Il nuovo diritto della crisi e dell'insolvenza

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L'accertamento del passivo nel codice della crisi e dell'insolvenza: natura ed effetti

Giacinto Parisi. Dottore di ricerca in Diritto processuale civile nell’Università Roma Tre

Lo scritto esamina la fase di accertamento del passivo nell’ambito del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. La disamina muove, innanzitutto, dall’individuazione delle procedure concorsuali in cui è presente un giudizio di verificazione dei crediti. Effettuata tale distinzione, si analizzano partitamente i diversi modelli di verificazione del passivo presenti nel Codice, soffermandosi in particolare su natura, oggetto ed efficacia del provvedimento emesso all’esito di ciascun procedimento.

The paper examines the phase of the assessment of the debts of the company that filed a bankruptcy case within the new code related to the crisis of the company and bankruptcy. The review starts, firstly, from the individuation of the bankruptcy procedures within which the debts of the company are positively assessed. After that, the paper analyses the different models of assessment of debts that are contained in the new code, examining in particular the nature, object and effectiveness of the decision issued at the end of each proceedings.

Sommario:

1. Premessa - 2. Le procedure prive di una fase di accertamento del passivo - 3. Le procedure che prevedono una fase di accertamento del passivo. La liquidazione giudiziale - 4. (Segue): il procedimento - 5. (Segue): l’efficacia del provvedimento di accertamento dello stato passivo - 6. (Segue): il progressivo avvicinamento dell’ordinamento italiano ai siste­mi spagnolo, tedesco e francese - 7. La liquidazione controllata - 8. La liquidazione coatta amministrativa - 9. Rilievi conclusivi - NOTE


1. Premessa

Nel contesto della legge fallimentare del 1942, la fase di accertamento del passivo è stata oggetto di molteplici studi, che hanno indagato in maniera approfondita la natura e l’oggetto del procedimento, nonché l’efficacia del provvedimento emesso al suo esito [1]. Tale spiccato interesse era dovuto, in primo luogo, alle significative ripercussioni di dette tematiche rispetto al concreto esercizio dei diritti di azione e di difesa, presidiati dall’art. 24 Cost., nel contesto concorsuale; il dibattito veniva altresì alimentato, da una parte, dai diversi interventi normativi susseguitisi negli anni sul giu­dizio di verificazione – che hanno disciplinato, da ultimo, direttamente gli effetti del provvedimento reso all’esito del giudizio di accertamento [2] – nonché, dall’altra, dal costante impegno della dottrina a fornire una ricostruzione sistematica delle varie pro­cedure concorsuali, con esiti spesso difformi che andavano necessariamente ad incidere anche rispetto alla specifica fase di accertamento del passivo [3]. Le posizioni emerse nel contesto del dibattito dianzi accennato sono conosciute ed ormai assestatesi nel tempo [4]: lo stesso torna tuttavia ad assumere attualità, meritando pertanto una rivisitazione, in quanto a partire dal 14 agosto 2020 [5] il R.D. n. 247/1942 viene ad essere sostituito dal “Codice della crisi di impresa e dell’insol­venza” (di seguito, anche “c.c.i.”), il quale, attuando una riforma complessiva del diritto della crisi di impresa, ha inserito nel nuovo corpus della disciplina concorsuale alcune “procedure” [6] in precedenza contemplate nel contesto di leggi speciali oppure addirittura inedite, apportando altresì, per quanto qui di maggiore interesse, talune non irrilevanti modifiche al giudizio di verificazione relativo a procedure già disciplinate dalla legge fallimentare. Alla luce di quanto precede, occorre, quindi, innanzitutto distinguere nell’ambito del nuovo c.c.i. tra le procedure che prevedono una fase di accertamento del passivo – su cui occorrerà, quindi, intrattenersi al fine di verificarne la natura, l’oggetto e l’ef­ficacia del provvedimento – da quelle prive di tale fase, muovendo la presente analisi proprio da queste ultime.

