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Crisi sistemiche e rilevanza giuridica nelle discipline della crisi d'impresa

Gianluca Brancadoro. Associato di diritto commerciale, Facoltà di Giurisprudenza, Università di Teramo

L’Autore esamina il fenomeno delle crisi sistemiche e/o crisi di mercato e propone una de­finizione della fattispecie rilevante.

Questo fenomeno, tipico dei mercati fortemente integrati tra loro, assume rilevanza anche nella di­sciplina antitrust, ma è soprattutto trattato nella disciplina delle crisi bancarie, nell’ottica di un early intervention al fine di evitare il contagio nel mercato.

L’Autore, rilevata la mancata trattazione del fenomeno nel Codice della crisi d’impresa, propone una ricostruzione interpretativa che consenta di dare rilevanza giuridica alle crisi sistemiche, con riflessi immediati sui doveri degli amministratori, sulla possibilità di diagnosi precoce e sui riflessi di detta crisi nei piani di risanamento.

(Lo scritto è destinato agli Studi in memoria del Prof. Michele Sandulli.)

The author examines the phenomenon of systemic crises and/or market crises proposing a definition.

This phenomenon, that is typical in strongly integrated markets, assumes relevance in the antitrust discipline, but it is mainly treated in the law of banking crises in the perspective of early intervention to avoid contagion in the market.

The author, once detected that the bankruptcy Code doesn’t treat the phenomenon, proposes an interpretative reconstruction that gives juridical relevance to systemic crises. This has an immediate im­pact director’s duty, on the possibility of early diagnosis and on the content of the recovery plans.

Sommario:

1. Definizione di crisi di mercato e crisi sistemica - 2. Area geografica, tempo, durata, modalità di propagazione. L’effetto “domino” o crisi per contagio - 3. Elementi di valutazione della crisi sistemica come crisi prospettica - 4. Interrelazioni fra procedure concorsuali e mercato - 4.1. (Segue): l’esenzione OPA nelle operazioni di salvataggio - 5. Crisi di impresa e disciplina antitrust. Le operazioni di concentrazione - 5.1. (Segue): ambito UE. La failing firm defence - 5.2. (Segue): l’esperienza italiana. L’intervento ad hoc del legislatore - 5.3. Il c.d. cartello difensivo - 5.4. Recenti casi italiani - 6. I sistemi di prevenzione nella disciplina delle crisi bancarie - 6.1. Il rischio di crisi sistemica nel bail-in - 7. Gli strumenti di prevenzione di crisi sistemiche sono configurabili in mercati fortemente normati - 7.1. (Segue): non nel mercato libero - 8. Il processo di armonizzazione comunitario della legislazione sulla crisi dell’impresa - 8.1. Gli strumenti di early warning e di intervento precoce del Codice della crisi: limitata portata in caso di crisi sistemiche - 9. Rilevanza giuridica della crisi sistemica nella configurazione della nuova fattispecie della c.d. crisi prospettica - 10. Altre ipotesi di rilevanza giuridica della fattispecie: responsabilità degli amministratori e piani di risanamento - NOTE


1. Definizione di crisi di mercato e crisi sistemica

Nessuno dubita della circostanza che le imprese operino in mercati strettamente connessi e che questa connessione – che può arrivare a vera e propria integrazione del mercato – fa sì che eventi positivi o negativi che siano, insorti in una determinata frazione possano ben presto propagarsi, per effetto delle interconnessioni esistenti, in altri ambiti. Così, la diffusione di una crisi attraverso la “rete” del mercato può generare la tipica crisi sistemica, ove la rilevanza è data dall’evento nel suo complesso, intensità e latitudine, più che dalle vicende delle singole imprese coinvolte. Ciononostante, manca una individuazione del concetto giuridico di crisi sistemica e appare necessario verificare come questo evento occorso e ricorrente sia affrontato in punto di disciplina. Una definizione giuridica di crisi sistemica deve partire da una considerazione alquanto ovvia: il suo stesso porsi fa [continua ..]

