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Fallibilità delle start up innovative. La tensione tra apparenza e realtà

Linda Miotto. Ricercatrice di Diritto commerciale nell’Università di Udine

Il saggio indaga la soggezione a fallimento di società iscritte nella sezione speciale del registro delle imprese come start up innovative nonostante non possiedano i requisiti necessari ad acquisire il relativo status, e a godere di conseguenza dell’esenzione da fallimento. Il tema è analizzato alla luce degli indirizzi giurisprudenziali sulla prevalenza della realtà sull’apparenza pubblicitaria nelle procedure regolatorie dell’insolvenza. L’indisponibilità degli interessi collegati alla fallibilità è ponderata, per un verso, con la funzione del registro delle imprese di fornire informazioni certe e, per altro, con la volontà di incentivare la crescita economica di cui la disciplina delle start up innovative è espressione.

The essay investigates the judicial proceedings of insolvent companies registered as innovative startups in the special section of the Business Register, despite the fact they do not meet the requirements to acquire the relevant status and consequently to benefit of the exemption from the standard bankruptcy procedure. The issue is analyzed in the light of bankruptcy court’s application of the “substance over form” doctrine. The mandatory protection of public interests involved in insolvency is weighted, on the one hand, with the function of the Business Register to guarantee reliable information and, on the other, with the aim to encourage economic growth that permeates the Startup Act.

Sommario:

1. Rilancio dell’economia vs. interessi indisponibili: l’approccio della giurisprudenza al tema della fallibilità delle start up innovative - 2. Pubblicità, certezza e legalità: legami precari tra promesse e rinunce - 3. Apparenza e realtà di impresa nell’istruttoria prefallimentare - 4. (Segue): l’eccezionale prevalenza dei dati camerali - 5. Le criticità delle tutele ex post e l’aggravante del crowdfunding - NOTE


1. Rilancio dell’economia vs. interessi indisponibili: l’approccio della giurisprudenza al tema della fallibilità delle start up innovative

Anche le società iscritte nel registro delle imprese come start up innovative possono fallire. È questa la posizione della giurisprudenza di merito, per la quale la sussistenza delle condizioni di esonero dalle procedure concorsuali diverse dal sovraindebitamento deve essere verificata nell’istruttoria disposta dall’autorità giudiziaria, tenuto conto delle prove che è onere della società medesima allegare [1]. L’esito è in apparente contraddizione con l’art. 31, 4° comma, D.L. n. 179/2012, per il quale la perdita dei requisiti previsti dall’art. 25, 2° comma, del medesimo decreto risulta «dal periodico aggiornamento della sezione del registro delle imprese». Su tale dato letterale si potrebbe infatti radicare l’opposta tesi per la quale, stante la natura costitutiva dell’iscrizione nella sezione speciale e dei relativi aggiornamenti, il Tribunale si dovrebbe limitare ad accertare in sede prefallimentare le formalità camerali, senza poter disporre verifiche ulteriori sulla sussistenza in concreto dei requisiti sottesi [2]. I giudici pronunciatisi sul punto hanno però addotto in senso contrario plurimi argomenti, sorretti da una considerazione preliminare sulla ripartizione dei poteri amministrativi e giudiziari in ordine alla revisione delle iscrizioni camerali [3]. Si e­sclude, invero, che la natura amministrativa dei relativi atti precluda di per sé un accertamento dell’effettiva sussistenza dei presupposti legali per le iscrizioni, in quanto l’autorità giudiziaria ordinaria dispone del potere generale di disapplicare gli atti amministrativi non conformi a legge nell’ambito dei giudizi attributi alla sua giurisdizione [4], incluso quello da compiersi in sede prefallimentare. Nella specie, la contrarietà sarebbe rispetto alle norme che condizionano l’attribuzione e conservazione dello status di start up innovativa al possesso di determinati requisiti. L’insussisten­za di questi tradirebbe, infatti, la ratio che nel disegno normativo giustifica la concessione di un regime di agevolazioni, tra le quali per l’appunto l’esonero da fallimento. Tale linea interpretativa fa eco a quella che si è consolidata in relazione all’ana­logo tema dell’assoggettabilità a fallimento delle [continua ..]