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2. Le procedure prive di una fase di accertamento del passivo

Nell’ambito della risoluzione negoziale della crisi di impresa, per come prevista dalla riforma appena intervenuta, l’onere di individuare i diritti di credito e i diritti vantanti da terzi su beni nella disponibilità del debitore è rimesso a quest’ultimo, in linea di continuità con quanto avviene già nella legge fallimentare. In particolare, con riferimento agli «accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento» [7], i quali trovano finalmente una propria disciplina positiva nel c.c.i., l’art. 56, 2° comma, lett. d), prevede che il piano predisposto dal debitore debba indicare i creditori e l’ammontare dei crediti dei quali si propone la rinegoziazione e lo stato delle eventuali trattative in corso. Non è previsto, invece, l’intervento di alcun organo ovvero di alcuna autorità giurisdizionale cui sia affidato il compito di controllare la correttezza dell’elenco dei creditori predisposto dal debitore [8] oppure di formare autonomamente lo stato passivo [9]. D’altra parte, nel caso in cui sia previsto il raggiungimento di un accordo con i creditori, sono questi ultimi a valutare la corretta individuazione del proprio credito, sia sotto un profilo quantitativo che qualitativo [10], determinando di conseguenza la propria adesione (o meno) al piano. Allo stesso modo, gli «accordi di ristrutturazione dei debiti» di cui agli artt. 57 ss. c.c.i. sono conclusi dall’imprenditore, anche non commerciale, in stato di crisi o di insolvenza senza che, al pari di quanto accade per i piani attestati di risanamento, la legge preveda l’intervento di un soggetto diverso dal debitore che abbia il compito di accertare l’esistenza e la natura dei crediti [11]. L’assenza di una fase di accertamento del passivo fa sorgere tuttavia alcune criticità in relazione al computo della percentuale del sessanta per cento dei crediti richiesta dall’art. 57, 1° comma, c.c.i. [12] affinché il Tribunale possa procedere all’o­mologazione dell’accordo raggiunto tra il debitore e i creditori. In tal caso, in particolare, si pone il problema di stabilire se, ai fini del calcolo delle suddette maggioranze, si debba tener conto dei crediti contestati, ferma restando la considerazione che, a prescindere dalla soluzione cui si aderisca, l’accertamento definitivo [continua ..]

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3. Le procedure che prevedono una fase di accertamento del passivo. La liquidazione giudiziale

Le procedure disciplinate dal nuovo c.c.i. che prevedono una fase – esclusiva [21] – di accertamento del passivo, funzionale al soddisfacimento concorsuale dei crediti vantati nei confronti del debitore, sono, invece, la liquidazione giudiziale (artt. 121 ss. c.c.i.), la liquidazione controllata (artt. 268 ss. c.c.i.) e la liquidazione coatta am­ministrativa (art. 293 ss. c.c.i.). Incominciando dalla disamina della liquidazione giudiziale – la quale riveste senz’altro rilievo preminente sia per ragioni storiche, costituendo un modello di riferimento anche per altre procedure [22], sia in considerazione delle effettive novità introdotte dalla riforma –, merita innanzitutto osservare che alcuni dei principali interventi apportati dalla riforma del 2019 si attestano esattamente nell’ambito del giudizio di verificazione dei crediti [23]. Più in particolare, ad assumere una sicura rilevanza è la disposizione introdotta al 5° comma dell’art. 204 c.c.i., il quale stabilisce che «[i]l decreto che rende esecutivo lo stato passivo e le decisioni assunte dal Tribunale all’esito dei giudizi di cui all’articolo 206, limitatamente ai crediti accertati ed al diritto di partecipare al riparto quando il debitore ha concesso ipoteca a garanzia di debiti altrui, producono effetti soltanto ai fini del concorso» [24]. La predetta novità deve essere poi sicuramente confrontata con le ulteriori modifiche introdotte in tema di verificazione del passivo e, in particolare, con la maggiore procedimentalizzazione della fase di impugnazione del decreto con cui lo stato passivo è dichiarato esecutivo.

