Crisi aziendali e piani di risanamento

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Il procedimento di apertura delle procedure concorsuali...

Antonio Carratta. Professore ordinario di Diritto processuale civile nell’Università Roma Tre

Il lavoro prende in esame le novità che emergono dalla disciplina che il nuovo Codice della crisi e dell’insolvenza dedica al procedimento di apertura delle procedure concorsuali. Analizzando i diversi passaggi che hanno portato a tale disciplina, a partire dalle soluzioni prospettate dai lavori della Commissione Rordorf, si propone di evidenziare le criticità che essa presenta sia con riferimento all’obiettivo della trattazione unitaria delle diverse domande di accesso ad una delle procedure disciplinate dal Codice, sia con riferimento all’obiettivo dell’armonizzazione delle impugnazioni, con particolare riguardo all’efficacia delle pronunce rese avverso i provvedimenti di apertura della procedura di liquidazione giudiziale ovvero di omologazione del concordato.

(Testo della Relazione al Convegno “Prospettive e innovazioni del nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza CCI” (Università degli studi di Milano-Bicocca, 13 marzo 2019).)

The paper examines the new rules introduced by the Code of Crisis and Insolvency on the procedure for opening insolvency proceedings. Analyzing the various passages that led to this discipline, starting from the solutions proposed by the Rordorf Commission, it aims to show the critical issues that they present both with reference to the objective of the unitary treatment of the various requests for access to one of the procedures governed by the Code, both with reference to the objective of harmonizing the appeals, with particular regard to the effectiveness of the judgments made in appeal against the opening of the judicial liquidation procedure or the approval of the arrangement with creditors.

Sommario:

1. Premessa - 2. Principi e criteri direttivi della legge delega con riferimento al procedimento di apertura - 3. La soluzione del procedimento “unitario” nei lavori della Commissione Rordorf - 4. Il procedimento di apertura nel Codice della crisi e dell’insolvenza - 5. Il superamento del “procedimento unico” di apertura delle procedure - 6. Il rapporto fra domanda di liquidazione giudiziale, di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione dei debiti - 7. L’oggetto del procedimento di apertura e il principio della domanda - 8. La riunione dei diversi procedimenti di apertura - 9. Il rito applicabile in caso di molteplici domande di regolazione della crisi o dell’insolvenza - 10. La diversa articolazione del procedimento di apertura a seconda del tipo di domanda - 11. Gli esiti del procedimento di apertura: a) la rinuncia alla domanda - 12. (Segue): b) l’apertura del concordato preventivo e l’omologazione del concordato o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti - 13. (Segue): c) l’apertura della liquidazione giudiziale - 14. Le impugnazioni avverso le decisioni assunte all’esito del procedimento di apertura - 15. La sospensione di efficacia della sentenza impugnata - 16. La decorrenza degli effetti della revoca della sentenza impugnata con il reclamo - 17. Le misure di deterrenza del reclamo - 18. Considerazioni conclusive - NOTE


1. Premessa

Dal punto di vista processuale una delle novità più rilevanti del CCI è, senza dubbio, la disciplina del «procedimento unitario per l’accesso alle procedure di rego­lazione della crisi o dell’insolvenza» (stando all’intitolazione della Sezione II, Capo VI, D.Lgs. n. 14/2019). Fin da subito, tuttavia, occorre puntualizzare che a questa soluzione il legislatore delegato è pervenuto per approssimazioni successive e soprattutto senza riuscire a dare piena attuazione – come emergerà nel prosieguo del discorso – alle indicazioni che venivano dalla legge delega, la quale, invece, sulla scia dei risultati della Commissione Rordorf, aveva ipotizzato un «unico modello processuale per l’ac­cer­ta­mento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore», con esiti diversificati a seconda della sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi previsti per le diverse procedure. Per quanto dirò, la scelta del legislatore delegato appare l’unica in grado di superare una serie di difficoltà che emergevano dall’originaria soluzione avanzata dalla Commissione Rordorf e recepita dalla legge delega n. 155/2017. Anche se – occorre ammetterlo – attenua le novità sul procedimento di apertura che scaturiscono dalla riforma e soprattutto risolve solo in parte i problemi che emergono dall’applica­zio­ne dell’attuale legge fallimentare.

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2. Principi e criteri direttivi della legge delega con riferimento al procedimento di apertura