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2. Pubblicità, certezza e legalità: legami precari tra promesse e rinunce

L’innovatività che identifica le start up richiede, per essere valutata, una previsione sulle potenzialità dell’impresa, rendendosi così inevitabile che la relativa qualifica sia attribuita sulla base di requisiti in parte non attuali e comunque non verificabili [18]. Per le società neocostituite gli indici del carattere innovativo e dell’alto valore tecnologico sono infatti riscontrabili solo al deposito del primo bilancio di esercizio cosicché, nella prospettiva legislativa, si è imposto come una necessità accettata che, per accedere al regime speciale, siano sufficienti dichiarazioni programmatiche provenienti dagli stessi soggetti interessati a beneficiarne. Nella fase di formazione del­l’atto costitutivo il notaio non è in condizione di svolgere un vaglio pieno di legalità in ordine alla corrispondenza con il modello organizzativo prescelto, con conseguente impoverimento del ruolo di garanzia di tale figura [19]. La preclusione si reitera nella fase del successivo esame camerale, nella quale gli elementi focali per la connotazione del modello sono del pari affidati alle dichiarazioni rese dagli amministratori della società interessata, senza che il conservatore possa controllarne i contenuti. Gli accertamenti eseguibili sono invero duplicemente limitati, da un lato per l’immutata carenza di potere di sindacare la legalità sostanziale [20], dall’altro per l’assenza di mezzi atti a effettuare le verifiche pur in astratto incluse nelle competenze amministrative [21]. Ci si riferisce al difetto del potere di disporre atti di istruttoria autonomi rispetto alla documentazione presentata e ai presupposti oggetto delle autocertificazioni, per le quali non si può dunque avere un’at­testazione di verità, ma solo di avvenuta allegazione [22]. Ulteriori impedimenti dipendono dall’incompatibilità tra l’assunzione di iniziative istruttorie e l’istanza di specifica celerità nella fase costitutiva degli enti in questione, nonché dalla periodicità dei controlli, essendo implicito che nella finestra semestrale o annuale che li divide possano manifestarsi e persistere discrepanze dalle regole sulla fattispecie [23]. Si può intuire come i limiti di indagine si convertano in impedimenti ad attivare i meccanismi di supporto e di [continua ..]

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3. Apparenza e realtà di impresa nell’istruttoria prefallimentare

Come accennato, le pronunce sulla soggezione a fallimento delle start up innovative citano a conforto della tesi sostenuta i precedenti sulle imprese artigiane, per i quali il fallimento può essere dichiarato quando le risultanze camerali siano smentite in fase istruttoria. I temi affrontati dalla giurisprudenza in relazione a tale istituto sono in effetti in ampia misura sovrapponibili a quelli che si prospettano per le fattispecie in esame, anche se alcune differenze paiono da precisare. È noto, invero, come al regime di pubblicità previsto per gli artigiani, consistente nell’iscrizione nell’apposito albo provinciale e nell’annotazione nella sezione speciale del registro delle imprese, sia riconosciuta un’efficacia differenziata. Muovendo dalla lettera dell’art. 5, 4° comma, L. n. 443/1985, si reputa che l’as­sol­vi­mento dei relativi oneri sia condizione per usufruire delle provvidenze previste dalla legislazione regionale di sostegno, e che in questo limitato senso si possa affermare la natura costitutiva della pubblicità [42]. Si nega, invece, che l’effettuazione o l’o­missione di tali formalità precludano di verificare l’effettiva sussistenza dei requisiti di imprenditore artigiano, e di dichiarare il fallimento disapplicando l’atto amministrativo che abbia illegittimamente disposto le predette pubblicità, ove l’istruttoria giudiziale faccia pervenire a conclusioni in contraddizione con esse [43]. Ebbene, tali osservazioni sono solo in parte reiterabili per le start up innovative, per le quali sono le stesse norme istitutive della fattispecie a porre l’assolvimento dell’onere pubblicitario nella sezione speciale quale condizione per godere di uno status connotato in principalità proprio dalla non soggezione alle procedure diverse dal sovraindebitamento. L’art. 25, 8° comma, D.L. n. 179/2012 prevede, infatti, testualmente che l’iscrizione nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese è necessaria al fine di beneficiare della disciplina di cui all’intera quindicesima sezione, nella quale è inclusa l’esenzione in oggetto esplicitata dall’art. 31, 1° comma, del medesimo decreto. Corrispondentemente, ai sensi del successivo 4° comma di tale ultima norma, l’applicazione della disciplina [continua ..]