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2. Area geografica, tempo, durata, modalità di propagazione. L’effetto “domino” o crisi per contagio

Una crisi sistemica è anche crisi di mercato, logico allora porre in evidenza in prima battuta l’elemento geografico: la crisi può investire un’area geografica, indipendentemente dai singoli settori toccati, sembrando allora evidente la possibile emer­sione di ulteriori fattori generatori di crisi quali la condizione politica di un’area, o sociale o legata a eventi naturali. Altro elemento è il fattore tempo, la durata delle crisi sistemiche: esse sono legate al fattore tempo che non esprime l’arco temporale per ristrutturare questa o quella impresa, ma la durata della crisi complessivamente intesa [4], ciò che il suo termine può indurre il risanamento delle imprese coinvolte. Si vuole qui dire che il “risanamento” della singola impresa può essere influenzato – non solo dallo strumentario offerto dall’impresa stessa – ma dalla durata della crisi di mercato [5]. Quanto [continua ..]

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3. Elementi di valutazione della crisi sistemica come crisi prospettica

Epperò ulteriori elementi di valutazione devono essere presi in considerazione. Nella “usuale” crisi di impresa – riferibile cioè alle vicende del singolo imprenditore – i segni di una crisi sono individuabili ab esterno e in base a diagnosi legate a eventi tipici: quale l’impossibilità definitiva di far fronte con regolarità alle proprie obbligazioni (art. 5.2 L. Fall.; art. 2.1, lett b), Codice della crisi d’impresa, per brevità, Cod. C.I.) e altri episodi sintomatici. Se invece lo sguardo è rivolto al comparto in cui l’impresa opera, per rilevare la imminente crisi di esso comparto – e per conseguenza – quella parimenti probabile della singola impresa, appare evidente la possibilità di cogliere anzitutto segnali esteriori di crisi di mercato che si manifestano obbiettivamente e non sono condizionati da atteggiamenti o manovre di singoli imprenditori, volti a [continua ..]

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4. Interrelazioni fra procedure concorsuali e mercato

Da sempre le discipline delle procedure concorsuali (qui in ampia accezione, intendendosi far riferimento anche alle fattispecie legislativamente previste per soluzioni di gestione non concorsuale delle crisi) hanno, come ovvio, ad oggetto a) la crisi, b) dell’impresa. È uno schema nel quale l’uno elemento è in funzione del­l’altro, in una visione – diremo – atomistica: trattasi di un evento inerente al “mi­cro­cosmo” giuridico riferito al soggetto debitore destinatario delle norme. La sfera di azione del dettato legislativo si amplia poi in una duplice direzione, da un lato, verso i terzi aventi causa dall’imprenditore e nella cui sfera giuridica e patrimoniale la crisi ha un evidente riflesso, sia per la tutela del credito maturato, sia – eventualmente – per disciplinare adeguatamente la sorte dei contratti (o altri rapporti giuridici) pendenti. Da altro lato, vi è il coinvolgimento [continua ..]

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4.1. (Segue): l’esenzione OPA nelle operazioni di salvataggio

Una parziale differente prospettiva – sempre in un ambito di stretta connessione tra mercato e impresa in crisi – è rilevabile laddove, questa volta, è la crisi in sé del­l’impresa che postula per il suo superamento, la disapplicazione di disposizioni o l’affievolimento di norme di disciplina di (o di un) mercato. Non è qui l’obbiettivo la tutela del mercato nell’ambito di una crisi d’impresa, bensì l’obbiettivo è il superamento della crisi che comunque potrà comportare, di riflesso, benefici per il singolo settore cui si riferisce o per il mercato generale. Paradigmatica è l’esenzione dall’OPA obbligatoria in caso di acquisti oltre “soglia” di azioni di società in crisi (art. 106.5, lett. a), TUF), quando l’operazione sia diretta al risanamento dell’impre­sa stessa [8].

