mancato pagamento di debiti essenziali per l’esercizio dell’attività d’im­presa (come quelli per la retribuzione dei calciatori, che di fatto per le società calcistiche costituiscono veri e propri assets [2]) e la consequenziale impossibilità di proseguire il regolare svolgimento dell’attività calcistica (a causa non solo dello sciopero dei calciatori, ma anche dei comportamenti ostruzionistici della tifoseria), avrebbero comportato nel breve termine il completo arresto dell’attività sportiva ed imprenditoriale del club veneto, depauperando irrimediabilmente il patrimonio aziendale. In vista dell’udienza fissata per il giorno 18 gennaio u.s. in sede prefallimentare e stante l’istanza presentata dal P.M., il collegio della prima sezione del Tribunale vicentino ha disposto inaudita altera parte, con decreto del 15 gennaio 2018, la sospensione temporanea dei poteri dell’amministratore unico in carica ed ha contestualmente nominato in sua vece un professionista di fiducia, operante con funzione conservativa degli assets aziendali, attribuendogli poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione (previa autorizzazione del Tribunale). Tale provvedimento, assunto ai sensi del dettato normativo dell’art. 15, 8° comma, L. Fall., vie­ne motivato sulla base di un’ormai improcrastinabile esigenza di spossessamento gestorio, anticipando di fatto gli effetti dell’esercizio provvisorio, in quanto ritenuto di priorità assoluta il regolare svolgimento dell’imminente turno di campionato di Serie C ed il ripristino dei presupposti necessari per la continuazione dell’attività aziendale.

2. La pronuncia

È ormai acclarato che le criticità economico-finanziarie che maggiormente compromettono la capacità reddituale dell’impresa e ne erodono il valore aziendale, non solo non si manifestano ex abrupto, articolandosi il processo degenerativo in maniera progressiva, ma spesso esplicano gli effetti più incisivi nella fase c.d. di pre-insolvency, cioè antecedente alla manifestazione del carattere irreversibile dell’in­solvenza [3]. L’instaurazione di un’istruttoria prefallimentare tempestiva ed incisiva, che non si limiti al mero accertamento delle cause dell’insolvenza, si configura come efficace strumento processuale indispensabile per conseguire una proficua liquidazione del patrimonio aziendale in sede fallimentare. Si viene così a definire una destinazione funzionale dell’istruttoria “alternativa”, che perfettamente si adatta alla dinamicità dell’insolvenza, in quanto, seppur operante attraverso atti istruttori tipici [4], presenta delle connotazioni atipiche rispetto alla ratio ricognitiva di tale fase processuale [5]. La disposizione di cui all’art. 15, 8° comma, L. Fall. consente al Tribunale di disporre provvedimenti d’urgenza aventi natura cautelare o conservativa mirati alla tutela del patrimonio o dell’impresa fallenda, lasciando – anche in forza del tenore ellittico del testo normativo [6] – ampio spatium operandi con riferimento alle modalità attuative del provvedimento. Il Tribunale fallimentare, nel caso in esame, si è pronunciato disponendo una gestione provvisoria di matrice giudiziaria del club palladiano, ritenendo la fattispecie assimilabile, sotto il profilo contenutistico, ad un provvedimento ex art. 2409 c.c. e sotto l’aspetto funzionale ad un provvedimento d’urgenza exart. 700 c.p.c. L’ampio margine discretivo, dettato dall’atipicità dei provvedimenti di cui al 8° comma del­l’art. 15 L. Fall., ha permesso al Tribunale vicentino di modulare un provvedimento giurisdizionale conservativo, ma allo stesso tempo anticipatorio dello spossessamento tipico del fallimento, incidente direttamente sulla governance: diversamente da alcuni precedenti orientamenti giurisprudenziali [7], la finalità conservativa che legittima l’esautorazione giudiziaria [continua ..]