La L. n. 155/2017 stabiliva che il legislatore delegato avrebbe dovuto procedere all’adozione di «un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore, in conformità all’art. 15, R.D. 16 marzo 1942, n. 267, e con caratteristiche di particolare celerità, anche in fase di reclamo» (art. 2, 1° comma, lett. d). Aveva anche aggiunto – proprio per riaffermare l’“unicità” del procedimento in questione – che a detto procedimento avrebbe dovuto essere assoggettata «ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici» (art. 2, 1° comma, lett. e) e che il legislatore delegato avrebbe dovuto provvedere a disciplinare «i diversi esiti possibili, con riguardo all’apertura di procedure di regolazione concordata o coattiva, conservativa o liquidatoria, tenendo conto delle relative peculiarità soggettive e oggettive» (art. 2, 1° comma, lett. e). Infine, la stessa legge delega aveva imposto al legislatore delegato l’armonizzazione del regime delle impugnazioni, «con particolare riguardo all’efficacia delle pronunce rese avverso i provvedimenti di apertura della procedura di liquidazione giudiziale ovvero di omologazione del concordato» (art. 2, 1° comma, lett. d). L’obiettivo era triplice: a) assoggettare al procedimento unico sia i debitori soggetti alle procedure concorsuali, sia quelli esclusi dall’ambito applicativo di queste (piccoli imprenditori, artigiani, imprenditori agricoli, professioni­sti, consumatori, persone fisiche); b) consentire che, in difetto di soluzioni stragiudiziali, il procedimento di accertamento giudiziale della crisi o dell’insolvenza conseguisse esiti processuali diversi, a seconda delle peculiarità oggettive e soggettive del debitore coinvolto; c) risolvere i problemi emersi nella pratica nei frequenti casi di sovrapposizione tra procedura di concordato preventivo e procedimento per la dichiarazione di fallimento, consentendo la prevalenza degli strumenti negoziali di risoluzione della crisi d’impresa e di ristrutturazione su quelli liquidatori [1]. Quanto alle regole processuali alle quali improntare il procedimento [continua ..]

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3. La soluzione del procedimento “unitario” nei lavori della Commissione Rordorf

Del resto, questo era anche l’intendimento della Commissione Rordorf, nella cui Relazione illustrativa al d.d.l.d., che – come noto – ha costituito lo schema di riferimento per la legge delega n. 155/2017, si giustificava la scelta a favore della prospettata «reductio ad unum della fase iniziale delle varie procedure esistenti» con la creazione di una «sorta di contenitore processuale uniforme di tutte le iniziative di carattere giudiziale fondate sulla prospettazione – e miranti alla regolazione – della crisi o dell’insolvenza». Ciò, con l’obiettivo di consentire che in essa confluissero «tutte le domande ed istanze, anche contrapposte, di creditori, pubblico ministero e debitore, in vista dell’adozione o dell’omologazione, da parte dell’organo giurisdizionale competente, della soluzione più appropriata alle situazioni di crisi o insolvenza accertate, nel pieno rispetto del principio del contraddittorio su tutte le istanze avanzate» [2]. In questo modo, infatti, il procedimento sarebbe stato «suscettibile di diversi possibili esiti, a seconda del tipo di provvedimento richiesto al giudice e dell’accertamento positivo o negativo della sussistenza delle relative condizioni». In coerenza con questa logica appariva naturale prevedere – si leggeva sempre nella citata Relazione – «che un iniziale percorso concordatario, ove rivelatosi impraticabile, possa convertirsi automaticamente in un esito di tipo liquidatorio (corrispondente all’attuale fallimento), senza necessità di una nuova domanda – e dunque con risparmio di tempi e di costi – poiché l’iniziale domanda di regolazione della crisi sussume in sé tutti i prevedibili esiti del percorso giudiziale» [3]. Si aggiungeva nella stessa Relazione che è naturale far confluire nel procedimento unico «tutte le domande e istanze, anche contrapposte, di creditori, pubblico ministero e debitore, in vista della adozione o dell’omologazione, da parte del­l’organo giurisdizionale competente, della soluzione più appropriata alle situazioni di crisi o di insolvenza accertate, nel pieno rispetto del contraddittorio su tutte le istanze avanzate». L’obiettivo, infatti, era quello di «dare maggiore uniformità agli orientamenti [continua ..]

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4. Il procedimento di apertura nel Codice della crisi e dell’insolvenza

A prima vista sembrerebbe che anche il CCI segua l’impostazione dello schema di decreto legislativo elaborato dalla Commissione Rordorf. Ed in effetti anche nella Relazione illustrativa al D.Lgs. n. 14/2019 si ribadisce che «è stato previsto un procedimento “unitario” di accertamento giudiziale della crisi o dell’insolvenza, che costituisce, in via generale, una sorta di contenitore processuale uniforme delle iniziative di carattere giudiziale fondate sulla prospettazione della crisi o dell’in­sol­venza» [5]. Ma in realtà così non è. O meglio, non è esattamente così. In primo luogo, nella stessa Relazione illustrativa, sebbene venga sottolineata la scelta per il procedimento “unitario”, poi si aggiunge che comunque sono «fatte salve le disposizioni speciali riguardanti l’una o l’altra di tali situazioni» [6] ovvero delle iniziative per la regolazione della crisi o dell’insolvenza. Si tratta di un inciso che non compariva nella Relazione della Commissione Ror­dorf e che anticipa le soluzioni che il legislatore delegato ha poi seguito in sede di redazione delle disposizioni sul procedimento di apertura [7]. È evidente, infatti, che, se devono essere fatte salve le disposizioni speciali sulle singole procedure, il procedimento non può essere “unitario”, ma assume connotazioni diverse a seconda della procedura. Va anche aggiunto, peraltro, che già in sede di redazione dello schema del decreto legislativo da parte della Commissione ministeriale presieduta dallo stesso Rordorf, presentato il 22 dicembre 2017, l’impostazione era cambiata nel senso che ora troviamo recepito nel CCI. Tant’è che lo stesso inciso («fatte salve le disposizioni speciali riguardanti l’una o l’altra di tali soluzioni») compariva nella Relazione illustrativa di quello schema [8] e si ritroverà, poi, anche nella Relazione tecnica allo schema di decreto legislativo approvato dal Consiglio dei ministri l’8 novembre 2018, prima di essere presentato al Parlamento per i successivi pareri [9]. In secondo luogo, sebbene continui ad aleggiare anche nel Codice l’idea di un pro­cedimento “unitario”, in realtà si tratta di un risultato auspicato nei limiti in cui sia possibile riunire le molteplici domande [continua ..]

