Il nuovo diritto della crisi e dell'insolvenza

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Appunti sul ruolo del notaio nel codice della crisi

Federico Briolini. Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università di Chieti-Pescara

Il lavoro considera talune previsioni del Codice della crisi, allo scopo di verificare se il D.Lgs. n. 14/2019 abbia rafforzato il ruolo del notaio, attribuendo a quest’ultimo nuove funzioni, ovvero accrescendo la complessità dei compiti già spettanti allo stesso nel vigore della legge fallimentare. In tale ottica, sono esaminate le regole degli artt. 118 e 264 c.c.i., nella parte in cui prevedono la possibilità dell’attribuzione del voto a un soggetto terzo, e quelle degli artt. 44 e 265 c.c.i., relative alla presentazione della domanda di concordato (o di omologa di un a.d.r.) ad opera di una società di capitali o cooperativa, ed è posto l’accento – discostandosi in alcuni casi da orientamenti notarili consolidati – sulla delicatezza del controllo che in tali ipotesi il notaio è chiamato a svolgere ai sensi dell’art. 2436 c.c. Da ultimo, sono rammentate alcune novità in punto di disciplina dei piani di risanamento e degli accordi di ristrutturazione dei debiti, che potrebbero an­ch’esse implicare un maggior spazio d’intervento per il notaio rispetto al passato.

(Testo della relazione svolta nel corso del Convegno “Il notaio: cammino sulla via della bellezza … e alcune attuali insidie” (Grottammare, 11 maggio 2019). Il tema e l’impostazione del Convegno spiegano l’ampio spazio riservato agli orientamenti notarili.)

The essay considers certain provisions of the crisis code, and aims to verify whether the Legislative Decree n. 14/2019 has strengthened the role of the notary, attributing new functions to him, or increas­ing the complexity of his tasks. In this perspective, are examined the rules of art. 118 and art. 264 of the Codice della crisi, wherethey provides for the possibility of the attribution of the vote to a third party, and the rules of art. 44 and art. 265 c.c.i., relating to the application for the concordato preventivo (or for the homologation of an ADR) by a limited company or cooperative, and emphasis is placed on the complexity of the control that in these cases the notary is required to perform pursuant to art. 2436 of the Civil Code. Lastly, the paper considers some new rules regarding the piani di risanamento and the accordi di ristruttrazione, that are likely to involve more space for the notary than in the past.

Sommario:

1. Premessa. Delimitazione del campo di indagine - 2. Il controllo notarile su delibere e decisioni della società sottoposta a concordato preventivo o a liquidazione giudiziale: gli artt. 118 e 264 c.c.i. - 3. Il notaio al cospetto della delibera contenente la «domanda» di accesso al concordato preventivo (o di omologazione di un a.d.r.) - 4. Il controllo su atti e contratti precedenti l’apertura di una procedura: i piani di risanamento e gli accordi di ristrutturazione dei debiti - NOTE


1. Premessa. Delimitazione del campo di indagine

Se si volesse provare ad ordinare alla luce all’attenzione loro riservata dai primi interpreti gli svariati temi dischiusi dal D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, quello del ruolo del notaio nel Codice della crisi si collocherebbe di certo nelle ultime posizioni di un simile elenco. Il carattere “di nicchia” dell’argomento, tuttavia, non implica che sia priva di ogni interesse una riflessione su alcuni dei problemi che la crisi e l’in­solvenza – nonché l’apertura di una procedura concorsuale – possono porre per il notaio: interesse che, anzi, non può essere seriamente contestato, non solo dallo spe­cifico punto di vista del ceto notarile, ma altresì nella prospettiva degli studiosi del diritto (che sinora si era soliti definire) fallimentare. Ai fini di un un primo approccio a tale argomento, ovvero per stabilire le coordinate essenziali del discorso che si intende svolgere in queste pagine, può essere utile verificare in quali contesti la novella attribuisca espressamente rilievo all’atti­vità notarile. Ebbene, una semplice ricerca all’interno del testo del D.Lgs. n. 14/2019 rivela che della parola «notaio» – e dei suoi derivati – vi è traccia (soltanto) in tre luoghi del Codice della crisi, vale a dire: a) nell’art. 118, 7° comma, c.c.i., in tema di esecuzione del concordato preventivo, ove è previsto che «in caso di trasferimento di beni, il commissario richied[a] al tribunale … l’emissione di decreto di cancellazione delle formalità iscritte, delegan­do ove opportuno al notaio rogante l’atto di trasferimento»; b) nell’art. 265, 3° comma, c.c.i., che pone il principio onde – se non diversamente previsto nell’atto costitutivo o nello statuto – «la decisione o la deliberazione» avente ad oggetto la proposta e le condizioni del concordato (nella liquidazione giudiziale) «deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata ed iscritta nel registro delle imprese a norma dell’articolo 2436 del codice civile»; c) infine, nell’art. 305, 2° comma, c.c.i., in materia di liquidazione coatta amministrativa, il quale prevede che «il commissario prend[a] in consegna i beni compresi nella liquidazione, le scritture contabili e gli altri [continua ..]

