Il nuovo diritto della crisi e dell'insolvenza

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Responsabilità degli amministratori per la prosecuzione dell'attività successivamente al verificarsi di una causa di scioglimento e criteri di determinazione del danno risarcibile

Roberto Rosapepe. Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università di Salerno

Prendendo spunto dalla recente decisione del Tribunale di Milano in ordine alla responsabilità degli amministratori per le operazioni compiute successivamente al verificarsi di una causa di scioglimento della società, il commento si sofferma sull’interpretazione della nuova formulazione dell’art. 2486 c.c., introdotta dall’art. 378 del Codice della crisi e dell’insolvenza.

Moving from the recent decision of the Milan Tribunal, which deals with managers’ liability for the business deal following the winding up, the A. studies the new criteria for the assessment of damages, pursuant to art. 2486 Civil Code, modified from article 378 of the newly approved Code of enterprises crisis and insolvency.

TRIBUNALE MILANO, SEZ. SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA

7 GENNAIO 2019, N. 42

Pres. RIVA CRUGNOLA, Rel. RICCI, Giud. MARCONI

Fallimento AC (avv. Terenghi) c. Lu. Pa., Gi. Pa, Gi. Co.
(avv.ti Craveia e Girolami), Lu. Pa. (avv. Bonomo)

Fallimento – Fallimento delle società – Società a responsabilità limitata – Responsabilità degli amministratori – Quantificazione del danno

(Artt. 2476, 2486 c.c.; art. 146 L. Fall.)

In presenza di situazioni di illecita prosecuzione dell’attività di impresa caratterizzata da innumerevoli nuove operazioni e di conseguente difficoltà di ricostruire ex post il risultato netto (costi/ricavi) di singole operazioni non conservative, è possibile procedere alla determinazione del danno mediante criteri presuntivi o equitativi, quale quello della differenza dei netti patrimoniali, che consiste nella comparazione dei patrimoni netti (determinati secondo criteri di liquidazione previa, se del caso, rettifica delle voci di bilancio scorrette)registrati alla data della (doverosa) percezione del verificarsi della causa di scioglimento da parte degli organi sociali e alla data di messa in liquidazione della società (o di fallimento della stessa).

 

(Omissis)

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

Oggetto di causa è l’azione di responsabilità ex art. 146 l.f. promossa dal curatore del Fallimento AC s.r.l. nei confronti di ex sindaci ed ex amministratori.

(Omissis)

Quanto alla liquidazione del danno conseguente all’illegittima prosecuzione dell’attività d’impresa di AC, può essere utilizzato il criterio c.d. della perdita incrementale netta, che ben si attaglia al caso in esame dal momento che la società ha registrato fin dal 2004 gravi perdite d’esercizio e una situazione di costante patrimonio netto negativo, come emerge dai bilanci regolarmente approvati e depositati presso il Registro delle imprese, sicché non è stato necessario operare alcuna rettifica dei bilanci.

Tale criterio trova piena giustificazione nel fatto che l’aggravamento delle perdite, determinato dalla prosecuzione dell’attività di impresa in presenza di un capitale ormai azzerato, deriva non già da singoli atti dannosi, bensì dalla prosecuzione di una gestione caratterizzata dall’eccedenza dei costi sui ricavi. In tale ottica si tiene conto dell’essenza del sistema dinamico impresa, che è attività costituita da un insieme di operazioni, una correlata all’altra, dove ciascuna di esse non è di norma singolarmente sindacabile, mentre lo è il risultato di tutte.

È ormai costante l’applicazione del criterio sopra richiamato da parte della giurisprudenza di questo Tribunale, che ha affermato più volte che in presenza di situazioni di illecita prosecuzione dell’attività di impresa caratterizzata da innumerevoli nuove operazioni – come nella specie – e di conseguente difficoltà di ricostruire ex post il risultato netto (costi/ricavi) di singole operazioni non conservative, è possibile procedere alla determinazione del danno mediante criteri presuntivi o equitativi; come questo Tribunale da tempo ha affermato, seguendo, peraltro, l’orientamento della Corte di legittimità, è possibile in tali casi adottare il criterio c.d. della differenza dei netti patrimoniali, che consiste nella comparazione dei patrimoni netti (determinati secondo criteri di liquidazione previa, se del caso, rettifica delle voci di bilancio scorrette) registrati alla data della (doverosa) percezione del verificarsi della causa di scioglimento da parte degli organi sociali e alla data di messa in liquidazione della società (o di fallimento della stessa); il danno in termini di perdita incrementale netta, infatti, consente di apprezzare in via sintetica ma plausibile l’effettiva diminuzione subita dal patrimonio della società (dunque il danno per la società e per i creditori) per effetto della ritardata liquidazione (così Trib. Milano, Sezione Imprese, 22 gennaio 2015).