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5. Crisi di impresa e disciplina antitrust. Le operazioni di concentrazione

Più articolato è invece lo sviluppo della tematica nella disciplina antitrust. a) Laddove vi è una situazione di crisi del “mercato”, naturaliter la concorrenza tende ad essere limitata dagli imprenditori, il che collide con la disciplina. Ed infatti, in uno scenario concorrenziale è fisiologico che le imprese inefficienti siano destinate, quanto meno nel lungo periodo, ad uscire dal mercato [9]. b) Da altro lato, tuttavia la conservazione di una impresa in crisi può rappresentare – per dimensioni dell’im­presa stessa, per implicazioni sistemiche sull’indotto, ecc. – una necessità per preservare la dinamica dell’offerta in un determinato settore. Non è affatto scontato infatti che l’uscita di scena dell’imprenditore inefficiente risponda sempre all’interes­se generale, in quanto alla dissoluzione dell’impresa può corrispondere la [continua ..]

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5.1. (Segue): ambito UE. La failing firm defence

Come è noto, la materia è disciplinata dal Regolamento comunitario sulle concentrazioni di imprese (20 gennaio 2004 [14], n. 139), cui si affiancano le comunicazioni adottate dalla Commissione sulla valutazione delle concentrazioni orizzontali [15] e non orizzontali [16], dove vengono chiariti i criteri fondamentali utilizzati dalla Commissione stessa ai fini dell’analisi e della valutazione delle concentrazioni di dimensione comunitaria [17]. In linea generale, la compatibilità di una concentrazione rispetto al mercato comune è valutata [18] secondo i parametri di cui all’art. 2 del Regolamento, ove non si fa alcuno specifico riferimento alla situazione di crisi (del­l’impresa e/o del mercato) quale motivo di esenzione dell’operazione dal controllo, secondo i canoni ordinari. Nella prassi, però, si è registrata l’applicazione della c.d. failing firm defense [19], [continua ..]

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5.2. (Segue): l’esperienza italiana. L’intervento ad hoc del legislatore

Analogamente alla regolazione europea, la normativa italiana non prevede alcuna specifica deroga – in riferimento alle operazioni di concentrazione – in presenza di una crisi di impresa. L’art. 25 della legge Antitrust, tuttavia, dispone la possibilità per il Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’Industria, di «[...] eccezionalmente autorizzare, per rilevanti interessi generali dell’economia nazionale nell’ambi­to dell’integrazione europea, operazioni di concentrazione vietate ai sensi dell’artico­lo 6, sempreché esse non comportino la eliminazione della concorrenza dal mercato o restrizioni alla concorrenza non strettamente giustificate dagli interessi generali predetti [...]». È ragionevole ritenere che tra questi “rilevanti interessi generali” si possano comprendere anche situazioni di singole imprese o segmenti di mercato in crisi [26]. Non [continua ..]

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5.3. Il c.d. cartello difensivo

In presenza di fenomeni di recessione economica, accade sovente che le imprese operanti in un determinato settore assumano delle intese anticoncorrenziali volte al­la salvaguardia della rispettiva quota di mercato. Si tratta del c.d. cartello difensivo (o cartello di crisi), figura ben conosciuta nel diritto antitrust statunitense [40]. L’am­missibilità teorica di una simile operazione – che apparirebbe prima facie contraria a (qualsiasi) normativa sulla concorrenza – si è storicamente giustificata sul presupposto che «l’antistrust è un lusso che nessun paese può permettersi in tempi di crisi» [41]. In altri termini, l’esigenza di proteggere le imprese comporterebbe una sorta di fisiologico arretramento del diritto antitrust, poiché la crisi giustificherebbe i pla­yer del mercato ad assumere comportamenti anticoncorrenziali. Nell’esperienza [continua ..]

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5.4. Recenti casi italiani

L’Autorità nazionale ha recepito pienamente le indicazioni provenienti dalla Com­missione, sviluppando un orientamento contrario ai cartelli di crisi. Tale posizione è stata efficacemente sintetizzata nel 2014 dall’allora Presidente del­l’AGCM Pitruzzella [51], il quale ha affermato che la materia antitrust «torna prepotentemente d’attualità a causa della crisi, che produce una maggiore tendenza al protezionismo. Il che è un male, perché solo con la concorrenza sana è possibile avere innovazione. In tempi di crisi ci possono essere tendenze da parte degli operatori a creare cartelli che tengono alti i prezzi artificialmente. Questo nuoce allo sviluppo economico ed è dannoso per i consumatori». Nelle sue pronunce, dunque, l’AGCM non ha mai ritenuto una crisi quale elemento sufficiente a giustificare l’intesa. Una delle ultime applicazioni è il caso del c.d. [continua ..]