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2. Il controllo notarile su delibere e decisioni della società sottoposta a concordato preventivo o a liquidazione giudiziale: gli artt. 118 e 264 c.c.i.

Fatte le superiori precisazioni, occorre intraprendere la strada maestra del ragionamento, il quale come accennato considera la figura del notaio guardando al controllo che costui può essere chiamato ad esplicare, e che può incentrarsi su atti, oppure su deliberazioni societarie, in vario modo rilevanti ai fini – e nel contesto – di una delle procedure regolate dal Codice della crisi. L’analisi può muovere dal caso indicato per secondo, cioè dall’ipotesi che il con­trollo notarile si diriga su delibere (o decisioni) adottate dalla società in crisi o in stato di insolvenza. Si tratta, in verità, di situazioni eterogenee, e non tutte egualmente rilevanti per l’analisi che qui si vuole condurre, rispetto alla quale rivestono precipuo interesse due fattispecie. Da un lato, l’assunzione da parte della società di delibere (che dovrebbero essere, ma de facto talora non sono) strumentali all’esecu­zione del piano di concordato (art. 118 c.c.i.) o – qualora si tratti di società sottoposta a liquidazione giudiziale – all’attuazione del programma di liquidazione (art. 264 c.c.i.). Dall’altro, la presentazione ad opera di una società di capitali o cooperativa della domanda di concordato (preventivo o nella liquidazione giudiziale), oppure della domanda di omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti (art. 265, già ricordato, cui l’art. 44, 5° comma, c.c.i. fa esplicito rinvio). In entrambi i casi si pongono, invero, specifici problemi per il notaio: in parte nuovi, in parte sollevati già dalla “vecchia” legge fallimentare (e discussi avendo presente il testo di quest’ultima). L’impostazione del contributo non permette di dar conto di tali problemi con l’approfondimento che, pure, sarebbe necessario. Basti dire, con riguardo all’esecu­zione del concordato, che si tratta di problemi destinati a porsi tutte le volte in cui la società non adempia – oppure adempia in ritardo o in modo inesatto – agli impegni risultanti dalla proposta concordataria (positivamente valutata tanto dai creditori, al momento della votazione, quanto dal Tribunale, in sede di omologa). Si tratta, inoltre, di problemi di cui il legislatore del 2019 mostra di avere precisa consapevolezza, lì [continua ..]

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3. Il notaio al cospetto della delibera contenente la «domanda» di accesso al concordato preventivo (o di omologazione di un a.d.r.)