Tenuto conto delle considerazioni sopra svolte, i convenuti Lu. Pa., Gi. Pa., Gi. Co. in concorso con gli altri amministratori in carica dal 31 dicembre 2008 fino al 29 giugno 2009 debbono rispondere per un importo pari all’ammontare dell’aggra­vamento del deficit patrimoniale, registratosi nel medesimo periodo, considerata l’in­sufficienza dei versamenti dei soci a coprire anche le residue perdite pregresse e dunque per l’intero deficit risultante dai libri sociali alla data del 20 luglio 2009, pari a 763.919,00 (Omissis).

Quanto alla posizione di Lu. Pa., in applicazione dei medesimi principi sopra tratteggiati, egli risponde dell’ulteriore incremento del deficit patrimoniale verificatosi dal luglio 2009 alla dichiarazione di fallimento; pertanto risulta a suo esclusivo carico la differenza fra i due dati, cioè 669.377 euro (Omissis).

Su tali somme deve tuttavia essere operata una riduzione, non potendosi porre a carico degli amministratori le spese che comunque la società avrebbe sostenuto qualora fosse stata posta tempestivamente in liquidazione. A tal fine, ritiene il Collegio che trattandosi di un importo da ricavare in via meramente deduttiva, si debba operare in via equitativa una riduzione in misura proporzionale all’ammontare individuato secondo il criterio differenziale: misura che pare equo indicare nel 20% del­l’aggravamento complessivamente registrato nei singoli periodi presi a riferimento, considerata la tipologia dei rapporti che hanno dato origine alla gran parte delle passività, che come detto sono nella gran parte riconducibili alla prosecuzione del campionato di calcio e ai costi ad essa collegati.

In forza di tale criterio l’ammontare complessivo del danno deve essere ridotto, per il periodo imputabile a Lu. Pa., Gi. Pa. e Gi. Co. a 611.000 euro e per il periodo finale (amministratore Lu. Pa.) a 535.300 euro.

Rilevanza delle transazioni. Nel precisare la domanda finale il Fallimento ha tenuto conto delle transazioni concluse in corso di causa con buona parte degli originari convenuti (i consiglieri Pi. Fr. Ga., Gi. Me. e El. Pa. e i sindaci Ca. Ro., Lu. Pr., Gi. Ma. Ce., Gi. Ni.).

Si tratta di transazioni aventi natura parziale, in quanto riferite alle sole quote ideali di responsabilità imputabili ai convenuti transigenti rispetto al complessivo debito risarcitorio gravante, in via solidale, su tutti i convenuti in relazione ai titoli dedotti dal Fallimento a sostegno della domanda risarcitoria. In particolare assumono rilievo le clausole di cui ai punti 4 e 5 degli atti allegati alla comparsa conclusionale del Fallimento, ove è precisato che:

ai sensi dell’art. 1304 c.c. la presente transazione concerne non l’intera situazione controversa e l’intero debito solidale di cui all’azione svolta dal Fallimento AC (...), bensì esclusivamente la quota interna del condebitore solidale che sottoscrive;

pertanto, la transazione non pregiudica le pretese del Fallimento AC nei confronti di tutti gli altri condebitori solidali estranei alla transazione (...) salva la riduzione del­l’intero debito in ragione delle quote transatte.

Ciò premesso, va rammentato che la natura parziale (o pro quota) della transazione rileva sotto un duplice profilo:

– da un lato, impedisce ai convenuti non transigenti di profittare della transazione ai sensi dell’art. 1304, primo comma, c.c. Come è noto, infatti, la giurisprudenza ritiene che la disposizione di cui l’art. 1304 c.c., primo comma, secondo cui la transazione fatta dal creditore con uno dei debitori solidali giova agli altri che dichiarino di volerne profittare, si riferisce soltanto alla transazione stipulata per l’intero debito solidale e non è quindi applicabile quando la transazione è limitata al solo rapporto interno del debitore che la stipula (Cass., 11 luglio 2014, n. 15895, in GiustcivMass., 2014. Nel medesimo senso, si vedano anche: Cass., 30 settembre 2015, n. 19541, in GiustcivMass., 2015; Cass., 14 gennaio 2012, n. 947, in Giustciv., 2012, I, 629);

– dall’altro lato ha per effetto di ridurre il debito risarcitorio gravante sugli altri convenuti dell’importo corrispondente alle quote di responsabilità imputabili ai condebitori solidali transigenti, nel caso in cui l’importo corrisposto da ciascuno di essi, in sede transattiva, risulta considerevolmente inferiore rispetto alla quota ideale a carico dei predetti convenuti transigenti (Omissis).