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4. (Segue): il procedimento

L’impianto normativo relativo alla fase di accertamento del passivo prevista dagli artt. 92 ss. L. Fall. è sostanzialmente riprodotto, eccezion fatta per alcune modifiche di cui si darà conto tra poco, negli artt. 200 ss. c.c.i. La domanda di insinuazione allo stato passivo, disciplinata dall’art. 201 c.c.i., continua, infatti, ad essere strutturata alla stregua di una domanda giudiziale [25] e ne pro­duce i medesimi effetti per tutto il corso della liquidazione giudiziale, fino all’esau­rimento dei giudizi e delle operazioni che proseguono dopo il decreto di chiusura, a norma dell’art. 235 c.c.i. Inoltre, il curatore ha l’onere di eccepire i fatti estintivi, mo­dificativi o impeditivi del diritto fatto valere, nonché l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione, anche nell’ipotesi in cui la relativa azione si sia prescritta (art. 203, 1° comma, c.c.i.), analogamente a quanto previsto per il convenuto nell’ambito di un giudizio contenzioso [26]. La procedimentalizzazione della fase di primo grado del giudizio di verificazione dello stato passivo fa dunque venir meno l’argomento utilizzato prima della riforma del 2006-2007, secondo cui la sommarietà del procedimento non consentirebbe la cognizione da parte del giudice delegato sui diritti di credito; per converso, a maggior ragione alla luce del nuovo quadro normativo, dovrebbe essere confermata la natura sostanziale dell’oggetto dell’accertamento che viene svolto già nell’ambito della prima fase sommaria [27]. Inoltre, i provvedimenti emessi all’esito della prima fase (sommaria) del procedimento da parte del giudice delegato possono essere impugnati attraverso rimedi che, pur se ricalcati sul rito camerale, danno luogo ad un giudizio che presenta gli elementi di un procedimento a cognizione piena [28], in quanto il legislatore ha predeterminato il contenuto degli atti introduttivi, le forme e i termini della costituzione delle parti, nonché la fase istruttoria e quella decisoria, assicurando una piena tutela cognitiva dei diritti nel contraddittorio delle parti [29]. Le impugnazioni esperibili avverso il decreto del giudice delegato si caratterizzano per essere giudizi aperti a nuove eccezioni e nuove istanze istruttorie: il ricorso introduttivo può [continua ..]

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5. (Segue): l’efficacia del provvedimento di accertamento dello stato passivo

Tanto precisato, si è già evidenziato che l’art. 204, 5° comma, c.c.i. attribuisce efficacia meramente endoprocessuale al decreto del giudice delegato che rende esecutivo lo stato passivo e alle decisioni pronunciate in sede di contestazione di tale provvedimento «limitatamente ai crediti accertati ed al diritto di partecipare al riparto quando il debitore ha concesso ipoteca a garanzia di debiti altrui». Alla luce della nuova disposizione normativa, nonché sulla base dell’attuale conformazione del procedimento, si deve, dunque, ritenere che le statuizioni emesse in relazione non a diritti di credito, ma a diritti reali, di natura mobiliare e immobiliare, hanno “effetti” che superano i confini della procedura in cui – e in funzione della quale – sono state rese, acquisendo, pertanto, efficacia di cosa giudicata [41]. D’altra parte, tale disposizione è frutto di un preciso criterio direttivo previsto dall’art. 7, 8° comma, lett. d), L. n. 155/2017, il quale ha imposto al legislatore delegato di «assicurare stabilità alle decisioni sui diritti reali immobiliari». La ratio di tale previsione viene esplicitata nella Relazione illustrativa alla L. n. 155/2017 nella volontà di «meglio salvaguardare l’esigenza di certezza dei terzi» [42] e il legislatore ha condivisibilmente interpretato in senso estensivo il principio contenuto nella legge delega, prevedendo un regime di stabilità omogeneo tanto per i diritti reali immobiliari, come indicato nella medesima L. n. 155/2017, che per quelli mobiliari [43]. A ben vedere, tuttavia, la portata innovativa della disposizione testé richiamata è più ampia rispetto a quella che emerge prima facie dalla medesima norma. In primo luogo, merita infatti osservare che il riconoscimento esplicito dell’ido­neità (di una parte) delle decisioni adottate all’esito del giudizio di verificazione dei crediti ad acquisire valenza di res iudicata conferma, ancora una volta, che – salvo quanto si dirà tra poco – l’oggetto del procedimento in esame non è costituito dal mero diritto di partecipare al riparto concorsuale, ma dal diritto sostanziale vantato dal creditore ovvero dal terzo i cui beni sono compresi nella procedura. In caso contrario, infatti, non si [continua ..]