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5. Il superamento del “procedimento unico” di apertura delle procedure

È facile rilevare, dunque, che quel che ha in mente il legislatore del D.Lgs. n. 14/2019 non è più il procedimento unitario previsto dallo schema di decreto legislativo della Commissione Rordorf, il «contenitore processuale uniforme di tutte le iniziative», quanto, piuttosto, la trattazione unitaria a seguito di riunione dei procedimenti introdotti dalle diverse domande. Ma è chiaro che questa riunione può esserci come non esserci, negli stessi termini in cui può esserci o non esserci sulla base dell’attuale legge fallimentare. Con tutti i problemi che sorgono tanto per vedere come sia possibile pervenire alla riunione, quanto per valutare cosa accada laddove la riunione non ci sia stata o non sia stata possibile. D’altro canto, è lo stesso legislatore a riconoscere, implicitamente, che la trattazione unitaria sia solo auspicabile e debba avvenire mediante la riunione dei diversi procedimenti, nel momento in cui va a disciplinare in maniera articolata quello che – in modo non proprio aderente alla realtà – continua a denominare, nell’in­titolazione della Sezione II, Capo IV, Titolo III del Codice, «procedimento unitario per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza». Ed infatti, dopo aver previsto, nell’art. 40, il contenuto del ricorso per l’accesso ad una delle procedure, il Codice disciplina separatamente – con riferimento all’imprenditore – il «procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale» (art. 41), quello per l’«accesso al concordato preventivo e al giudizio per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione» (art. 44), quello diretto alla «omologazione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti» (art. 48), quello per l’«accertamento dello stato di insolvenza anteriore alla liquidazione giudiziale» (art. 297) e – con riferimento al consumatore – la «procedura di ristrutturazione dei debiti» (art. 67) e per la sua omologazione (art. 70), il procedimento per l’accesso e l’omologazione del «concordato minore» (artt. 78 e 80) e per l’apertura della liquidazione controllata (artt. 269 e 270). Questa soluzione, del resto, era inevitabile, essendo l’unica in grado evitare le incongruenze – [continua ..]

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6. Il rapporto fra domanda di liquidazione giudiziale, di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione dei debiti

Prima di entrare nel merito delle soluzioni che il Codice individua per il problema dei rapporti fra procedure liquidatorie e procedure concordatarie, è opportuno soffermarsi sulle ragioni che sono alla base di questo problema. Come noto, il problema dei rapporti fra fallimento e concordato preventivo è sorto nel passato per il fatto che, nonostante la soppressione con la riforma del 2005 della previsione secondo cui la domanda di concordato preventivo può essere avanzata dall’imprenditore «fino a che il suo fallimento non è dichiarato», contenuto nell’art. 160, 1° com­ma, L. Fall., si ritiene ancora oggi sussistente il c.d. “principio di prevenzione” o, per meglio dire, di prevalenza del concordato preventivo sul fallimento. Il problema, peraltro, è stato di recente affrontato dalle Sezioni Unite riconoscendo la prevalenza del concordato preventivo rispetto al fallimento, ove vi sia coesistenza di domande, e aggiungendo che proprio per assicurare tale prevalenza si debba favorire il simultaneus processus delle due domande. Come noto, nel 2015 le Sezioni Unite hanno ritenuto, in particolare, che le due domande siano fra loro in rapporto di continenza c.d. “per specularità”, in quanto iniziative tra loro incompatibili, ma dirette a regolare la stessa situazione di crisi, e che, pertanto, debbano essere trattate davanti al medesimo giudice mediante la loro riunione ai sensi dell’art. 273 c.p.c. (se pendono innanzi allo stesso ufficio giudiziario) oppure mediante la dichiarazione di continenza di cui all’art. 39, 2° comma, c.p.c. (se pendono innanzi ad uffici giudiziari diversi) [11]. In altri termini – seguendo l’impo­stazione della Suprema Corte – la domanda per una soluzione concordataria della crisi deve avere la prevalenza su eventuali domande liquidatorie e per ottenere questo risultato l’unica strada percorribile è quella della trattazione unitaria delle molteplici domande fra loro in rapporto di continenza “per specularità”, dovendosi escludere, invece, la possibilità di sospensione del procedimento sulla domanda liquidatoria ai sensi dell’art. 295 c.p.c. in assenza, nel caso in questione, di una connessione per pregiudizialità-dipendenza in senso tecnico fra la domanda concordataria e quella liquidatoria [12]. Alla base di questo [continua ..]