Ed è altrettanto noto che la giurisprudenza ritiene, non meno pacificamente, che la transazione pro quota è tesa a determinare lo scioglimento della solidarietà passiva rispetto al debitore che vi aderisce e, tenuto conto del fatto che essa non può né condurre ad un incasso superiore rispetto all’ammontare complessivo del credito originario, né determinare un aggravamento della posizione dei condebitori rimasti ad essa estranei, neppure in vista del successivo regresso nei rapporti interni, è giocoforza pervenire alla conclusione che il debito residuo dei debitori non transigenti è destinato a ridursi in misura corrispondente all’ammontare di quanto pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito.

In caso contrario, se cioè il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al transigente, il debito residuo che resta tuttora a carico solidale degli altri obbligati dovrà essere necessariamente ridotto (non già di un ammontare pari a quanto pagato, bensì) in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto, giacché altrimenti la transazione provocherebbe un ingiustificato aggravamento per soggetti rimasti ad essa estranei (Cass., s.u., 30 dicembre 2011, n. 30174, in Foro it., 2012, I, c. 1822. Nel medesimo senso si vedano anche Cass., 19 dicembre 2016, n. 26113; Cass., 17 gennaio 2013, n. 1025 e da ultimo Cass., 18 giugno 2018 n. 16087).

Alla luce di questi principi, il debito risarcitorio in carico ai convenuti Lu. Pa., Gi. Pa. e Gi. Co., come sopra determinato nell’importo complessivo di euro 611.000 euro, deve essere ridotto delle quote riferibili ai condebitori solidali, cioè, ai convenuti (transigenti) Pi. Fr. Ga. (membro del c.d.a. – in quota paritaria con gli altri amministratori) e i sindaci, Lu. Pr., Gi. Ma. Ce. e Gi. Ni., per avere rivestito l’incarico nel periodo, compreso tra il 31 dicembre 2008 ed il 20 luglio 2009.

In particolare i sindaci devono rispondere, sia pure in astratto ai soli fini della determinazione della quota di compartecipazione al danno, in misura inferiore rispetto agli amministratori e – seguendo un orientamento consolidato di questo Tribunale – nei limiti di un terzo del danno complessivo arrecato, tenuto conto della minore incidenza degli obblighi di vigilanza che su di essi gravano quanto alla causazione del dissesto.

Detratto dunque un terzo da 661.000 residua un importo di euro 403.260, che corrisponde alla quota parte di danno ascrivibile agli amministratori. Amministratori che, come detto, nei primi sei mesi del 2009 sedevano in quattro nel c.d.a., per cui da tale importo va detratta l’ulteriore quota di un quarto (25%), riconducibile all’am­ministratore Ga. che ha concluso transazione in corso di causa.

Conclusivamente i convenuti Lu. Pa., Gi. Pa. e Gi. Co. debbono essere condannati in solido a pagare a titolo di risarcimento danni a favore del fallimento l’importo di euro 302.445 oltre alla rivalutazione monetaria e gli interessi legali sulla somma rivalutata dalla messa in mora (17 ottobre 2012) al saldo effettivo.

Lu. Pa., amministratore unico e liquidatore, concorre invece insieme ai sindaci che si sono succeduti nella carica dal luglio 2009 fino alla dichiarazione di fallimento (si tratta di Lu. Pr., Gi. Ma. Ce., Gi. Ni. e Ca. Ro.). Dovendosi operare anche in questo caso una riduzione pari ad un terzo dell’ammontare del danno complessivamente determinatosi nel periodo di riferimento, l’amministratore unico e liquidatore della società AC PRO SESTO, Lu. Pa., deve essere condannato a pagare a favore del Fallimento a titolo di risarcimento del danno, un importo pari a 353.300 euro oltre alla rivalutazione monetaria e gli interessi legali sulla somma rivalutata dalla messa in mora (22 ottobre 2012) al saldo effettivo.


