Il nuovo diritto della crisi e dell'insolvenza

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Brevi considerazioni critiche in materia di 'super società di fatto'

Antonio Blandini. Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università Federico II di Napoli

La creazione giurisprudenziale della super società di fatto, e gli orientamenti ulteriormente evolutivi che vengono proposti, determinano un oggettivo superamento di numerosi istituti del diritto dell’impresa societaria, con un percorso che meriterebbe, almeno per taluni aspetti, una più ampia meditazione. Il mercato necessita di regole certe, anche in una prospettiva, sempre più attuale, di concorrenza tra ordinamenti. In questo ambito, sembra utile qualche riflessione sulle novità portate, da ultimo, in argomento dalla recente riforma della disciplina della crisi di impresa.

(Il presente lavoro è destinato agli scritti in ricordo del prof. Michele Sandulli.)

The jurisprudential creation of the de facto “super company” determine an objective overcoming of the corporation’s legal framework: that would deserve a wider consideration, at least. Markets need well defined rules, expecially in view of the competition between jurisdictions. In this context, it seems useful to reflect on the innovations brought by the recent reform of the Italian Bankruptcy Act too.

Sommario:

1. L’ingresso sulla scena giuridica italiana della c.d. super società di fatto - 2. La fattispecie originaria - 3. Il fenomeno evolutivo: l’applicazione dell’art. 147, 5° comma, L. Fall. - 4. La novella in materia portata dal Codice della crisi di impresa e del­l’insolvenza - 5. Considerazioni critiche e conclusioni - NOTE


1. L’ingresso sulla scena giuridica italiana della c.d. super società di fatto

L’eterna rincorsa tra norma giuridica e realtà sociale [1], aggravata dalla recente tendenza – di cui il legislatore comunitario è pure parzialmente responsabile – della elefantiasi degli interventi normativi, che induce talora – vuoi per motivazioni di banale “pratica gestoria”, vuoi invece per ragioni frodatorie pure – la seconda ad individuare strumenti per aggirare la prima, conduce la giurisprudenza ad una particolare creatività decisionale. L’abuso del diritto è un tema complesso, articolato e di notevole interesse, che certo non può risolversi in poche battute. Tuttavia, ancor più rilevante è la c.d. certezza del diritto: aspetto che, specie in ambito commerciale, riveste un ruolo centrale, anche in una prospettiva internazionale. Nella concorrenza tra ordinamenti, invero, non vi è dubbio che la parte del leone la assuma il profilo fiscale. Superato questo, gli altri profili riguardano, come noto, essenzialmente la efficienza del sistema giudiziario e, appunto, la certezza del diritto. In questo quadro, la situazione italiana non può certo dirsi esaltante: specie in am­bito societario, la pur comprensibile attenzione giurisprudenziale talora conduce a risultati oggettivamente straripanti, nel rapporto mezzo/fine. È a tutti noto, ad esem­pio, il dibattito annoso – e oramai diremmo desueto – riferito alla società apparente, creata dalla giurisprudenza ed avversata dalla dottrina [2], con argomenti solidi e difficilmente superabili. Peraltro, la società apparente finiva per essere applicata in casi, in realtà, assai peculiari e limitati; finché, con il tempo, è divenuta poco più che un argomento di esa­me, per studenti particolarmente meritevoli. Non si può però dimenticare proprio avuto riguardo alla società apparente – nel momento di suo massimo fulgore –, la battuta di chi evocava il rischio di un coinvolgimento «per il solo fatto di essere stati visti a prendere il caffè con un imprenditore poi fallito» [3], per il concreto pericolo che, un giorno, da questo incontro si fosse potuta far discendere una conseguenza in termini di società apparente. Negli ultimi anni, un nuovo mostro è apparso sulla scena: la cosiddetta super società di fatto [4], come sviluppo, di [continua ..]