Quanto ora rilevato introduce all’ulteriore caso in cui il controllo notarile sembra invero presentare taluni profili di complessità: un caso, va riconosciuto, di minore rilevanza – e anche più indagato – rispetto a quello del quale si è appena fatta parola, ma comunque meritevole di considerazione nella presente sede. Il riferimento è al­l’ipotesi cui allude l’art. 44, 5° comma, c.c.i., lì dove dispone che le società devono approvare la «domanda di concordato preventivo», al pari della domanda di omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti, «a norma dell’art. 265» c.c.i.: regola questa che – dopo aver previsto nel 1° comma che la «proposta di concordato» (nella liquidazione giudiziale) di una società deve essere «sottoscritta da coloro che ne hanno la rappresentanza» – esige che nelle società di capitali e cooperative, in assenza di una diversa clausola statutaria, «la proposta e le condizioni» del concordato siano deliberate dagli amministratori, con una delibera che «deve risultare da verbale redatto da notaio» ed essere «depositata ed iscritta nel registro delle imprese a norma dell’articolo 2436 del codice civile» (art. 265, 2° e 3° comma, c.c.i.). Orbene, anche in questo specifico caso si pone un problema relativo all’estensio­ne e al contenuto del controllo circa «l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge», che l’art. 265, ult. cpv., c.c.i. rimette al notaio mercé l’espresso richiamo che esso opera dell’art. 2436 c.c. All’estensione, perché la prassi diffusa (almeno sinora) di presentare una domanda di concordato preventivo incompleta – rinviando a un secondo momento il deposito della proposta e del piano concordatario: art. 44, 1° comma, lett. a), c.c.i. – induce a chiedersi se la successiva deliberazione con cui gli amministratori approvino l’una e l’altro debba anch’essa (o solo essa [5]) essere ricevuta dal notaio a mente degli artt. 265, ult. cpv., c.c.i. e 2436 c.c. A tale quesito, invero, si è risposto in senso negativo, sostenendo che l’intervento del notaio debba limitarsi alla verbalizzazione della delibera ove viene manifestata la volontà di accedere alla [continua ..]

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4. Il controllo su atti e contratti precedenti l’apertura di una procedura: i piani di risanamento e gli accordi di ristrutturazione dei debiti

Decisamente più sintetico il discorso da svolgere in merito al secondo gruppo di casi, ovvero a quelle ipotesi in cui il controllo notarile si appunta su contratti, su accordi, o comunque su atti – diversi dalle delibere delle quali si è detto sin qui – conclusi dal debitore in crisi o in stato d’insolvenza. Fra siffatte ipotesi, che evidentemente comprendono pur esse situazioni eterogenee, sembra opportuno dedicare un cenno ai piani di risanamento e agli accordi di ristrutturazione dei debiti, atteso che per ambedue viene specificato per la prima volta (a fronte del silenzio che la legge fallimentare serbava al riguardo) il contenuto che tali atti devono avere, ed è altresì prescritto che gli stessi siano muniti di data certa (art. 56, 2° comma, c.c.i., che inoltre prevede, al 6° comma, che gli «atti unilaterali e i contratti posti in essere in esecuzione del piano devono essere provati per iscritto e devono avere data certa»). Orbene, al cospetto delle superiori novità, è verosimile che il debitore possa avere motivo di ricorrere più sovente che in passato al magistero notarile: e ciò sia per rispettare i requisiti della certezza della data e della prova per iscritto adesso esplicitamente sanciti, sia (si direbbe) per conseguire un controllo più accurato e imparziale sul contenuto – ormai dettagliatamente descritto dalla legge – di tali atti, a tutela di interessi non solo dello stesso debitore, ma altresì dei creditori (che, pur non partecipando almeno di norma alla formazione dei piani di risanamento, possono indirettamente risentire dei loro effetti, al pari dei creditori cc.dd. estranei agli a.d.r., in ragione dell’esonero dall’azione revocatoria stabilito dall’art. 166, 3° comma, lett. d) ed e), c.c.i.). Un controllo, peraltro, che in consimili casi non può avere la medesima latitudine di quello richiesto dal combinato disposto degli artt. 138-bis L. not. e 2436 c.c., ma deve realizzarsi alla luce – e nei limiti – dell’art. 28, 1° comma, n. 1, L. not., che com’è ben noto fa divieto al notaio di ricevere o autenticare atti «espres­­­samente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all’ordine pubblico»: vale a dire, secondo la consolidata interpretazione anche dei giudici di legittimità, atti [continua ..]

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