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7. L’oggetto del procedimento di apertura e il principio della domanda

Ora, a prescindere dal fatto che le molteplici domande siano avanzate in maniera autonoma o nello stesso procedimento di apertura, l’art. 40 del CCI, disciplinando il contenuto della domanda di accesso, prevede che «il procedimento per l’accesso a una delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza si svolge dinanzi al Tribunale in composizione collegiale, con le modalità previste dalla presente Sezione». Ed aggiunge il 2° comma – a conferma del fatto che con il ricorso si fa valere una vera e propria domanda introduttiva di un giudizio a cognizione piena – che «il ricorso deve indicare l’ufficio giudiziario, l’oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni ed è sottoscritto dal difensore munito di procura», salvo che per la domanda di apertura della liquidazione giudiziale dove si ammette che il debitore possa stare in giudizio personalmente (4° comma dell’art. 40). Quale che sia la procedura che si intenda aprire, dunque, si tratta sempre di una normale domanda giudiziale e come tale deve avere, a pena di nullità, ai sensi dell’art. 164 c.p.c., la causa petendi (ovvero le ragioni della domanda) e il petitum (oggetto della domanda). È da escludere, dunque, che con una domanda si investa il Tribunale dell’accertamento generalizzato dello stato di crisi o di insolvenza e che essa possa prescindere dall’indicazione di una delle procedure alla quale si vuole accedere. Se così venisse formulata, infatti, la domanda sarebbe affetta da nullità per mancata indicazione dell’oggetto della domanda, ai sensi dell’art. 164, 4° comma, c.p.c. Per le stesse ragioni, è da escludere che il Tribunale possa provvedere d’ufficio all’individuazione della procedura che meglio si attagli allo stato di crisi o di insolvenza del debitore. Trattandosi di domanda giudiziale, infatti, vale anche in questo caso, come detto, il principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c. Con la conseguenza che la pronuncia del giudice sarà viziata da extra o ultrapetizione ove il Tribunale d’ufficio dovesse ritenere opportuno mutare una determinata domanda avanzata dal debitore, ad es., per ottenere l’ammissione al concordato preventivo con una domanda di liquidazione giudiziale, senza che risulti un’apposita domanda in tal [continua ..]

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8. La riunione dei diversi procedimenti di apertura

Stupisce, tuttavia, che il legislatore delegato, pur prevedendo, nel 1° comma del­l’art. 7, la necessità che ogni domanda sopravvenuta sia riunita a quella già pendente, in modo da ottenere la trattazione unitaria delle molteplici domande, non spenda nemmeno una parola su come si debba arrivare a tale riunione e si affidi completamente, per la disciplina di tale profilo, alla disciplina codicistica. Sennonché, proprio per stabilire quale sia la disciplina codicistica è necessario preliminarmente chiarire il rapporto che lega una domanda di regolazione concordata della crisi o dell’insolvenza ad una domanda a contenuto liquidatorio. È evidente, infatti, che se il rapporto che lega i due diversi tipi di domanda sia riconducibile alla continenza di cause, la norma di riferimento per ottenere la riunione è l’art. 39, 2° comma, c.p.c., laddove le domande siano pendenti davanti a uffici giudiziari diversi, o l’art. 273, laddove siano pendenti davanti allo stesso ufficio giudiziario [21]; se, invece, il rapporto sia riconducibile alla connessione, rileva l’art. 40 c.p.c., laddove si tratti di domande connesse pendenti davanti uffici giudiziari diversi, o l’art. 274, se pendenti davanti allo stesso ufficio giudiziario. Ora, se teniamo presente quello che ci hanno detto le Sezioni Unite nel 2015 sul fatto che la domanda di concordato preventivo e quella di fallimento siano fra loro in rapporto di continenza “per specularità” e tale rapporto vada esteso a tutte le ipotesi nelle quali si dovesse configurare la contemporanea pendenza di una domanda di regolazione concordata della crisi o dell’insolvenza ed una di natura liquidatoria [22], non dovremmo avere dubbi sull’applicabilità della disciplina codicistica sulla continenza per giungere alla riunione dei diversi procedimenti, mediante il rilievo ufficioso dell’eccezione [23]. Con la conseguenza, però, che in proposito occorre anche tener conto dei limiti alla riunione che si ricavano dagli artt. 39 e 273 c.p.c. [24]. Primo fra tutti, la convinzione che la riunione – sebbene nel passato si sia sostenuto il contrario [25] – non determini una fusione dei procedimenti riuniti e delle diverse domande, ma una trattazione congiunta mediante la pronuncia di un’unica sentenza, con tanti capi quante sono le domande riunite e [continua ..]

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9. Il rito applicabile in caso di molteplici domande di regolazione della crisi o dell’insolvenza