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2. La fattispecie originaria

Intanto, la qualificazione della c.d. super società di fatto: quest’ultima ipotesi, se­condo la S.C., si verifica qualora persone fisiche, società di persone, società di capitali e ogni altro soggetto dell’ordinamento partecipino, di fatto, ad una impresa societaria. In tale prospettazione, nel momento in cui uno di questi soci – persona fisica o impresa societaria – sia, autonomamente, dichiarato fallito, e, nell’ambito della procedura fallimentare – o evidentemente anche al di fuori di questa – sia «accertata l’e­sistenza di una società di fatto e la sua insolvenza, i soci possono essere dichiarati fal­liti in estensione, ai sensi dell’art. 147, co. 1, l. fall.» [6]. La S.C. giungeva a pronunciarsi sul tema, va detto, dopo che nella giurisprudenza di merito si era effettivamente aperto un significativo dibattito sul punto, con argomentazioni e conclusioni a favore e contro questa possibilità [7]. Tuttavia in questa pronuncia la S.C. si preoccupa essenzialmente di rimuovere l’ostacolo costituito dal­l’art. 2361 c.c., peraltro in termini di massima cautela, affermando che «la partecipazione di una società a responsabilità limitata in una società di persone, anche di fatto, non esige il rispetto dell’art. 2361, co. 2, c.c., ... e costituisce un atto gestorio proprio dell’organo amministrativo, il quale non richiede – almeno allorché l’assun­zione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell’oggetto sociale, fattispecie peraltro estranea al caso di specie – la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell’art. 2479, co. 2, n. 5 c.c.». Su questa conclusione, invece, in questa sede non ci si soffermerà, pur essendo ben evidente la delicatezza della ritenuta irrilevanza sia dell’art. 2361 c.c. in sede di società per azioni, sia, soprattutto, dell’ancor più articolato limite in tema di società a responsabilità limitata costituito dall’art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c. Conviene allora dare per acquisito che tali previsioni siano di per sé superabili, sia ben chiaro, al solo fine di non inquinare l’ulteriore discorso che si tenterà qui di svolgere. La medesima S.C., viceversa, stante l’evidente [continua ..]

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3. Il fenomeno evolutivo: l’applicazione dell’art. 147, 5° comma, L. Fall.

Una volta che il varco è stato aperto, tuttavia, le cautele sottolineate con tanta attenzione non sembrano essere state adeguatamente considerate: la dimensione del varco si è ampliata, e notevolmente, e la super società di fatto è apparsa nella realtà giuridica come un fenomeno oramai ricorrente; ed anche soltanto a livello di pronunce in tema a cura della S.C. se ne sono succedute numerose. Da queste successive pronunce, l’interprete ha potuto apprendere che, esattamente all’opposto di quanto stabilito nel primo arrêt, si applica alla fattispecie – per la quale tuttavia, si richiama sempre la pronuncia originaria del S.C. – l’art. 147, 5° comma, L. Fall.: precisamente, «l’estensione del fallimento costituisce mera conseguenza dell’esistenza della società di fatto ..., senza che occorra procedere alla verifica della sussistenza dello stato di insolvenza nei confronti della società destinataria della pronuncia di estensione» [8]. In argomento, peraltro, è intervenuta anche la Corte costituzionale [9], che, con una decisione particolarmente sintetica, anche rispetto alla prassi della Corte stessa, è intervenuta sulla base di una ordinanza di rimessione del Tribunale di Vibo Valentia. Il Giudice rimettente, tra l’altro, aveva rappresentato come una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 147, 5° comma, L. Fall. avrebbe dovuto indurre ad escludere il fallimento in estensione della c.d. super società di fatto, attesa la specialità della norma, anche considerando il diverso tenore dell’art. 1 L. Fall. Vanno allora offerte le conclusioni della Corte costituzionale: intanto «l’esegesi estensiva della disposizione in esame ... si è ormai consolidata in termini di diritto vivente per effetto di alcuni successivi e risolutivi interventi del giudice della nomofilachìa». Inoltre, si esprime condivisione dell’arrêt della S.C. n. 1057/2016, ove afferma che al «riferimento all’“imprenditore individuale” vada, ratione temporis, attribuita valenza meramente indicativa dello “stato dell’arte” dell’epoca in cui la nor­ma è stata concepita, che non può essere di ostacolo ad una sua interpretazione esten­siva che, tenuto conto del mutato contesto nel [continua ..]