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6. (Segue): il progressivo avvicinamento dell’ordinamento italiano ai siste­mi spagnolo, tedesco e francese

I risultati emersi all’esito dell’indagine svolta in ordine alla natura e all’oggetto della verificazione dello stato passivo nella liquidazione giudiziale trovano peraltro conferma in alcuni sistemi giuridici stranieri affini all’ordinamento italiano [53], sui quali merita soffermarsi in considerazione della rilevanza della disciplina dettata con riferimento alla liquidazione giudiziale, oggetto di rinvio da parte di altre disposizioni del medesimo c.c.i. ovvero di leggi speciali. E così, in Spagna, l’art. 86 della Ley Concursal del 9 luglio 2003, n. 22 (in breve, LC) [54] prevede che il reconocimiento de créditos – ossia l’accertamento e la qualificazione dei singoli crediti vantati nei confronti del fallito – spetti al juez del concurso, il quale svolge tale attività sulla base di un elenco predisposto dalla administración concursal ed è peraltro deputato a risolvere tutte le questioni che possono insorgere in sede di verificazione del passivo, nell’ambito di uno speciale procedimento denominato «incidente concursal» [55]. Al di fuori, infatti, dei crediti per i quali è previsto il riconoscimento automatico dal medesimo art. 86 LC (ossia i crediti risultanti da lodi o sentenze anche non definitivi, i crediti incorporati in documenti aventi forza esecutiva, e così via) – e nel qual caso l’ammissione può essere evitata solamente mediante l’instaurazione di un juicio ordinario su iniziativa dell’administración concorsual [56] – tutte le questioni relative all’ammissione o meno dei crediti al concorso devono essere risolte dal juez del concurso nell’ambito del procedimento speciale poc’anzi ricordato, il quale, in considerazione della dettagliata disciplina di cui agli artt. 192 ss. LC, che non prevede limitazioni alle eccezioni e ai mezzi di prova utilizzabili in tale sede, è assimilato ad un giudizio ordinario di cognizione, avente ad oggetto la pretesa sostanziale vantata dal creditore [57]. Per tale motivo, la sentenza emessa all’esito del predetto procedimento è considerata idonea a produrre un accertamento definitivo (cosa juzgada) sulla pretesa sostanziale vantata dal creditore [58], la quale non potrà dunque essere [continua ..]

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7. La liquidazione controllata

Riprendendo la disamina delle ulteriori procedure contemplate dal c.c.i. che presentano una fase di accertamento del passivo, viene in rilievo, inoltre, la liquidazione controllata, la quale costituisce il procedimento, equivalente alla liquidazione giudiziale, finalizzato alla liquidazione del patrimonio del consumatore, del professionista, dell’imprenditore agricolo, dell’imprenditore minore e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale, che si trovi in stato di crisi o di insolvenza (artt. 268 ss. c.c.i.). La disciplina trova il suo antecedente nelle previsioni contenute nella Sezione II del Capo II della L. 27 gennaio 2012, n. 3 in ordine alla liquidazione del patrimonio del debitore sovraindebitato ed è oltremodo semplificata rispetto alla liquidazione giudiziale, in quanto concernente patrimoni tendenzialmente di limitato valore e situazioni economico-finanziarie connotate da ridotta complessità. Anche la formazione dello stato passivo nell’ambito della suddetta procedura è improntata ad una marcata semplificazione delle forme rispetto a quella prevista nel contesto della liquidazione giudiziale e l’elemento di maggior rilievo, peraltro già presente nell’art. 14-octies, L. n. 3/2012, è dato dalla previsione dell’intervento del giudice soltanto in caso di contestazione non superabile nella predisposizione dello stato passivo operata dal liquidatore [72]. L’art. 273 c.c.i. prevede, in particolare, che, scaduto il termine, eventualmente pro­rogato, fissato dal Tribunale per la presentazione delle domande, le quali devono essere predisposte ai sensi dell’art. 201 c.c.i. [73] (cfr. artt. 270, 2° comma, lett. d), e 272, 1° comma, c.c.i.), il liquidatore deve formare autonomamente [74] un progetto di stato passivo, comprendente l’elenco dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle eventuali cause di prelazione, nonché l’elenco dei titolari di diritti su beni mobili o immobili in possesso o di proprietà del debitore e comunicarlo all’indirizzo di posta elettronica indicato nella domanda o, in difetto di indicazione, mediante deposito in cancelleria. Eventuali osservazioni da parte dei creditori o dei terzi che vantino diritti sui beni del debitore possono essere proposte entro quindici giorni. In mancanza di osservazioni, il [continua ..]