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6. I sistemi di prevenzione nella disciplina delle crisi bancarie

Discorso ulteriore è poi individuare quale dei connotati assumano rilevanza, dispieghino effetti sulla legislazione positiva: sicuramente il convincimento che una diagnosi precoce e l’intervento precoce sono riferibili al tema, proprio (per quanto si è detto ai parr. 2, 3) per il concreto porsi delle crisi sistemiche e della possibilità di misurarne in anticipo l’insorgenza e il livello di intensità. La fattispecie in sé come possibile oggetto di disciplina è confinata invece nella legislazione dei mercati finanziari. Infatti, il sistema legislativo sulle insolvenze bancarie ha tra i suoi obiettivi il prevenire singole crisi delle istituzioni finanziarie così come prevenire, evitare o risolvere un eventuale contagio dell’insolvenza di una o più banche. Si illustrano qui di seguito i tratti essenziali, utili allo sviluppo del presente lavoro, tralasciando altri elementi della complessa architettura che [continua ..]

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6.1. Il rischio di crisi sistemica nel bail-in

Deve poi darsi conto della ulteriore rilevanza della crisi sistemica, nell’ambito della procedura di risoluzione bancaria e in sede di applicazione della misura del bail-in (art. 39.1, lett. d), D.Lgs. n. 180/2015 [62]. L’imputazione delle perdite a carico di più aventi causa dalla banca in risoluzione – a cominciare in progressione dagli azionisti, obbligazionisti subordinati, creditori sociali chirografari e altri bond holder – è variamente modulata (artt. 49 ss., D.Lgs. n. 180/2015) per il riequilibrio patrimoniale in funzione del risanamento (art. 48.1, lett. a), D.Lgs. n. 180/2015) o della cessione dell’azienda bancaria (lett. b). Senonché sono previste in via facoltativa limitazioni e/o esenzioni dal cut-off per talune categorie di creditori, al fine di evitare un “contagio” pregiudizievole per il funzionamento dei mercati e delle infrastrutture con gravi effetti sull’economia [continua ..]

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7. Gli strumenti di prevenzione di crisi sistemiche sono configurabili in mercati fortemente normati

In questi casi, da un lato il rischio di contagio è elevato, con connesso avvio di una crisi sistemica, ma da altro lato sono previsti strumenti giuridici incisivi di intervento in quanto siamo in presenza di un mercato fortemente integrato: integrato in senso economico per la tipologia di attività, l’intermediazione finanziaria, che ontologicamente esige una forte connessione tra operatori; integrato in senso giuridico, perché il mercato finanziario è strutturalmente caratterizzato da articolata disciplina domestica e transnazionale. Nel tempo presente non è infatti configurabile un mercato finanziario che non poggi su un articolato disciplinare caratterizzato anche da authority del settore con poteri variamente cogenti. Se tali caratteristiche del mercato finanziario consentono una legislazione nazionale e internazionale con strumenti assai incisivi (altro discorso è l’efficacia) [63] che operano [continua ..]

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7.1. (Segue): non nel mercato libero

La disciplina sopra esposta può essere pensata e adottata in un mercato fortemente normato, quale quello finanziario, così da costituirne un tratto essenziale (l’integra­zione giuridica quale caratteristica del mercato finanziario). Di contro, è bene sottolineare che, mancando nel mercato libero quel connotato di mercato fortemente normato – esclusivamente pensabile come eccezione a un prin­cipio di libertà di intrapresa – è evidente che non sono sussumibili tout-court gli istituti giuridici colà predisposti. Nel contesto del mercato generale infatti non sono dati, allo stato attuale della legislazione di diritto della crisi d’impresa, soluzioni nel senso di prevenzione di crisi sistemiche. Come ovvio, gli strumenti di allerta e di c.d. early intervention riguardano le singole imprese, ma già tale impostazione – di recente formazione, se si esclude la [continua ..]