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4. (Segue): l’eccezionale prevalenza dei dati camerali

Non mancano per il vero fattispecie per le quali si valuta che nel concorso tra l’istanza di tutela dell’interesse dei creditori alla fallibilità dell’impresa debitrice e quella alla certezza dei rapporti giuridici debba prevalere la seconda, stabilendosi per l’effetto anche in capo all’autorità giudiziaria una preclusione a superare le risultanze camerali. Si tratta peraltro di ipotesi nelle quali comunque, o si ammettono deroghe alla conclusione indicata, consentendo di disattendere almeno in parte le risultanze del registro imprese, o si adducono a sostegno della scelta motivazioni del tutto singolari legate alla salvaguardia di interessi ancora superiori a quelli abitualmente implicati dal tema del concorso. Si consideri, nel primo senso, la delimitazione temporale della fallibilità, in particolare in ordine all’individuazione del dies a quo per la decorrenza del termine annuale di cui all’art. 10 L. Fall. Per la giurisprudenza anteriore alla riforma organica del 2003, fino alla cessazione di ogni attività imprenditoriale permanevano una soggettività e una limitata prosecuzione della capacità processuale delle società pur cancellate dal registro delle imprese [59], e dunque l’assoggettabilità alla procedura fallimentare anche dopo l’anno dalla relativa formalità [60]. È noto come l’orienta­mento sia stato travolto dal giudizio di illegittimità costituzionale delle disposizioni così interpretate, e successivamente dalle riforme che hanno recepito la critica [61]. L’e­sigenza che aveva determinato il primo indirizzo, ossia semplificare il recupero dei crediti senza costringere ad agire contro una pluralità di soci, preservando al contempo l’autonomia patrimoniale, si è quindi rivelata recessiva rispetto al principio della certezza dei rapporti giuridici [62]. L’approdo è invero che, tanto per gli imprenditori individuali quanto per quelli collettivi [63], l’adem­pimento pubblicitario con il quale è portata formalmente a conoscenza dei terzi la cessazione dell’attività origina la presunzione di effettività della medesima [64], e inizia a far decorrere l’anno entro il quale può essere dichiarato il fallimento [65]. Ai nostri fini conta peraltro registrare come, anche nel [continua ..]

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5. Le criticità delle tutele ex post e l’aggravante del crowdfunding

A ben vedere, l’autorità giudiziaria ordinaria non effettua una revisione di valutazioni operate nell’esercizio di poteri amministrativi, ma interviene a valle di un procedimento caratterizzato da una fase almeno in parte a-valutativa. Dal quadro interpretativo in tema di istruttoria prefallimentare emerge, più precisamente, come il riscontro della corrispondenza tra fattispecie concreta e astratta non consista in un esame di eguale natura ed estensione rispetto a quello del conservatore, proprio per la maggiore ampiezza degli strumenti di indagine a disposizione del giudice [77]. Da tali peculiarità discendono più conseguenze. Anzitutto, la relativa verifica non si può reputare una tutela equivalente a quella offerta dall’art. 2191 c.c., ai sensi del quale il giudice del registro ordina con decreto la cancellazione delle iscrizioni avvenute in assenza delle condizioni di legge [78]. Occorre considerare, invero, che la cancellazione, come le iscrizioni, non è eseguita su domanda di chiunque vanti un generico interesse, dovendosi intendere per “interessati” solo gli imprenditori individuali o nel caso di società gli amministratori, titolari di un obbligo specifico a effettuare la relativa richiesta [79]. In ogni caso, inoltre, il potere di cognizione del giudice del registro è contenuto entro i limiti di quello del conservatore, in coerenza con la natura di controllo “qualificatorio” di secondo grado avente a oggetto il concorso delle condizioni richieste dalla legge per l’iscri­zione, come esplicitato dall’art. 2189, 2° comma, c.c. Si tratta del resto di un procedimento non contenzioso, inteso a vigilare su un’attività amministrativa, non a emet­tere decisioni su diritti soggettivi [80]. In tale sede, dunque, si reiterano le preclusioni istruttorie viste per le verifiche propedeutiche alle iscrizioni camerali, potendosi per l’effetto rilevare solo i vizi che risultano palesi dagli atti depositati [81]. Si delinea in tal modo non una ripetizione bensì una distribuzione di poteri, che a sua volta risulta funzionale a soddisfare interessi diversi in momenti diversi. Il pri­mo circoscritto vaglio del conservatore, ed eventualmente del giudice del registro, consente di ottenere la pubblicità degli atti nel rispetto delle esigenze di celerità pro­prie del mercato. La [continua ..]

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NOTE

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