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Brevi considerazioni critiche in materia di 'super società di fatto'

Antonio Blandini. Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università Federico II di Napoli

La creazione giurisprudenziale della super società di fatto, e gli orientamenti ulteriormente evolutivi che vengono proposti, determinano un oggettivo superamento di numerosi istituti del diritto dell’impresa societaria, con un percorso che meriterebbe, almeno per taluni aspetti, una più ampia meditazione. Il mercato necessita di regole certe, anche in una prospettiva, sempre più attuale, di concorrenza tra ordinamenti. In questo ambito, sembra utile qualche riflessione sulle novità portate, da ultimo, in argomento dalla recente riforma della disciplina della crisi di impresa.

(Il presente lavoro è destinato agli scritti in ricordo del prof. Michele Sandulli.)

The jurisprudential creation of the de facto “super company” determine an objective overcoming of the corporation’s legal framework: that would deserve a wider consideration, at least. Markets need well defined rules, expecially in view of the competition between jurisdictions. In this context, it seems useful to reflect on the innovations brought by the recent reform of the Italian Bankruptcy Act too.

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Sommario:

1. L’ingresso sulla scena giuridica italiana della c.d. super società di fatto - 2. La fattispecie originaria - 3. Il fenomeno evolutivo: l’applicazione dell’art. 147, 5° comma, L. Fall. - 4. La novella in materia portata dal Codice della crisi di impresa e del­l’insolvenza - 5. Considerazioni critiche e conclusioni - NOTE


1. L’ingresso sulla scena giuridica italiana della c.d. super società di fatto

L’eterna rincorsa tra norma giuridica e realtà sociale [1], aggravata dalla recente tendenza – di cui il legislatore comunitario è pure parzialmente responsabile – della elefantiasi degli interventi normativi, che induce talora – vuoi per motivazioni di banale “pratica gestoria”, vuoi invece per ragioni frodatorie pure – la seconda ad individuare strumenti per aggirare la prima, conduce la giurisprudenza ad una particolare creatività decisionale. L’abuso del diritto è un tema complesso, articolato e di notevole interesse, che certo non può risolversi in poche battute. Tuttavia, ancor più rilevante è la c.d. certezza del diritto: aspetto che, specie in ambito commerciale, riveste un ruolo centrale, anche in una prospettiva internazionale. Nella concorrenza tra ordinamenti, invero, non vi è dubbio che la parte del leone la assuma il profilo fiscale. Superato questo, gli [continua ..]

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2. La fattispecie originaria

Intanto, la qualificazione della c.d. super società di fatto: quest’ultima ipotesi, se­condo la S.C., si verifica qualora persone fisiche, società di persone, società di capitali e ogni altro soggetto dell’ordinamento partecipino, di fatto, ad una impresa societaria. In tale prospettazione, nel momento in cui uno di questi soci – persona fisica o impresa societaria – sia, autonomamente, dichiarato fallito, e, nell’ambito della procedura fallimentare – o evidentemente anche al di fuori di questa – sia «accertata l’e­sistenza di una società di fatto e la sua insolvenza, i soci possono essere dichiarati fal­liti in estensione, ai sensi dell’art. 147, co. 1, l. fall.» [6]. La S.C. giungeva a pronunciarsi sul tema, va detto, dopo che nella giurisprudenza di merito si era effettivamente aperto un significativo dibattito sul punto, con argomentazioni e conclusioni a [continua ..]

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3. Il fenomeno evolutivo: l’applicazione dell’art. 147, 5° comma, L. Fall.

Una volta che il varco è stato aperto, tuttavia, le cautele sottolineate con tanta attenzione non sembrano essere state adeguatamente considerate: la dimensione del varco si è ampliata, e notevolmente, e la super società di fatto è apparsa nella realtà giuridica come un fenomeno oramai ricorrente; ed anche soltanto a livello di pronunce in tema a cura della S.C. se ne sono succedute numerose. Da queste successive pronunce, l’interprete ha potuto apprendere che, esattamente all’opposto di quanto stabilito nel primo arrêt, si applica alla fattispecie – per la quale tuttavia, si richiama sempre la pronuncia originaria del S.C. – l’art. 147, 5° comma, L. Fall.: precisamente, «l’estensione del fallimento costituisce mera conseguenza dell’esistenza della società di fatto ..., senza che occorra procedere alla verifica della sussistenza dello stato di insolvenza nei confronti della [continua ..]

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4. La novella in materia portata dal Codice della crisi di impresa e del­l’insolvenza

L’ultimo tassello di questo percorso creativo verso la c.d. super società di fatto è costituito dalla più recente riforma della legge fallimentare, laddove nell’art. 256, 5° comma – che va ad occuparsi della tematica attualmente oggetto dell’art. 147, 5° comma, L. Fall. – viene aggiunto il riferimento della “società” accanto a quello del­l’“imprenditore individuale”: il nuovo comma recita infatti «allo stesso modo si pro­cede quando, dopo l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale nei confronti di un imprenditore individuale o di una società, risulta che l’impresa è riferibile ad una società di cui l’imprenditore o la società è socio illimitatamente responsabile». La riforma, in argomento, corona il percorso giurisprudenziale e attribuisce così una veste giuridica, vera ed effettiva, alla c.d. super [continua ..]

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5. Considerazioni critiche e conclusioni

La dottrina più attenta aveva intravisto già prima del 2016, sulla base degli orientamenti di merito emergenti, i rischi di questo percorso giurisprudenziale. Si era infatti immediatamente sottolineato [13] come la tendenza di questa giurisprudenza consistesse nello spostare la responsabilità risarcitoria verso la responsabilità patrimoniale; così come, in realtà, queste prospettazioni creative mirassero a «sopperire a procedure concorsuali con attivo insufficiente ... (giungendo) a situazioni di ingiustificata sovrapposizione e «confusione» tra le tecniche offerte dall’ordinamento rispetto ai fenomeni di eterogestione abusiva» [14]. Il punto, a volere essere massimamente chiari, è il seguente: il fenomeno della c.d. super società di fatto impinge grandemente – e lo si è visto, nelle parole della medesima S.C. – nel tema dei gruppi. Nell’ambito di [continua ..]

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NOTE

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