Accanto alle difficoltà che possono sorgere per arrivare alla riunione dei molteplici procedimenti autonomi, un ulteriore problema che potrebbe sorgere, laddove nello stesso procedimento si abbiano più domande cumulate di regolazione della crisi o dell’insolvenza – o fin dall’inizio o nel corso di svolgimento del procedimento di apertura avviato da una sola domanda o a seguito di riunione di più procedimenti avviati autonomamente, ai sensi dell’art. 7 –, attiene al rito applicabile al procedimento cumulato [30]. Ed il problema potrebbe sorgere proprio per il fatto che il Codice ha rinunciato a disciplinare un procedimento unico per l’ac­cesso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza, così come era stato delineato, invece, dallo schema di decreto legislativo elaborato dalla Commissione Rordorf. Per rendersi conto del problema è sufficiente soffermarsi brevemente sulla disciplina processuale prevista per il procedimento di apertura delle singole procedure e soprattutto sul fatto che, trattandosi di procedure in parte di giurisdizione contenziosa (la liquidazione giudiziale) e in parte di giurisdizione volontaria (il concordato preventivo e l’accordo di ristrutturazione), necessariamente l’articolazione processuale interna si presenta molto differente. Ebbene, mentre nel caso di domanda di apertura della liquidazione giudiziale il procedimento è quello dell’art. 41, sostanzialmente identico a quello dell’attuale art. 15 L. Fall. (salva la possibilità di intervento dei terzi che sono legittimati a proporre la domanda e del P.M., di cui al 5° comma dell’art. 41 [31], e la possibilità di difesa personale del debitore di cui al 4° comma dell’art. 40) [32], in caso di domanda di concordato preventivo e di omologazione dell’accordo di ristrutturazione il procedimento è quello camerale degli artt. 44 e 48. La soluzione del problema del rito applicabile è abbastanza semplice ove le diverse domande siano fin dall’inizio avanzate in maniera cumulata. In questo caso, infatti, dovendo il Tribunale dare la priorità alle domande di regolazione concordata della crisi o dell’insolvenza, la conseguenza sarà che si seguirà il procedimento previsto per queste domande e solo in caso di esito negativo delle stesse si passerà, sussistendone i [continua ..]

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10. La diversa articolazione del procedimento di apertura a seconda del tipo di domanda

Ulteriore conseguenza dell’abbandono dell’obiettivo di avere un procedimento unico di apertura delle procedure disciplinate dal CCI è la diversificata disciplina del­l’articolazione del procedimento di apertura, a seconda della procedura della quale viene domandata l’apertura. Con la sostanziale riproposizione del quadro normativo che già oggi caratterizza la legge fallimentare nella distinzione fra il procedimento per l’apertura del fallimento, quello per il concordato preventivo e quello per l’omo­logazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti. E così, con riferimento al procedimento previsto dall’art. 41 per l’apertura della liquidazione giudiziale, viene riproposta, nella Relazione illustrativa al D.Lgs. n. 14/2019, la definizione di procedimento a «carattere sommario e camerale» [34] o «semplificato, ma regolato dalla legge nei suoi momenti principali» [35], puntualizzando che «sono predeterminati dalla legge forme e termini tanto della fase introduttiva, quanto delle fasi istruttoria e di trattazione e, infine, della fase decisoria», che «i termini sono brevi, in ossequio alle esigenze di celerità che caratterizzano la materia, ma rispettosi delle garanzie processuali» e che «le uniche formalità che possono essere soppresse sono quelle non essenziali al contraddittorio» [36]. Al punto che anche di fronte alla disciplina del Codice per l’apertura della liquidazione giudiziale potrà riproporsi la qualificazione di procedimento speciale a cognizione piena [37] o – se si vuole – di procedimento camerale, che, vertendo in materia contenziosa, necessariamente si è “ammantato” – secondo gli insegnamenti dei giudici costituzionali [38] – di tutte le garanzie proprio del giudizio a cognizione piena [39]. A diversa conclusione si perviene, invece, laddove si guardi alla disciplina del­l’art. 44 per l’accesso al concordato preventivo (1°-3° comma). In questo caso, infatti, la struttura del procedimento è molto deformalizzata e riprende, nella sostanza, quella dell’attuale art. 161 L. Fall., con riferimento al quale è indubbia la natura sommaria e camerale. Ciò che è pienamente comprensibile alla luce della natura non contenziosa che esso [continua ..]

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11. Gli esiti del procedimento di apertura: a) la rinuncia alla domanda

Se diversa è l’articolazione del procedimento di apertura a seconda della domanda avanzata, diverso sarà pure l’esito a seconda della procedura alla quale si domanda di accedere. Anzitutto, un esito del tutto particolare e innovativo rispetto all’attuale legge fallimentare è quello previsto dall’art. 43 ed attiene alla possibile rinuncia alla domanda, avanzata ai sensi dell’art. 40, vale a dire la rinuncia alla domanda di accesso ad una delle procedure (liquidatoria o concordataria che sia). In tal caso, l’art. 43, 1° comma, prevede che il procedimento si estingua, assimilando così la fattispecie alla rinuncia agli atti del rito ordinario (art. 306 c.p.c.). A dif­ferenza della rinuncia agli atti del rito ordinario, però, qui si esclude che vi sia bisogno dell’accordo di tutte le parti costituite; superando, così, il diverso orientamento seguito attualmente dalla giurisprudenza fra la rinuncia alla domanda di fallimento del creditore istante, per la quale viene esclusa la necessità di un’ac­cet­tazione del debitore [41], e la rinuncia alla domanda di concordato preventivo, alla quale si ritiene applicabile direttamente l’art. 306 c.p.c., con la necessaria accettazione di tutte le parti costituite [42]. Aggiunge lo stesso art. 43 che «è fatta salva la legittimazione del P.M. intervenuto», probabilmente volendo riferirsi alla possibilità che, intervenuta la rinuncia alla domanda di liquidazione giudiziale (ove la stessa provenisse dal debitore o da uno dei creditori), comunque vi sia la legittimazione del P.M. intervenuto ad avanzare domanda di prosecuzione. Se così è, tuttavia, è da ritenere che il legislatore minus dixit quam voluit. Non si può escludere, infatti, che l’iniziativa per la prosecuzione provenga, invece che dal P.M., da uno dei creditori intervenuti ai sensi del 5° comma dell’art. 41. Del tutto particolari sono, tuttavia, le modalità per la dichiarazione di estinzione del procedimento, previste dal 2° comma dello stesso art. 43, a tenore del quale «sull’estinzione il giudice provvede con decreto e, nel dichiarare l’estinzione, può condannare la parte che vi ha dato causa alle spese». La singolarità in questo caso sta nella forma del provvedimento (decreto), mentre per l’estinzione del [continua ..]

