manuale_insolvenza

home / Archivio / Fascicolo / Appunti su definitività ed efficacia del decreto di omologazione

indietro stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


Appunti su definitività ed efficacia del decreto di omologazione

Massimo Rossi (Ricercatore di Diritto commerciale nell’Università di Roma “Tor Vergata”)

Il saggio affronta il tema della definitività e dell’efficacia del decreto di omologazione del concordato fallimentare alla luce delle previsioni degli artt. 130, 135 e 136 L. Fall., e si concentra, in particolare, sul problema – sollevato dall’art. 130 L. Fall. – di un’eventuale efficacia anticipata della proposta di concordato, prima della sua omologazione, quando non siano proposte opposizioni, concludendo nel senso che l’esecuzione del concordato fallimentare è consentita soltanto dopo che il decreto di omologazione è divenuto definitivo

The paper deals with the issue of the definitiveness and effectiveness of the decree of approval of the concordato fallimentare (i.e. the composition with creditors’ procedure within a bankruptcy framework) in the light of the provisions set forth by Articles 130, 135 and 136 of Italian Bankruptcy Law, and focuses, in particular, on the problem – raised by Article 130, IBL – concerning the possibility to recognize anticipated effectiveness to the concordato proposal before its judicial approval in case no oppositions have been filed, by concluding that the execution of concordato fallimentare is only allowed after the decree of approval became definitive

Sommario:

1. Il problema - 2. L’efficacia del decreto di omologazione del concordato fallimentare nel sistema precedente al D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e la disciplina novellata - 3. La tesi dell’efficacia diretta della proposta di concordato in assenza di opposizioni all’omologazione: critica - 4. L’esecuzione del concordato fallimentare e il fallimento precedente - 5. (Segue): l’esecuzione del concordato preventivo - 6. Il giudizio di omologazione del concordato fallimentare in assenza di opposizioniexart. 129 L. Fall. - 7. La natura delle opposizioni contemplate nell’art. 130 L. Fall. - 8. La definitività e l’efficacia del decreto di omologazione - NOTE


1. Il problema

È opinione diffusa che la definitività del decreto di omologazione del concordato fallimentare, quando non anche il suo mero deposito in cancelleria, ne determini «sia l’efficacia sia l’esecuzione» e segni per il proponente (e per gli eventuali garanti) «il momento a partire dal quale – ed entro i termini previsti dall’accordo – deve adempiere la propria prestazione» [1], come sembra potersi agevolmente dedurre dal tenore degli artt. 135 e 136 L. Fall., rispettivamente orientati a regolare gli effetti e l’esecuzione del concordato, i quali infatti fanno riferimento al concordato omologato. Si tratta, tuttavia, di una soluzione meno sicura di quanto appaia a prima vista e, anzi, assecondando un’impostazione interpretativa maggiormente attenta al tenore let­terale delle disposizioni, potrebbe addirittura sembrare contra legem, giacché l’art. 130, [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. L’efficacia del decreto di omologazione del concordato fallimentare nel sistema precedente al D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e la disciplina novellata

Come si accennava, il problema discende principalmente dal disposto dell’art. 130, 1° comma, L. Fall., rubricato “Efficacia del decreto”, a mente del quale «la proposta di concordato diventa efficace dal momento in cui scadono i termini perop­porsi all’omologazione, o dal momento in cui si esauriscono le impugnazioni previste dall’art. 129». Si deve infatti considerare, innanzitutto, che a dispetto del riferimento della rubrica all’efficacia del decreto di omologazione, reso dal Tribunale all’esito del giudizio di omologazione, la previsione, almeno apparentemente, si rivolge piuttosto alla proposta di concordato: nondimeno, tale distonia letterale potrebbe in realtà trovare spiegazione nella recuperata centralità del momento negoziale sotteso al concordato, che consentirebbe ormai di configurare il provvedimento di omologazione in termini di condicio juris di efficacia [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3. La tesi dell’efficacia diretta della proposta di concordato in assenza di opposizioni all’omologazione: critica

Si deve considerare che, a rigore, le opposizioni di cui sembra trattare, almeno a una prima lettura, l’art. 130 L. Fall., sembrerebbero le stesse contemplate nell’art. 129 L. Fall., in tema di giudizio di omologazione del concordato [16]. Di fatti, l’articolo da ultimo menzionato dispone che il giudice delegato, ricevuta la prescritta relazione del curatore sull’esito delle votazioni, nel caso in cui la proposta di concordato fallimentare sia stata approvata, incarichi il curatore medesimo di darne comunicazione al proponente affinché richieda l’omologazione del concordato, fissando con decreto un termine non inferiore a quindici e non superiore a trenta giorni entro il quale il fallito, i creditori dissenzienti e qualsiasi altro interessato possono proporre, con ricorso presentato a norma dell’art. 26 L. Fall., eventuali opposizioni. Questa circostanza, insieme con il riferimento diretto all’efficacia della proposta [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4. L’esecuzione del concordato fallimentare e il fallimento precedente