Commento

Sommario:

1. Premessa - 2. La responsabilitÓ degli amministratori in caso di violazione dell'obbligo di gestione ai soli fini della conservazione dell'integritÓ e del valore del patrimonio sociale - 3. I criteri di quantificazione del danno - NOTE


1. Premessa
La recente decisione del Tribunale di Milano che si commenta conferma l’o­rientamento già espresso in altre decisioni dello stesso Tribunale e della giurisprudenza di legittimità secondo il quale – come si legge nella massima – in caso di «illecita prosecuzione dell’attività di impresa caratterizzata da innumerevoli nuove operazioni e di conseguente difficoltà di ricostruire ex post il risultato netto (costi/ricavi) di singole operazioni non conservative, è possibile procedere alla determinazione del danno mediante criteri presuntivi o equitativi, quale quello della differenza dei netti patrimoniali, che consiste nella comparazione dei patrimoni netti (determinati secondo criteri di liquidazione previa, se del caso, rettifica delle voci di bilancio scorrette) registrati alla data della (doverosa) percezione del verificarsi della causa di scioglimento da parte degli organi sociali e alla data di messa in liquidazione della società (o di fallimento della stessa)» [1]. La massima offre lo spunto per svolgere alcune considerazioni in ordine alla nuova disposizione contenuta nel 3° comma dell’art. 2486 c.c., introdotto dall’art. 378 c.c.i., in attuazione di quanto previsto dall’art. 14, lett. e), della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155 [2].

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2. La responsabilitÓ degli amministratori in caso di violazione dell'obbligo di gestione ai soli fini della conservazione dell'integritÓ e del valore del patrimonio sociale
La norma citata detta la disciplina della responsabilità degli amministratori per la violazione dell’obbligo di gestione della società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale di cui al 1° comma dello stesso art. 2486 c.c. Ai sensi della nuova disposizione «quando è accertata la responsabilità degli amministratori a norma del presente articolo, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l’amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all’articolo 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell’irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura» [3]. Prima ancora di soffermarsi sui criteri di liquidazione del danno, cui è dedicata la disposizione in esame, pare opportuno sottolineare che la nuova formulazione della norma, laddove nella parte finale si riferisce all’ipotesi dell’apertura della procedura concorsuale, fuga ogni dubbio in ordine alla legittimazione anche del curatore al­l’esperimento dell’azione prevista dall’art. 2486 c.c. Dubbio sollevato [4] in considerazione del fatto che l’analitica indicazione delle azioni esperibili dal curatore, contenuta nell’art. 255 c.c.i. potrebbe essere intesa nel senso di escludere la sua legittimazione nella specie. Il che deve invece escludersi in considerazione sia della disposizione di chiusura contenuta nella lett. e) dell’art. 255 c.c.i., secondo cui spettano al curatore «tutte le altre azioni di responsabilità che gli sono attribuite da singole disposizioni di legge», sia appunto dal riferimento alle procedure concorsuali contenuto nell’art. 2486 c.c.

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3. I criteri di quantificazione del danno
È noto che il tema della liquidazione dei danni risarcibili dagli amministratori è stato oggetto di un ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale [5] culminato con la posizione assunta dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel 2015 [6], le quali, dopo avere chiarito la portata dell’onere probatorio in capo all’attore [7], si sono espresse in ordine alla legittimità del criterio della differenza tra attivo e passivo accertati in sede fallimentare, ammettendolo unicamente «al fine della liquidazione equitativa del danno, ove ricorrano le condizioni perché si proceda ad una liquidazione siffatta, purché siano indicate le ragioni che non hanno permesso l’accerta­mento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta del­l’amministratore e purché il ricorso a detto criterio si presenti logicamente plausibile in rapporto alle circostanze del caso concreto». Le Sezioni Unite non si occuparono specificamente del tema oggetto della nuova previsione normativa, della responsabilità cioè degli amministratori per le operazioni compiute successivamente al verificarsi di una causa di scioglimento, ma già in sede di commento della sentenza si osservò che «rispetto a tale situazione (...), è lecito immaginare che, in evoluzione del criterio del deficit, ci si possa rifugiare al riparo del netto differenziale tra il patrimonio netto della società nel momento in cui sono state accertate le condotte illecite degli amministratori e quello esistente al mo­mento del fallimento» opportunamente sottolineando, tuttavia, la necessità di «dimostrare che gli atti compiuti successivamente al formarsi della causa di scioglimento siano relativi ad operazioni non conservative e che, comunque, abbiano prodotto una lesione del patrimonio» [8]. La stessa giurisprudenza poi, ancora recentemente, ha avuto modo di sottolineare che «per liquidare il danno derivante da una gestione della società condotta in spregio dell’obbligo di cui all’art. 2449 cod. civ. (vecchio testo), ovvero dell’attuale art. 2486 cod. civ., il giudice può ricorrere in via equitativa, nel caso di impossibilità di una ricostruzione analitica dovuta all’incompletezza dei dati contabili ovvero alla notevole anteriorità della [continua ..]

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NOTE

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