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12. (Segue): b) l’apertura del concordato preventivo e l’omologazione del concordato o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti

Altro esito possibile è l’ammissione al concordato preventivo. Ebbene, nel caso di domanda di apertura del concordato, l’art. 47 prevede che venga disposta l’apertura della procedura con decreto, reclamabile dinanzi alla Corte d’appello nel termine di 15 giorni dalla comunicazione; Corte d’appello che, sentite le parti, provvede an­ch’essa in camera di consiglio con decreto motivato, applicando gli artt. 737 e 738 c.p.c. (4° comma dell’art. 47). Stabilisce, infine, l’ultimo comma dell’art. 47 che la domanda di accesso al concordato preventivo può essere riproposta, dopo il decorso del termine per il reclamo, ma solo quando sopravvengano nuove circostanze. Se la proposta è approvata dai creditori, si passa all’omologazione del concordato preventivo, che avverrà con sentenza all’esito di un procedimento in camera di consiglio, destinato a verificare «la regolarità della procedura, l’esito della votazione, l’ammissibilità giuridica della proposta e la fattibilità economica del piano» (art. 48, 3° comma). E in questo stesso modo procederà il Tribunale quando venga avanzata domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione. La sentenza che omologa il concordato preventivo o gli accordi di ristrutturazione «produce i propri effetti dalla data di pubblicazione ai sensi dell’art. 133, 1° comma, c.p.c.» (dal momento del deposito in cancelleria), ma nei riguardi dei terzi dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese (art. 48, 6° comma). Resta inteso che – come abbiamo già visto (retro, par. 7) –, se il Tribunale non omologa il concordato o l’accordo di ristrutturazione, dichiara con sentenza, su ricorso di uno dei soggetti legittimati, l’apertura della liquidazione giudiziale, ovviamente sempre che ne sussistano i presupposti oggettivi e soggettivi (7° comma dell’art. 48).

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13. (Segue): c) l’apertura della liquidazione giudiziale

Infine, sempre con sentenza il Tribunale si pronuncia, ai sensi dell’art. 49, ove accolga la domanda di apertura della liquidazione giudiziale, ovviamente sempre che ne ricorrano i presupposti soggettivi e oggettivi. Anche in questo caso aggiunge il 4° comma dell’art. 49 che la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale produce i suoi effetti dalla data di pubblicazione, ai sensi dell’art. 133, 1° comma, c.p.c., ovvero dalla data del deposito nella cancelleria del Tribunale che l’ha pronunciata, mentre gli effetti nei confronti di terzi cominciano a decorrere – nel rispetto del principio di pubblicità – dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese. In caso di rigetto della stessa domanda di liquidazione giudiziale, invece, il Tribunale provvede con decreto motivato (art. 50, 1° comma), reclamabile entro 30 giorni dalla comunicazione davanti alla Corte d’appello, che provvede anch’essa con decreto motivato in camera di consiglio, sentite le parti e facendo applicazione degli artt. 737 e 738 c.p.c. (art. 50, 2° comma). Una novità importante rispetto al­l’art. 22 dell’attuale legge fallimentare, tuttavia, la troviamo a proposito degli esiti del reclamo. Infatti, ove il decreto della Corte d’appello fosse di rigetto del reclamo, non sarà proponibile ricorso per cassazione in quanto esso è privo di natura decisoria, potendo la domanda essere riproposta anche in questo caso. Ovviamente va comunicato alle parti, al debitore, se non costituito, e va iscritto nel registro delle imprese. Qualora, invece, il reclamo fosse accolto, la stessa Corte d’appello – a differenza di quanto accade oggi alla luce dell’art. 22 – provvederà all’apertura della liquidazione giudiziale con sentenza e rimetterà gli atti al Tribunale per l’adozione con decreto dei provvedimenti di cui all’art. 49, 3° comma (nomina del giudice delegato, del curatore, ecc.) (5° comma dell’art. 50). In questo caso, i termini di cui agli artt. 33, 34 e 35 (in caso di cessazione dell’attività o morte del debitore) si computeranno a partire dalla sentenza della Corte d’appello (6° comma dell’art. 50). Va, infine, aggiunto che anche ai sensi dell’art. 50 del CCI – così come ai sensi dell’art. 22 dell’attuale legge fallimentare – il [continua ..]