3. Compatibilità tra provvedimenti cautelari anticipatori e fallimento

Un primo aspetto, su cui si ritiene opportuno soffermarsi, è quello relativo al grado di compatibilità tra la natura anticipatoria del provvedimento cautelare ex art. 15 L. Fall. e la portata costitutiva degli effetti della sentenza di fallimento. Il Tribunale fallimentare del capoluogo berico ha specificatamente attribuito al provvedimento una funzione anticipatoria, esplicitamente richiamando il dettato normativo di cui all’art. 700 del Codice di rito e motivando tale assimilazione funzionale con la sussistenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora. L’archetipo cautelare definito dall’art. 700 c.p.c. è caratterizzato dalla natura urgente del provvedimento, il cui esperimento è strettamente condizionato dalla effettiva idoneità ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito. In sostanza, la tutela cautelare preordinata dalla norma deve generare, seppur provvisoriamente, effetti analoghi a quelli che la sentenza di merito sarà legittimata a produrre, presupponendo che la tutela dichiarativa esplichi i propri effetti ex tunc dal momento del ricorso [8]. Orbene, il rapporto funzionale tra la natura anticipatoria del provvedimento ex art. 15 L. Fall. e gli effetti della sentenza di fallimento, che ontologicamente sono prodotti ex nunc, se interpretato attraverso gli schemi giuridici tipici della tutela cautelare, potrebbe certamente risultare di difficile configurabilità. Un simile approccio ermeneutico non potrebbe che portare alternativamente alla negazione della natura cautelare dei provvedimenti ex art. 15 L. Fall. (il che, considerando l’esplicito riferi­mento testuale del disposto e la ratio normativa, sarebbe quanto mai improprio) oppure all’inquadramento dell’istituto quale deroga al principio generale della irretro­attività della sentenza dichiarativa di fallimento [9]. Gli scetticismi dottrinali, ancorati alla non ultrattività e all’impossibilità di proporre ante causam i provvedimenti in esame [10], in merito all’assimilazione dei prov­vedimenti ex art. 15, 8° comma, L. Fall. al novero delle vere e proprie misure cautelari regolate dagli artt. 669-bis ss. c.p.c., sono stati superati da quella parte della dottrina che, attraverso una interpretazione [continua ..]

4. Il vincolo di strumentalità dei provvedimenti cautelari rispetto al fallimento

Ulteriore passaggio indispensabile per l’inquadramento giuridico dell’istituto in esame, si sviluppa sulla portata vincolante con cui opera il requisito di strumentalità. Questo, tradizionalmente, condiziona l’efficacia dei provvedimenti d’urgenza al­l’idoneità del giudizio di merito ad esplicare i medesimi effetti prodotti in via anticipatoria [17]. Il disposto normativo di cui al 8° comma dell’art. 15 L. Fall. individua, in maniera puntuale, nel patrimonio e nell’impresa del debitore gli oggetti giuridici cui la tutela cautelare deve essere preordinata: distinzione oggettiva che si riverbera sulla declinazione in cui si articola il vincolo di strumentalità. Nell’ipotesi in cui il provvedimento adottato nell’istruttoria prefallimentare sia destinato alla mera tutela del patrimonio (o parte di esso), considerato che effetto ti­pico del concorso è l’inibizione delle azioni esecutive individuali esperibili dai creditori, si ritiene [18] che l’esigenza conservativa si possa efficacemente realizzare attraverso il ricorso a strumenti tipici della cautela, in primis il sequestro conservativo, che ben si adattano alla “staticità” del patrimonio, senza alterarne gli aspetti dinamici [19]. Da un punto di vista dogmatico, si ritiene di condividere solo in parte quella interpretazione dottrinale che individua il nesso strumentale della tutela cautelare del patrimonio nella idoneità del provvedimento ad interessare, al pari della sentenza di fallimento, un diritto soggettivo (sia esso assoluto o relativo). Infatti, seppur la finalità conservativa con cui opera la misura cautelare si mostra precipuamente funzionale all’attuazione del principio di parità di trattamento [20], l’istanza da cui trae ori­gine non è mai mirata ad anticipare la tutela di un diritto soggettivo, posto che, da un lato, la cognizione definitiva del diritto di credito avviene in un momento successivo a quello istruttorio e, dall’altro, la tutela del diritto di proprietà del debitore è estranea alla ratio del concorso. Appare dunque evidente che, nell’ipotesi alternativa in cui oggetto della misura cautelare sia l’impresa, individuare il vincolo di strumentalità utilizzando la medesima chiave interpretativa risulta ancora [continua ..]

5. Presupposti per l'ammissibilità della sospensione giudiziaria dell'organo amministrativo

La ratio che soggiace all’art. 15 L. Fall. impone che la tutela cautelare debba, in sostanza, equiparare il rischio di depauperamento dell’attivo patrimoniale del fallendo, che legittimerebbe una gestione strettamente conservativa, al rischio di dispersione del valore economico aziendale derivante dal mancato esercizio dell’atti­vità d’impresa in maniera dinamica; ammettendo, in tal modo, che la peculiare natura del bene tutelato giustifichi l’estensione della tutela cautelare al compimento di quegli atti ordinariamente necessari per garantire il going concern. Il grado di incisività con il quale la tutela cautelare dell’istruttoria prefallimentare può intervenire sugli assetti di governance societari è marcatamente subordinato, oltre che alla necessità di bilanciare il miglior soddisfacimento dei creditori con la conservazione dinamica dell’impresa, anche al profilo di responsabilità degli amministratori [31]. Nel quadro delle possibili istanze cautelari nella fase di istruttoria prefallimentare, la responsabilità dell’organo amministrativo si può articolare in momenti diversi. Prescindendo dalla tradizionale fattispecie di mala gestio, la responsabilità degli amministratori rileva ormai de plano, sia in termini preventivi – quale incapacità di strutturare un adeguato sistema di monitoraggio di presupposti del going concern –, sia in termini deflattivi – quando, in seguito alla manifestazione prodromica della crisi, l’inerzia della governance o la mancata tempestiva adozione di efficaci misure di ristrutturazione ne ha comportato il progressivo consolidamento fino allo stato di insolvenza –. Diviene, dunque, necessario scandire, anche nella dimensione temporale, i comportamenti omissivi o negligenti, in tema di adeguatezza dei modelli organizzativi, che rilevano ai fini dell’analisi del profilo di responsabilità dell’organo amministrativo nel processo genetico ed evolutivo del fenomeno di crisi. L’attuale impianto normativo inquadra tale perimetro attraverso il riferimento indiretto ad alcune norme civilistiche che si integrano con il più puntuale, seppur incompleto, art. 15 L. Fall. Poste le generali prescrizioni di cui agli artt. 2381, 3° e 4° comma, e 2403 c.c. la mancata predisposizione di adeguati [continua ..]

6. Amministratore giudiziario e inquadramento dei poteri

Il Tribunale veneto ha provveduto a riconfigurare in blocco l’assetto amministrativo attraverso il richiamo normativo all’art. 2409 c.c. Sul punto, si ritiene che la sussistenza dei presupposti che giustificano il richiamo normativo alla disciplina civilistica in subiecta materia [39] sia indispensabile per l’ammissibilità di un provvedimento idoneo ad esautorare l’organo amministrativo del potere gestorio. La mancanza di tale richiamo normativo, infatti, – ad eccezione dell’art. 2476 c.c. per le s.r.l. [40] – porterebbe ad escludere la legittimità di una tale espunzione della business judgment rule, in forza non solo della sussidiarietà insita nell’art. 700 c.p.c. (che consente l’adozione di misure cautelari tipiche meno invasive che non interessano gli organi societari [41]), ma in virtù dell’assenza di una espressa disposizione normativa ex art. 2908 c.c. che attribuisca portata costitutiva alle misure di cui all’art. 15, 8° comma [42]. I provvedimenti ex art. 2409 c.c., a proposito di gravi irregolarità poste in essere dagli amministratori, vengono definiti latamente cautelari, non tanto per investirli di un carattere strumentale rispetto ad un’eventuale conferma del provvedimento ad opera di una successiva pronuncia di merito, ma per esaltarne la portata urgente e provvisoria [43]. Tuttavia, dottrina maggioritaria ha fermamente negato in toto l’ammissibilità nel concorso di tale intervento coattivo sulla governence: la mancanza di un nesso strumentale stricto iure tra il provvedimento anticipatorio e la sentenza dichiarativa di fallimento viene rilevata sia nella inidoneità della sentenza di fallimento a sostituire l’organo, sia nel riconoscimento in sede fallimentare di determinati poteri organizzativi in capo agli amministratori, seppur in via residuale, ex art. 152 L. Fall. In merito a quest’ultimo profilo, si ritiene però di condividere appieno quell’im­postazione dottrinale che non considera l’attribuzione di poteri riorganizzativi ex art. 152 L. Fall. una chiave interpretativa risolutiva della questione. Infatti, la ratio legis alla base del riconoscimento di tali poteri si pone l’obiettivo di fornire all’or­gano amministrativo la [continua ..]

NOTE