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8. Il processo di armonizzazione comunitario della legislazione sulla crisi dell’impresa

La crisi dell’ultimo decennio e le severe conseguenze sistemiche ad essa connesse ha comportato per l’Unione Europea l’accelerazione del processo di armonizzazione delle discipline della crisi d’impresa [65] ed in particolare l’adozione di [66] strumenti di gestione preventiva e capaci di consentirne l’emersione tempestiva, in vista del risanamento dell’impresa, costituendo la diagnosi precoce un fattore di successo della gestione della crisi [67]. In tale quadro, è abbandonata da tempo la visione dell’insolvenza come evento contiguo all’illiceità, di fronte a mercati connessi tra loro, a cicli economici ravvicinati, la crisi è tendenzialmente ricondotta nell’alveo della fisiologia d’impresa, quasi ad assurgere a possibile, e non più eccezionale, evento estintivo dell’impresa stessa [68]. Tale prospettiva di matrice preventiva, votata alla gestione [continua ..]

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8.1. Gli strumenti di early warning e di intervento precoce del Codice della crisi: limitata portata in caso di crisi sistemiche

Nel Codice della crisi d’impresa (anche “Cod. C.I.”) di cui al D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 è previsto un sistema di diagnosi precoce che si articola in un “dovere” organizzativo a carico della società (artt. 3 e 14) con immediato riflesso sul diritto societario (artt. 3, 375 – per gli argomenti che qui si rilevano – 381, Codice della crisi, che modificano gli artt. 2086, 2119, 2257, 2380-bis, 2409-novies, 2475, 2476, 2486, 2477, 2545-sexiesdecies, c.c.). L’obbligo degli organi societari di motivare e (far) attestare l’eventuale scostamento in negativo da prefissati indici di redditività e di continuità aziendale (art. 14 ult. c.). E dall’altra parte, la segnalazione degli andamenti negativi della singola impresa, da parte di soggetti terzi “titolati” (art. 15). Il sistema del Codice della crisi d’impresa utilizza gli strumenti della diagnosi precoce e dell’intervento [continua ..]

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9. Rilevanza giuridica della crisi sistemica nella configurazione della nuova fattispecie della c.d. crisi prospettica

La considerazione giuridica, tuttavia, della fattispecie-crisi di mercato e in particolare della fattispecie-crisi sistemica, non può essere omessa, ma anzi assume elementi di rilevanza. Come si è detto in apertura, la crisi del mercato, la crisi sistemica sono fattori esterni [100] all’impresa che ben presto la coinvolgono. I sistemi di allerta predisposti dal Codice della crisi d’impresa, appena esaminati, riguardano la vicenda della singola impresa, sicché non potrebbero svolgere alcuna funzione di allerta di una crisi sistemica, rilevandosi tali strumenti del tutto inidonei poiché posti a valle del fenomeno e cioè presso l’impresa, che è invece la destinataria finale di una crisi che si è già determinata a un livello generale. Ciò posto, è necessario allora interrogarsi se un concetto di crisi sistemica può avere rilevanza giuridica e su tale profilo, diremo generale si [continua ..]

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10. Altre ipotesi di rilevanza giuridica della fattispecie: responsabilità degli amministratori e piani di risanamento

Come accennato in apertura, dato l’elemento di “esternalità” rispetto all’impresa di tale crisi ne consegue una differente valutazione, in punto di responsabilità, del­l’operato degli amministratori e degli organi di controllo in ordine all’acclarato obbligo di monitoraggio dell’attività d’impresa, cui si riconnette la correlativa responsabilità per mancato ricorso a procedure concorsuali. Proprio il connotato “esterno” all’impresa dell’evento, lungi dall’essere un salvacondotto per amministratori e controllori della società, sicuramente deve essere un elemento rilevante ai fini del giudizio di responsabilità. Può darsi il caso di una crisi sistemica subitanea che colga di sorpresa le imprese, così come all’opposto potrà darsi l’evenienza di possibilità di anticipata diagnosi di una crisi sistemica (per le ragioni [continua ..]

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NOTE

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