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14. Le impugnazioni avverso le decisioni assunte all’esito del procedimento di apertura

Uno dei principi e criteri direttivi di natura processuale, contenuti nell’art. 2, 1° comma, lett. d), legge delega n. 155/2017, faceva riferimento – come abbiamo visto (retro, par. 2) – all’esigenza che il legislatore provvedesse ad armonizzare il sistema delle impugnazioni «con particolare riguardo all’efficacia delle pronunce rese avverso i provvedimenti di apertura della procedura di liquidazione giudiziale ovvero di omologazione del concordato». La ragione per la quale il legislatore delegante chiedeva l’armonizzazione del sistema delle impugnazioni è abbastanza nota. Lo specifico riferimento della legge delega è alla sentenza di revoca del fallimento in sede di reclamo davanti alla Corte d’appello, adita ai sensi dell’art. 18 L. Fall., e, rispettivamente, al provvedimento di revoca dell’omologazione del concordato preventivo da parte della stessa Corte d’appello, adita ai sensi dell’art. 183 L. Fall. Da quale momento questi due provvedimenti (revoca del fallimento; revoca del concordato preventivo) sono destinati a produrre effetto? Il problema è sorto – come noto – per il fatto che, per la sentenza dichiarativa di fallimento e per il decreto di omologazione del concordato preventivo, rispettivamente gli artt. 16 e 180, 5° comma, L. Fall. prevedono l’immediata efficacia esecutiva, mentre un’analoga previsione non si rinviene con riferimento alla pronuncia del provvedimento che chiude il reclamo davanti alla Corte d’appello. Come noto, allo stato attuale vi è incertezza sulla sorte della dichiarazione di fallimento nel caso in cui la Corte d’appello, adita contestualmente con il reclamo ex art. 18 L. Fall. e con quello di cui all’art. 183 L. Fall. di impugnazione del rigetto della domanda di concordato preventivo, accolga il reclamo avverso la sentenza di fallimento ed omologhi il concordato. La Cassazione, stante la natura costitutiva della revoca del fallimento, ha riconosciuto che la sentenza di revoca del fallimento, con la conseguente decadenza dei suoi organi, sia destinata a produrre effetti solo nel momento in cui sia divenuta definitiva [44]. D’altro canto, non è chiaro in questo caso, ove alla revoca della dichiarazione di fallimento segua l’omologazione del concordato preventivo, da quale momento que­st’omologazione sia destinata [continua ..]

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15. La sospensione di efficacia della sentenza impugnata

Per quanto riguarda la sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, l’art. 52 stabilisce – in modo nuovo rispetto all’art. 19 dell’attuale legge fallimentare – che «proposto il reclamo, la Corte d’appello, su richiesta di parte o del curatore, può, quando ricorrono gravi e fondati motivi, sospendere, in tutto o in parte o temporaneamente, la liquidazione dell’attivo, la formazione dello stato passivo e il compimento di altri atti di gestione. Allo stesso modo può provvedere, in caso di reclamo avverso la omologazione del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione dei debiti, ordinando l’inibitoria, in tutto o in parte o temporanea, dell’attuazione del piano o dei pagamenti». Sebbene il 3° comma dell’art. 52 preveda che l’istanza per la sospensione vada proposta per il reclamante con il reclamo e per le altre parti con l’atto di costituzione in giudizio, ciò non è previsto – ovviamente – a pena di decadenza, e dunque nulla esclude che l’istanza di sospensione possa intervenire anche in un momento successivo. Sull’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva «la Corte d’appello decide con decreto contro il quale non è ammesso ricorso per cassazione» (art. 52, 4° comma). Va segnalato che, con riferimento al provvedimento di sospensione della liquidazione dell’attivo, di cui all’art. 19 attuale legge fallimentare, la Cassazione si è già espressa nel senso dell’inammissibilità del ricorso per cassazione, proprio rilevando che si tratta di provvedimento equiparabile all’ordinanza non impugnabile di cui agli artt. 283 e 351 c.p.c. [47]. Siccome, però, a differenza di quanto accade per gli artt. 283 e 351 c.p.c., nel caso del provvedimento di sospensione di cui all’art. 52 CCI non si parla di provvedimento non impugnabile, ma solo di provvedimento non ricorribile per cassazione, non si può escludere che, stante la sua natura lato sensu cautelare, si possa ammettere la sua reclamabilità ai sensi dell’art. 669-terdecies c.p.c.

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16. La decorrenza degli effetti della revoca della sentenza impugnata con il reclamo

Quanto alla decorrenza degli effetti della revoca della sentenza impugnata, se ne occupa l’art. 53, distinguendo a seconda che ad essere revocata sia la sentenza che ha disposto l’apertura della liquidazione giudiziale (1°-4° comma) o quella che ha omologato il concordato o gli accordi di ristrutturazione dei debiti (5°-6° comma). Partiamo dalla prima ipotesi, quella della revoca in sede di reclamo della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale. Anzitutto, in tal caso, restano comunque salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura. E ciò in piena continuità con quanto attualmente previsto dall’art. 18 L. Fall. Aggiunge, tuttavia, il 1° comma dell’art. 53 che «gli organi della procedura restano in carica, con i compiti previsti dal presente articolo, fino al momento in cui la sentenza che pronuncia sulla revoca [quella di decisione del reclamo] passa in giudicato». E quali sono questi compiti? La risposta la ricaviamo dal 2° comma dello stesso art. 53. Anzitutto, esso prevede che, dalla pubblicazione della sentenza di revoca e fino al momento del suo passaggio in giudicato, l’amministrazione dei beni e l’esercizio dell’impresa tornano al debitore. E questo è ovvio, visto che, revocata la sentenza di liquidazione giudiziale, è venuto meno anche lo status di semicapace (in relazione agli atti patrimoniali) del debitore. Senonché, l’amministrazione e l’esercizio dell’impresa continuano a rimanere «sotto la vigilanza del curatore». Ed ecco perché gli organi della procedura – sebbene vi sia stata la revoca della sentenza di liquidazione giudiziale – continuano a rimanere in vita. A sua volta, «il Tribunale, assunte, se occorre, sommarie informazioni ed acquisito il parere del curatore, può autorizzare il debitore a stipulare mutui, transazioni, patti compromissori, alienazioni e acquisti di beni immobili, rilasciare garanzie, rinunciare alle liti, compiere ricognizioni di diritti di terzi, consentire cancellazioni di ipoteche e restituzioni di pegni, accettare eredità e donazioni ed a compiere gli altri atti di straordinaria amministrazione». Restando inteso che gli atti compiuti dal debitore senza la prescritta autorizzazione del Tribunale sono inefficaci per i terzi, e dunque tamquam non esset per i creditori; [continua ..]

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17. Le misure di deterrenza del reclamo

Merita di essere segnalata, infine, una novità importante in funzione di deterrenza dei reclami. Al 15° coma dell’art. 51, infatti, si stabilisce che, salvo quanto previsto nell’art. 96 c.p.c., comunque la Corte d’appello con la sentenza con la quale decide il reclamo deve dichiarare se la parte soccombente (rispetto al reclamo) ha agito o resistito con mala fede o colpa grave e, in tal caso, deve revocare con efficacia retroattiva l’eventuale provvedimento di ammissione al patrocinio a spese dello Stato. Ancora: in caso di società o enti, la stessa Corte d’appello deve dichiarare se sussista la mala fede del legale rappresentante della società o dell’ente che ha conferito la procura e, in caso positivo, lo condanna in solido con la società o l’ente al pagamento delle spese processuali e al pagamento di una somma pari al doppio del contributo unificato. Si legge nella Relazione illustrativa al D.Lgs. n. 14/2019 che «si tratta di una previsione volta a scoraggiare impugnazioni pretestuose ed a responsabilizzare gli organi di gestione di società di capitali insolventi. Non è infrequente, infatti, che sia le procedure che i creditori, coinvolti in impugnazioni pretestuose, si scontrino poi con l’impossibilità di ottenere il ristoro delle spese processuali dalla controparte: questa infatti è insolvente e l’amministratore, che ha conferito la procura, non è parte processuale, sicché, secondo le regole ordinarie, non risponde dei debiti dell’ente che rappresenta». La soluzione della condanna in solido dell’amministratore che abbia conferito la procura è certamente una soluzione corretta, perché in linea con quanto già prevede in termini generali l’art. 94 c.p.c. circa la possibilità di condanna di rappresentanti o curatori al pagamento delle spese processuali anche in solido con la parte. Tuttavia, non è chiaro per quale ragione il legislatore delegato abbia preferito richiamare il presupposto vago della “mala fede” del legale rappresentante, che abbia conferito la procura, invece di limitarsi a richiamare i «motivi gravi che il giudice deve specificare nella sentenza», di cui parla, appunto, l’art. 94 c.p.c.

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18. Considerazioni conclusive

Volendo fare alcune considerazioni conclusive sulla disciplina del procedimento di apertura che si rinviene nel CCI, si può dire, anzitutto, che il legislatore delegato – parlando di procedimento “unico” o “unitario” – in realtà promette molto più di quel che poi in effetti mantiene. Nella sostanza, infatti, abbiamo visto come ciò a cui egli mira è la riunione degli eventuali molteplici procedimenti, utilizzando, a seconda dei casi, l’art. 39, 2° comma, o l’art. 273 c.p.c. Strumenti, questi, che a dire il vero sarebbero stati utilizzabili anche senza che il legislatore delegato avesse espressamente previsto la riunione dei procedimenti nell’art. 7 del CCI. Tra l’altro, come già evidenziato, lo stesso legislatore delegato, che pure manifesta un certo favor per la riunione, poi omette di indicare come si dovrà procedere al mutamento del rito a seguito della riunione, per fare in modo che venga prima esaminata la domanda di natura concordataria rispetto a quella liquidatoria. Certamente apprezzabile, invece, è il definitivo chiarimento, che è emerso dalla stesura finale del decreto legislativo e che ha fugato i dubbi emersi con riferimento ai precedenti schemi, circa la necessità che, in caso di rigetto della domanda concor­dataria, il Tribunale proceda alla dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale solo se viene avanzata o è stata già avanzata una domanda in tal senso da uno dei legittimati. Escludendo, così, qualsiasi possibilità di un’apertura officiosa della procedura liquidatoria. Particolarmente farraginosa appare, infine, la disciplina diretta all’ar­moniz­zazione del sistema di impugnazioni. È chiara la scelta del legislatore di fare in modo che la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale, sebbene revocata in sede di reclamo, continui a produrre effetti, sia pure attenuati, fino al momento del definitivo passaggio in giudicato della revoca. Così come è chiara la scelta di ritardare al momento del passaggio in giudicato l’eventuale omologazione del concordato preventivo o dell’accordo disposta dalla Corte d’appello a seguito della revoca della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale. Questa soluzione certamente consentirà di superare molti dei problemi che oggi si [continua ..]

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NOTE

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