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8. La liquidazione coatta amministrativa

Da ultimo, merita accennare alla disciplina della formazione dello stato passivo prevista nell’ambito della procedura di liquidazione coatta amministrativa dall’art. 311 c.c.i., il quale conferma integralmente quanto già previsto dall’art. 209 L. Fall. La principale differenza rispetto alla liquidazione giudiziale, alla quale per il resto si rinvia, è rappresentata dal ruolo del commissario liquidatore, che, analogamente a quanto avviene per la liquidazione controllata, forma autonomamente l’elenco dei crediti ammessi o respinti; tale elenco, come si vedrà, diviene quindi esecutivo con il deposito nella cancelleria del Tribunale nel cui circondario l’impresa o l’ente ha il proprio centro degli interessi principali [81]. Più in particolare, l’art. 308 c.c.i. prevede che, entro un mese dalla nomina [82], il commissario liquidatore comunichi a ciascun creditore le somme risultanti a credito, sulla base delle scritture contabili e dei documenti dell’impresa, senza che i creditori siano legittimati a proporre la domanda di insinuazione [83]. La comunicazione, che non vincola il commissario e che ha un valore meramente informativo, deve essere effettuata anche nei confronti di coloro che possono far valere domande di rivendicazione, restituzione e separazione di cose mobili possedute dall’impresa in liquidazione [84]. Dal ricevimento della comunicazione, i creditori hanno quindici giorni [85] per far pervenire al commissario le loro osservazioni o istanze e documentazioni, le quali devono essere formulate e trasmesse mediante posta elettronica certificata (art. 308, 3° comma, c.c.i.). Peraltro, in caso di mancato ricevimento della comunicazione del commissario, i creditori e qualunque interessato possono chiedere il riconoscimento dei propri crediti e la restituzione dei beni mediante raccomandata da inviare entro sessanta giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del decreto di liquidazione (art. 309 c.c.i.) [86]. Il commissario liquidatore, sulla base delle richieste pervenute e di altre informazioni raccolte d’ufficio, forma l’elenco dei crediti ammessi o respinti, con l’e­ventuale partecipazione degli amministratori dell’impresa o del titolare dell’impresa individuale [87]. Completato l’elenco, entro il termine di novanta giorni dalla data del provvedimento di [continua ..]

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9. Rilievi conclusivi

L’analisi svolta ha fatto dunque emergere l’esistenza di plurime differenze tra le varie procedure concorsuali disciplinate dal c.c.i. in relazione alla fase di accertamento del passivo. In particolare, si è visto come alcune procedure non contemplino una fase di verificazione del passivo in sede concorsuale, essendo quindi ogni questione relativa alla pretesa sostanziale incisa dall’esecuzione collettiva rimessa alla cognizione del giudice ordinario secondo le regole generali [94]. Al contempo, la disciplina della liquidazione giudiziale (alias, il “nuovo” fallimento) contempla alcune rilevanti novità rispetto alla normativa contenuta nella legge fallimentare del 1942, dovendosi oggi senz’altro ritenere che gli accertamenti compiuti in tale sede siano destinati a consentire la formazione della cosa giudicata sul diritto di credito ovvero sul diritto reale oggetto della domanda di insinuazione [95]. Ad una conclusione sostanzialmente analoga si deve peraltro pervenire per quanto riguarda la fase di verificazione del passivo prevista nel contesto della liquidazione coatta amministrativa [96], la quale non presenta in effetti novità rispetto alla disciplina di cui alla legge fallimentare del 1942, stante la sostanziale mancata attuazione sul punto dei principi stabiliti dalla legge delega n. 155/2017 [97]. Una soluzione diversa è, invece, offerta dalla disciplina della liquidazione controllata, la cui fase di accertamento del passivo assume natura giurisdizionale in via soltanto eventuale. Inoltre, considerata l’estrema deformalizzazione del procedimento che si svolge dinanzi al giudice delegato ovvero al Tribunale, la sommarietà della cognizione svolta in tale sede non consente di attribuire alcuna efficacia preclusiva al­l’accertamento compiuto dall’autorità giurisdizionale, essendo, dunque, ogni questione relativa alla pretesa sostanziale rimessa alla cognizione ordinaria dopo la chiusura della procedura [98].

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NOTE

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