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4. La novella in materia portata dal Codice della crisi di impresa e del­l’insolvenza

L’ultimo tassello di questo percorso creativo verso la c.d. super società di fatto è costituito dalla più recente riforma della legge fallimentare, laddove nell’art. 256, 5° comma – che va ad occuparsi della tematica attualmente oggetto dell’art. 147, 5° comma, L. Fall. – viene aggiunto il riferimento della “società” accanto a quello del­l’“imprenditore individuale”: il nuovo comma recita infatti «allo stesso modo si pro­cede quando, dopo l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale nei confronti di un imprenditore individuale o di una società, risulta che l’impresa è riferibile ad una società di cui l’imprenditore o la società è socio illimitatamente responsabile». La riforma, in argomento, corona il percorso giurisprudenziale e attribuisce così una veste giuridica, vera ed effettiva, alla c.d. super società di fatto. Insomma, in poco più di due anni, una prospettazione che avrebbe potuto definirsi quasi di mera fantasia diviene realtà: con esiti ancora poco compresi, forse, fino in fondo, dei quali ora forniremo qualche cenno. Tuttavia, appare prima indispensabile sottolineare, ai nostri fini, che in realtà, proprio alla luce di quanto si andava illustrando, sono state create, a questo punto, due fattispecie di super società di fatto: la prima, che si qualifica come impresa differente da quella eventualmente oggetto di attività a cura del soggetto imprenditoriale originariamente fallito. In tal caso, sembra, potremmo sinteticamente azzardare, soltanto occasionale il collegamento tra il primo e il secondo fallimento: la disciplina è quella dell’art. 147, 1° comma, L. Fall. – e ora sarà quella di cui all’art. 256, 1° com­ma, del testo riformato. La seconda, che individua nell’impresa “di fatto” la medesima impresa svolta dal soggetto originariamente fallito, che si accerta come imputabile, invece, alla c.d. super società di fatto. Per capire quale sia, allora, nella stessa dottrina della S.C., la differenza esistente tra controllo, gruppo e c.d. super società di fatto, occorre leggere con attenzione le parole che quest’ultima ha utilizzato: «la norma non si presta, infatti, all’estensione al dominus (società o persona fisica) [continua ..]

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5. Considerazioni critiche e conclusioni

La dottrina più attenta aveva intravisto già prima del 2016, sulla base degli orientamenti di merito emergenti, i rischi di questo percorso giurisprudenziale. Si era infatti immediatamente sottolineato [13] come la tendenza di questa giurisprudenza consistesse nello spostare la responsabilità risarcitoria verso la responsabilità patrimoniale; così come, in realtà, queste prospettazioni creative mirassero a «sopperire a procedure concorsuali con attivo insufficiente ... (giungendo) a situazioni di ingiustificata sovrapposizione e «confusione» tra le tecniche offerte dall’ordinamento rispetto ai fenomeni di eterogestione abusiva» [14]. Il punto, a volere essere massimamente chiari, è il seguente: il fenomeno della c.d. super società di fatto impinge grandemente – e lo si è visto, nelle parole della medesima S.C. – nel tema dei gruppi. Nell’ambito di questi, la direzione e coordinamento contraria all’interesse della controllata, le varie sfumature della eterodirezione, sino alla vera e propria amministrazione di fatto sono fenomeni che possono effettivamente talora realizzarsi. La relativa emersione giudiziaria in ambito risarcitorio, tuttavia, è lunga e complessa: basti pensare ai tempi ed alle complessità di un’azione di responsabilità ex art. 2392 ss. c.c. – soprattutto qualora bisogna innanzitutto dimostrare lo stesso presupposto riferito alla qualifica di amministratore di fatto –; alle limitazioni ed alle esimenti previste dall’art. 2497 c.c. per la società che svolge attività di direzione e coordinamento; ai dibattiti ed alle complessità riferite alle relative dimostrazioni del danno, che conducono spesso iniziative palesemente fondate nell’an ad essere rigettate sul quantum. Senza poi dimenticare i costi, spesso assai onerosi, di queste iniziative per spese legali, accertamenti ipocatastali, e quanto altro di norma in siffatte situazioni accade. L’“uovo di Colombo”, in questi casi, è allora la individuazione di una super società di fatto, con il relativo fallimento per estensione dei soci, in linea di principio, illimitatamente responsabili: e così, amministratori di fatto, capogruppo, e quanti altri vengono ad essere dichiarati falliti, con una procedura rapida, di [continua ..]

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NOTE

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