Sono due, a ben vedere, i limiti dell’impostazione richiamata: per un verso, la cennata sovrapposizione fra le opposizioni contemplate nell’art. 129 L. Fall. e quelle menzionate nell’art. 130 L. Fall., e, per altro verso, la sottovalutazione delle previsioni dettate non soltanto negli artt. 135 e 136 [23], ma anche nel 2° comma dell’art. 130 L. Fall. Lasciando per il momento sullo sfondo il primo dei due profili segnalati – vale a dire quello concernente la precisazione dell’istituto al quale appartengono le opposizioni richiamate nell’art. 130 L. Fall., le quali, come si cercherà di dimostrare al termine di queste riflessioni, altro non sono che le impugnazioni al decreto di omologazione attualmente regolate nell’art. 131 L. Fall. – è invece opportuno concentrarsi subito sui temi, distinti ma evidentemente collegati, dell’efficacia del decreto di omologazione, da un lato, e [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5. (Segue): l’esecuzione del concordato preventivo

Una conferma dell’idea che tanto l’efficacia della proposta di concordato fallimentare quanto, e conseguentemente, la sua esecuzione non possano precedere la definitività del decreto di omologazione, si può trarre, secondo un argomento a contrario, dalla disciplina, per certi versi parallela, dettata in tema di concordato preventivo; infatti, in quella sede, a differenza che per il concordato fallimentare, l’art. 180, 5° comma, secondo periodo, L. Fall. ha cura di precisare che il decreto di omologazione – a prescindere dal fatto che sia stato o meno assunto in presenza di opposizioni – è provvisoriamente esecutivo: un’efficacia interinale, questa, della quale invece nella disciplina del concordato fallimentare non si trova traccia. Siffatto rilievo, tuttavia, consente anche di precisare il senso della disciplina dettata in materia di concordato fallimentare, che non sembra avere riguardo ai [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


6. Il giudizio di omologazione del concordato fallimentare in assenza di opposizioniexart. 129 L. Fall.

Ancora meno convincente è, poi, l’idea – fatalmente indotta dalla presupposta efficacia direttamente assegnata alla proposta di concordato in assenza di opposizioni all’omologazione – che il sindacato del Tribunale si risolva, in quel caso, nella doverosa e necessaria «soddisfazione dell’esigenza della declaratoria formale della cessazione della procedura fallimentare e nella circostanza che il decreto abilita e giustifica la permanenza degli organi concorsuali con ruoli non di direzione ma di semplice vigilanza della osservanza e dell’adempimento degli obblighi concordatari» [31], senza poter autonomamente verificare la correttezza formale dello svolgimento della procedura. A ben vedere, infatti, tale conclusione – sollecitata dall’esigenza di far coincidere le opposizioni dell’art. 129 (cioè quelle che si radicano durante il giudizio di omologazione) con quelle menzionate nel successivo [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


7. La natura delle opposizioni contemplate nell’art. 130 L. Fall.

Queste rapide considerazioni consentono di mettere in dubbio l’identificazione fra le opposizioni proposte ai sensi dell’art. 129 L. Fall. e quelle contemplate nel­l’art. 130 L. Fall. che, a ben vedere, fonda la tesi dell’efficacia della proposta di concordato addirittura prima che sia adottato il relativo decreto di omologazione. Del resto, la formulazione letterale dell’art. 130 L. Fall. è scarsamente affidabile: non soltanto, infatti, il riferimento alla scadenza del termine per la presentazione delle opposizioni resta, di per sé, impreciso, dovendosi ritenere che il legislatore intenda riferirsi, più in particolare, all’infruttuosa scadenza di tale termine, al caso cioè dalla mancata proposizione di opposizioni entro il termine prescritto; ma l’inaffida­bilità della sola interpretazione testuale dell’art. 130, 1° comma, L. Fall. è resa evidente anche [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


8. La definitività e l’efficacia del decreto di omologazione

Le riflessioni che precedono sollecitano anche alcune considerazioni sugli sche­mi di decreti legislativi proposti al Governo dalla commissione ministeriale di studio presieduta da Renato Rordorf in attuazione della legge delega n. 155/2017 – cui si è fatto cenno all’inizio del lavoro – e, in particolare, sull’emanando “Codice della crisi e dell’insolvenza”, che agli artt. 251, 253 e 254 reca norme di un certo interesse per il tema che qui si è affrontato: infatti, le disposizioni richiamate, destinate a regolare proprio i termini dell’efficacia del decreto di omologazione e, rispettivamente, gli effetti e l’esecuzione del concordato, sebbene replichino quasi integralmente il testo dei vigenti artt. 130, 135 e 136 L. Fall., presentano talune limitate novità testuali che, almeno a un primo esame, potrebbero indurre a mettere in discussione gli esiti sin qui raggiunti e che, allora, è quantomeno [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio