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Nuovo privilegio per ius superveniens e fallimento

Diego Manente (Avvocato in Venezia, Professore a contratto di Diritto Commerciale nell’Università Ca’ Foscari di Venezia)

Prendendo spunto dalla pronunzia del Tribunale di Trieste, l’A., dopo aver accennato in linea generale alla disciplina della tutela privilegiata dei crediti sotto il profilo dei criteri interpretativi e dell’ambito di operatività delle relative norme, puntualizza i profili salienti di alcuni privilegi che assistono i crediti derivanti dal recupero delle agevolazioni pubbliche di sostegno alle imprese (segnatamente, quello di cui all’art. 9, 5° comma, D.Lgs. n. 123/1998 e quello regolato dall’art. 8-bis D.L. n. 3/2015), per infine soffermarsi sulle questioni di diritto intertemporale sollevate nel fallimento dall’introduzione di un nuovo privilegio a seguito di ius superveniens.

Moving from the deliberation of the Trieste Court, and after a general survey of the legislation pertaining to the privileged protection of credit and with reference to the criteria of interpretation and limits application, the paper focuses on some special privileges pertaining to credits derived from the recovery of public subsidies offered to sustain private enterprises (Re. art. 9, 5° co., D.Lgs n. 123/1998 and art. 8-bis, D.L. n. 3/2015) with final remarks on issues of intertemporal jurisprudence raised in cases of bankruptcy by the introduction of new privileges based on jus superveniens.

 

TRIBUNALE DI TRIESTE, 30 MAGGIO 2017

Pres. e Rel. PICCIOTTO

Fallimento – Accertamento del passivo – Privilegi – Decisione sulla sussistenza – Irrilevanza della qualificazione della prestazione operata dalle parti – Rilevanza esclusiva della causa del credito

(Art. 2745 c.c.; artt. 52; 92, 93; 96; 98; 99; 101 L. Fall.)

Ai fini della decisione in ordine alla sussistenza di un privilegio non è rilevante la qualificazione della prestazione operata dalle parti, ma la caratteristica del credito in quanto tale.

 

Fallimento – Accertamento del passivo – Privilegi – Crediti derivanti dal recupero di agevolazioni pubbliche di sostegno alle imprese – Privilegio ex art. 9, 5° comma, D.Lgs. n. 123/1998 – Applicabilità – Condizioni

(Art. 9, D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 123; artt. 52; 92, 93; 96; 98; 99; 101 L. Fall.)

Il privilegio di cui all’art. 9, 5° comma, D.Lgs. n. 123/1998 che assiste i crediti derivanti dal recupero di agevolazioni pubbliche di sostegno alle imprese si applica esclusivamente alle pretese restitutorie derivanti da “finanziamenti erogati” e successivamente “revocati”.

 

Fallimento – Accertamento del passivo – Privilegi – Crediti restitutori del Fondo di Garanzia per le PMI – Privilegio ex art. 8-bis, 3° comma., D.L. n. 3/2015 – Applicabilità

(Art. 2, L. 23 dicembre 1996, n. 662; art. 8-bis, D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, convertito con modificazioni e dalla L. 24 marzo 2015, n. 3; artt. 52; 92, 93; 96; 98; 99; 101 L. Fall.)

I crediti da restituzione delle somme liquidate a titolo di perdite dal Fondo di Garanzia per le PMI sono assistiti dal privilegio di cui all’art. 8-bis, 3° comma, D.L. n. 3/2015.

 

Fallimento – Accertamento del passivo – Privilegio – Ius superveniens – Fallimento – Verificazione del passivo – Applicazione immediata da parte del giudice – Ammissibilità

(Art. 11 disp. prel. c.c.; artt. 52; 92, 93; 96; 98; 99; 101 L. Fall.)

In sede di verificazione del passivo fallimentare lo ius superveniens in materia di privilegio deve ricevere immediata applicazione da parte dal giudice procedente, poiché le norme processuali sulla graduazione dei crediti si individuano quando la pretesa creditoria viene fatta valere, pur se non assistevano la qualità del credito al momento in cui è sorto.

(Omissis)

1. Il credito azionato è relativo ad un rimborso da parte di X S.p.a., quale garante, a Banca Y S.p.a. per un finanziamento di credito industriale erogato alla fallita. Secondo il giudice delegato il privilegio spetterebbe solo per finanziamenti diretti e previa loro revoca, e non già in caso di rilascio di garanzie come nel caso in esame, non preceduto da alcuna revoca. Ciò a maggior ragione trattandosi di surroga che verrebbe a porre il creditore surrogato nella stessa posizione del sostituito, che era stato ammesso al passivo del chirografo: ingiusto sarebbe quindi, consentirgli di assumere una posizione privilegiata che non spettava al sostituito.

2. L’opponente sostiene di aver presentato l’istanza di ammissione al passivo esponendo un credito derivante dall’iscrizione a ruolo da parte di X quale garante delle banche finanziatrici delle piccole e medie imprese, della procedura esattoriale ex art. 9, comma 5, del D.Lgs. n. 123 del 1998. Nel caso di specie si è surrogata nella posizione della Banca Y, come sopra indicato.

Rammentato come i benefici determinati dagli interventi sono attribuiti, secondo l’art. 7 del D.Lgs. n. 123 del 1998, “in una delle seguenti forme: credito d’imposta, bonus fiscale ..., concessione di garanzia, contributo in conto capitale, contributo in conto interessi, finanziamento agevolato” rivendica di essere legittimata ad ottenere la restituzione privilegiata della somma in qualità di garante, essendo ingiusta la lettura restrittiva operata dal giudice delegato che ha disconosciuto il privilegio ai “cre­diti di firma” restringendolo ai soli “crediti da finanziamento”, attesa anche la destinazione comunque unitaria di tutte le somme nello stesso capitolo di bilancio statale. Il dibattito giudiziario e dottrinale sul punto, che vede posizioni contrarie a quelle qui esposte, non sarebbe comunque più attuale, essendo stata introdotta la norma, di natura sostanzialmente (ancorché non formalmente) interpretativa, di cui all’art. 8-bis del D.L. n. 3 del 2015, come convertito con legge n. 33 del 2015, il cui testo recita: “Il diritto alla restituzione, nei confronti del beneficiario finale e dei terzi prestatori di garanzie, delle somme liquidate a titolo di perdite dal Fondo di garanzia di cui all’articolo 2, comma 100, lettera a), della legge 23 dicembre 1996, n. 662, co­stituisce credito privilegiato e prevale su ogni altro diritto di prelazione, da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall’articolo 2751-bis del codice civile, fatti salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti a terzi. La costituzione e l’efficacia del privilegio non sono subordinate al consenso delle parti. Al recupero del predetto credito di procede mediante iscrizione a ruolo, ai sensi dell’art. 17 del D.Lgs. 26 febbraio 1999, n. 46, e successive modificazioni”.

Chiede quindi l’accoglimento della domanda nei seguenti termini:

“ammettersi al passivo della Procedura di Fallimento XX S.p.A. in liquidazione, il credito azionato da Z S.p.A. per l’importo complessivo di € 522.654,88:

– con privilegio ex art. L. 449/97 art. 2 u.c. art. 2777 € 520.944,00 L. 24.03.2015 n. 33 art. 8-bis

– chirografo € 5,88

– diritti tabellari € 1.704,34

– Totale complessivo € 522.654,88

oltre, ex art. 54 l. fall., la corresponsione degli interessi successive nella misura legale sui crediti assistiti da privilegio sino alla data di realizzo dei beni, nonché di quelli successivi, sempre nella misura legale, sui crediti assistiti da privilegio generale sino alla data del deposito del progetto di riparto. Spese di causa integralmente rifuse.

3. Il fallimento XX S.p.A. resiste evidenziando incompatibilità fra surrogazione e nascita di un nuovo privilegio, la cui base sarebbe individuata unilateralmente nelle norme di cui all’art. 2, ult. co., della legge n. 499 del 1997, e di cui all’art. 3-bis, della legge n. 33 del 2015, essendo sorto invece il privilegio in forza della surrogazione operante a favore di X S.p.a. dopo il pagamento alla banca finanziatrice del debito, garantito da X S.p.a., ed in origine gravante su un raggruppamento temporaneo. Sostanzialmente, la ricorrente Z S.p.a., farebbe valere il credito vantato dalla Banca Y S.p.A., verso la fallita, avendo X S.p.a. pagato alla stessa quanto dovuto dalla società fallita, ed essendosi surrogata, ai sensi dell’art. 1203 cod. civ., nella posizione della originaria creditrice. Sarebbe allora ingiustificata la pretesa di far valere con la surrogazione anche “una sorta di metamorfosi del credito, attribuendogli natura privilegiata”, in violazione sia delle dinamiche tipiche dell’istituto, che comporta solo una successione nel lato attivo del credito, invariati rimanendo sia titolo ed il contenuto che gli accessori dello stesso; sia dello stesso istituto del privilegio, siccome accordato dalla legge in considerazione del credito, e cioè del titolo che è la fonte del credito, non potendo sorgere invece in ragione di un semplice mutamento soggettivo del lato attivo del rapporto.

A sostegno di ciò evidenzia come il creditore originario, poi surrogato, si fosse insinuato al passivo della procedura senza rivendicare il privilegio in oggetto.

Inoltre, al tempo del finanziamento, non sussisteva alcuna norma speciale legittimante il privilegio, in quanto l’art. 24, commi 32 e 33, della legge n. 449 del 1997, aveva ad oggetto crediti che trovano la loro fonte in provvedimenti di revoca di agevolazioni disposti dal Ministro dell’Industria, che nel caso in esame non risultano essere stati adottati. Nel caso in esame infatti non vi è credito restitutorio nascente in campo al creditore diretto, ne provvedimento di revoca dell’agevolazione.

Del pari inapplicabile sarebbe il D.M. 20 giugno 2005, n. 18456, il cui art. 2 (Omissis), comma 4, richiama il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 123, che così dispone all’art. 9, comma 5:

Per le restituzioni di cui al comma 4 (Omissis) i crediti nascenti dai finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo sono preferiti a ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall’art. 2751-bis del codice civile e fatti salvi i diritti preesistenti dei terzi. Al recupero dei crediti si provvede con l’iscrizione al ruolo ai sensi dell’articolo 67, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 28 gennaio 1988, n. 43, delle somme oggetto di restituzione, nonché delle somme a titolo di rivalutazione e interessi e delle relative sanzioni”.

Ciò in quanto privilegio non potrebbe essere introdotto con un atto normativo avente natura regolamentare, ed inoltre perché il D.Lgs. n. 123 del 1998 ha ad oggetto soltanto i crediti restitutori sorti a seguito della revoca dei contributi pubblici, e non quelli fondati sull’inadempimento dei crediti da finanziamento.

Infine sarebbe inapplicabile ratione temporis ratione materiae la norma speciale sopravvenuta nel 2015, e cioè l’art. 8-bis, comma 3, D.L. 24 gennaio 2015, n. 3, convertito in legge 24 marzo 2015, n. 33, non trattandosi di norma di interpretazione autentica, in difetto di espressa qualifica da parte del legislatore, ne potendo avere nella sostanza tale funzione, estendendo una regola eccezionale in tema di privilegio ad una fattispecie del tutto diversa, ed essendo successiva alla stessa dichiarazione del fallimento.

La norma regolerebbe una fattispecie distinta rispetto a quella qui controversa, e farebbe in ogni caso “salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti a terzi”, e cioè i privilegi sorti in precedenza, essendo quello in esame – a tutto voler concedere – un privilegio sorto ben dopo il fallimento, che ha cristallizzato le posizioni creditorie, il cui riconoscimento avverrebbe in violazione del principio di uguaglianza e di irretroattività della legge nel tempo. Comunque anche il nuovo privilegio introdotto nel 2015 assisterebbe solo ed al più il diritto di regresso spettante al garante verso il debitore garantito, un diritto cioè autonomo e diverso per il titolo e contenuto rispetto al diritto originario, oggetto di surrogazione legale. Ma nel caso in esame viene rivendicato proprio e solo un diritto di credito in surrogazione, non essendo ammissibile alcuna emendatio o mutatio labelli.

Chiede pertanto il rigetto delle domande, con vittoria di competenze e spese.

4. Disposto uno scambio di memorie, la causa è stata riservata alla decisione del collegio.

5. Osserva preliminarmente il Collegio come la questione se la garanzia di X S.p.A., quale garante, prestata a Banca Y S.p.A., per un finanziamento di credito industriale erogato alla fallita, possa essere o meno ricondotta nell’ambito di applicazione dell’art. 9, comma 5, D.Lgs. n. 123 del 1998, è ormai risolta in modo condiviso dalla miglior giurisprudenza di merito (per tutte, decreto del tribunale di Pistoia 21 maggio 2015, n. 3178, edito su Il Caso, 3.6.2015). La risposta è quindi negativa, nel senso che il privilegio di cui all’art. 9, comma 5, trova applicazione solo per i crediti derivanti da “finanziamenti erogati” e successivamente “revocati”: ma nel caso in esame non si è al cospetto di una restituzione conseguente alla revoca del finanziamento, e non può quindi operare il disposto dell’art. 9, comma 5, in quanto relativo ai soli “finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo”, e cioè alle sole ipotesi di erogazioni dirette di denaro e non di rilascio di garanzie.

Non è quindi un caso che vi sia stato il successivo intervento legislativo, anzi da più parti invocato e poi attuato con l’art. 8-bis del D.L. n. 3 del 20158, come convertito con legge n. 33 del 2015, il cui testo recita: “Il diritto alla restituzione, nei confronti del beneficiario finale e dei terzi, dei prestatori di garanzie, delle somme liquidate a titolo di perdite dal Fondo di garanzia di cui l’art. 2, comma 100, lettera a) (Omissis) della legge 23 dicembre 1996, n. 662, costituisce credito privilegiato e prevale su ogni altro diritto di prelazione, da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall’art. 2751-bis del codice civile, fatti salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti a terzi. La costituzione e l’effica­cia del privilegio non sono subordinate al consenso delle parti. Al recupero del predetto credito di procede mediante iscrizione a ruolo, ai sensi dell’art. 17 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46, e successive modificazioni”.

5.1. Dubita la curatela della concreta possibilità che la norma sia invocabile nel caso di specie. Sostiene, in sintesi, la difesa della procedura che la norma non avreb­be natura interpretativa, né potrebbe avere nella sostanza tale funzione, altrimenti dandosi luogo ad una estensione illegittima, in quanto successiva alla stessa dichiarazione di fallimento, di una regola eccezionale come quella di privilegio. La norma regolerebbe peraltro una fattispecie distinta rispetto a quella controversa (di natura surrogatoria), e farebbe in ogni caso “salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti a terzi”, e cioè i privilegi sorti in precedenza, essendo quello in esame – a tutto voler concedere – un privilegio sorto ben dopo il fallimento, “che cristallizza tutte le posizioni creditorie”, il cui riconoscimento avverrebbe in violazione del principio di ugua­glianza e di irretroattività della legge nel tempo. Comunque anche il nuovo privilegio introdotto nel 2015 assisterebbe solo ed al più il diritto di regresso spettante al garante verso il debitore garantito, un diritto cioè autonomo e diverso per titolo e con­tenuto rispetto al diritto originario, oggetto di surrogazione legale. Ma nel caso in esame sarebbe stato rivendicato proprio e solo un diritto di credito in surrogazione, non essendo ammissibile alcuna mutatio labelli nella fase di opposizione ex art. 98 L. Fall.

5.2. Ritiene il collegio che le difese del fallimento resistente non meritino accogli­mento.

È essenziale premettere come, secondo i principi generali (Omissis) delle procedure fallimentari, l’introduzione di un nuovo privilegio da parte del legislatore debba sempre ricevere immediata applicazione da parte del giudice delegato, dal momento che le norme processuali sulla gradazione dei crediti si individuano avendo riguardo al momento in cui il credito viene fatto valere (Omissis).

Si precisa che non vengono in rilievo, nel caso in esame, problemi di compatibilità della norma con l’ordinamento costituzionale, siccome essi sono stati sempre messi in relazione con l’esistenza ed il superamento di un giudicato “endo-fallimen­tare”: invece, nel caso che ne occupa, il credito di cui si chiede tutela privilegiata è stato escluso provvisoriamente nella sede della formazione dello stato passivo, ed il provvedimento è stato tempestivamente impugnato.

5.3. La difesa della procedura lamenta poi che ad una applicazione diretta di questa normativa osterebbero peraltro anche altre ragioni, oltre a quelle – qui superate – e relative alla sopravvivenza della legge rispetto alla genesi del credito ed alla pronuncia del fallimento.

5.3.1. In primo luogo si afferma che la norma regolerebbe una fattispecie (quella restitutoria) distinta rispetto a quella qui controversa (quella come di natura surrogatoria).

L’eccezione è infondata, potendosi anche in tal caso richiamare la giurisprudenza di merito citata (oltre a quella del Tribunale di Milano, decreto 2 luglio 2014), secondo cui, ai fini della decisione in ordine alla sussistenza o meno del privilegio, non è rilevante la qualificazione della prestazione operata da una delle parti, quanto la caratteristica del credito in quanto tale. Ragionando diversamente, le parti potreb­bero richiamare arbitrariamente una disciplina fonte di privilegio anche in assenza delle caratteristiche della fattispecie con effetto vincolante anche per l’interprete e quindi per il giudice. Se dunque si deve guardare alla sostanza della posizione giuridica fatta valere, occorre guardare al testo della norma, la quale premia in termini generali “il diritto alla restituzione, nei confronti del beneficiario finale e dei terzi prestatori di garanzie, delle somme liquidate ...” prescindendo completamente dalla dinamica a monte della ripetizione, sia essa conseguente ad una revoca o meno.

Non è questa la sede per qualificare, inoltre, la tipologia di atti, comunemente qualificati come revoche, e con i quali la Pubblica Amministrazione “sanziona” un inadempimento nel corso del rapporto divenuto ormai paritetico. Si tratta, come in altra sede precisato (Trib. Trieste, sent. n. 917/2014), di dati adottati in forza di previsioni legislative di diritto comune che vengono a disciplinare una fase ed una situazione giuridica inerente all’esecuzione degli obblighi assunti dalle parti, dopo il prov­vedimento di ammissione al contributo, e quindi in un momento ed in un ambito del rapporto in cui sussiste natura paritetica delle posizioni contrattualizzate, a seguito dell’assegnazione ed erogazione del contributo (Omissis).Ma non si nasconde che una diversa lettura della situazione giuridica a monte della vicenda, che quindi valga a disinnescare la rilevanza del “provvedimento” di revoca, potrebbe comportare una revisione della stessa impostazione giurisprudenziale che distingue le vicende precedute da tale supposta revoca da quelle, a diverso titolo, restitutorie.

Avendo quindi la legge voluto superare la distinzione di titolo, ammettendo a privilegio il diritto alla restituzione, nei confronti del beneficiario finale e dei terzi prestatori di garanzie, delle somme liquidate non può che apprezzarsi la generale qualificazione di tale diritto, connotato più dalla tipologia restitutoria (surroga, regresso, o altro) dal riferimento recettizio ad atti risolutori o meno, dal fatto di riferirsi comunque al finanziamento del fondo di garanzia costituito presso X S.p.A., allo scopo di garantire una parziale assicurazione ai crediti concessi agli istituti di credito a favore delle piccole e medie imprese. Una volta caratterizzato un tal diritto, la sua circolazione, attuata per surroga, regresso o cessione, diviene irrilevante ai fini che qui interessano, non potendosi condividere l’assunto che il diritto di regresso spetterebbe al solo garante verso il debitore garantito, né che vi sia stata una inammissibile mutatio libelli nella fase di opposizione ex art. 98 L. Fall.: il potere qualificatorio del giudice, sulla base degli allegazioni di parte, è infatti doveroso e non conosce preclusioni, al di là di quelle connesse alla tutela di un contraddittorio che, in questo caso, si è formato in modo pieno e consapevole.

5.3.2. Miglior sorte non si ritiene che meriti l’eccezione secondo cui l’inciso della legge, che farebbe in ogni caso “salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti a terzi”, intendendosi per tali i privilegi sorti in precedenza, determinerebbe una violazione del principio di uguaglianza e di irretroattività della legge nel tempo: giova ribadire, infatti, che sono gli stessi principi generali in tema di procedure fallimentari ad imporre al giudice delegato di dare immediata applicazione all’introduzione normativa di un nuovo privilegio, atteso che le norme processuali sulla gradazione dei crediti vanno applicate al momento in cui il credito viene fatto valere, pur se non assistevano la qualità del credito al momento in cui era sorto.

6. Ne deriva l’accoglimento dell’opposizione, disponendo che il credito di Z S.p.A. di complessivi € 522.654,88 sia ammesso allo stato passivo del fallimento XX S.p.A. in liquidazione per l’importo di Euro 520.944,00 in via privilegiata exart. 2 del D.Lgs. n. 449/97 e 2777 cod. civ., anziché in via chirografaria, oltre agli interessi legali ex art. 54 L. Fall., come da domanda, e ferma la collocazione chirografaria della differenza.


Commento

Sommario:

1. Il caso deciso dal Tribunale di Trieste - 2. I criteri interpretativi e l’ambito di operatività delle norme in materia di privilegi. Cenni - 3. Il privilegio di cui all’art. 9, 5° comma, D.Lgs. n. 123/1998 per i crediti derivanti dal recupero delle agevolazioni pubbliche ed il suo ambito di applicazione - 4. L’art. 8-bis, 3° comma, D.L. n. 3/2015 e la tutela privilegiata del credito restitutorio del Fondo di garanzia per le PMI relativo alle somme liquidate a titolo di perdite - 5. La natura delle norme attributive dei privilegi: la prospettiva processualistica - 6. (Segue): in particolare: immediata applicabilità del nuovo privilegio e sistema fallimentare - 7. (Segue): la tesi sostanzialistica delle norme sui privilegi e le sue conseguenze in ambito fallimentare - 8. Conclusioni - NOTE


1. Il caso deciso dal Tribunale di Trieste
La sopravvenienza di una nuova normativa in materia di privilegi ripropone serialmente, specie in ambito concorsuale, delicate questioni teoriche e pratiche di diritto intertemporale, prima fra tutte quella della decorrenza degli effetti dell’innova­zione legislativa [1]. Un campionario particolarmente interessante di questi motivi problematici è fornito dalla pronunzia in rassegna, che ha affrontato una tematica per nulla insolita nell’operatività delle vicende concorsuali. Nello specifico il Tribunale giuliano è stato chiamato ad occuparsi, in sede di opposizione allo stato passivo, della domanda di recupero di interventi pubblici di sostegno erogati ad un’impresa poi entrata in procedura, pervenendo alla decisione di riconoscere la tutela privilegiata sancita da una norma sopravvenuta al credito restitutorio del Fondo di garanzia per le PMI [2]. Il caso oggetto della decisione può essere sintetizzato come segue [3]. Una società aveva ottenuto da una banca un finanziamento chirografario, assistito in parte dalla garanzia prestata dal Fondo. A seguito dell’inadempimento della società beneficiaria del finanziamento, la banca finanziatrice aveva escusso la garanzia ed il Fondo aveva pagato la quota parte del credito garantito, acquisendo così il diritto di surroga ex art. 1203 c.c. nella posizione creditoria della banca [4]. Il credito del Fondo – nello svolgimento delle relative procedure di recupero per conto di questo, il gestore beneficia dell’applicazione della procedura esattoriale [5] – era stato conseguentemente iscritto a ruolo e, intervenuto il fallimento della società finanziata, tempestivamente insinuato al passivo dall’agente della riscossione, che ne aveva richiesto l’ammissione in via privilegiata [6]. L’invocata prelazione non era stata riconosciuta dal giudice delegato [7]. Diversamente, l’opposizione allo stato passivo proposta su questo punto è stata accolta dal Tribunale [8]. Le argomentazioni sviluppate nel decreto a sostegno di questa decisione sono, qui di seguito sommariamente schematizzate, le seguenti [9]: a) ai fini della decisione sulla sussistenza o meno di un privilegio non è rilevante la qualificazione della prestazione operata dalle parti, ma la caratteristica del credito a cui afferisce in quanto tale; b) il [continua ..]

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2. I criteri interpretativi e l’ambito di operatività delle norme in materia di privilegi. Cenni
Il primo argomento, con altre parole, può riassumersi nella regola, pacificamente accolta, per la quale, al fine di individuare l’oggetto del privilegio e determinarne l’estensione soggettiva, si deve avere riguardo alla causa del credito [10]. L’applicazione in concreto di questa regola postula un rapido excursus sul tema, strettamente connesso ma lasciato nell’implicito dal decreto, relativo ai canoni ermeneutici da seguire nell’interpretazione delle norme in materia di privilegi. Il principio che viene qui in considerazione è quello, consolidato, secondo cui il regime dei privilegi, per il contenuto limitativo che esso comporta nei confronti del debitore, non può essere interpretato in via analogica [11]. Le norme che prevedono i privilegi – la natura dei quali, ricordiamolo, è connotata dai caratteri di legalità e tipicità – sono, cioè, di stretta interpretazione [12]. Mette conto di aggiungere che questo criterio è stato precisato [13], anche alla luce della giurisprudenza della Corte costituzionale [14], nel senso che: a) a fronte di una norma attributiva di un privilegio, non è consentito utilizzare lo strumento ermeneutico per introdurre, sia pure in considerazione del rilievo costituzionale di un determinato credito, una causa di prelazione ulteriore, in quanto una simile operazione implicherebbe la configurazione di un autonomo modulo normativo che codifichi la tipologia del nuovo privilegio ed il suo inserimento nel sistema di quelli preesistenti, ciò che invece costituisce una scelta economico – politica riservata alla discrezionalità del legislatore; b) è, per converso, ammissibile l’utilizzabilità dello strumento ermeneutico non solo nei limiti consentiti dalla massima portata semantica dell’espressione legislativa, ma anche quando l’estensione della norma a un caso non compreso nella lettera legislativa sia giustificata da un giudizio di meritevolezza del medesimo trattamento, fondato sulla ratio legis indipendentemente dalla somiglianza al caso previsto; c) il confine tra le due fattispecie come sopra individuate è costituito dalla causa del credito, che, ai sensi dell’art. 2745 c.c., rappresenta la ragione giustificatrice della creazione di qualsiasi privilegio, perciò valendo a [continua ..]

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3. Il privilegio di cui all’art. 9, 5° comma, D.Lgs. n. 123/1998 per i crediti derivanti dal recupero delle agevolazioni pubbliche ed il suo ambito di applicazione
La seconda questione che la pronunzia ha affrontato, risolvendola in senso negativo, riguarda l’applicabilità al credito restitutorio del Fondo di garanzia per le PMI del privilegio per i crediti derivanti dal recupero delle agevolazioni pubbliche istituito dall’art. 9, 5° comma, D.Lgs. n. 123/1998, cit. [16]. La definizione del privilegio in parola operata dal Tribunale segue una linea già tracciata da altri precedenti rinvenibili nel panorama giurisprudenziale, che offrono un saggio applicativo concreto delle regole ermeneutiche a cui abbiamo fatto cenno nel precedente paragrafo [17]. Questo approdo è la risultante di un percorso che muove dalla ricognizione della normativa di riferimento nella quale si cala l’istituzione del privilegio, che è quella della disciplina degli interventi pubblici di sostegno all’economia contenuta nel D.Lgs. n. 143/1998, cit. [18]. Nel contesto di questo articolato, che vuole essere il quadro disciplinare fondamentale degli interventi di sostegno pubblico alle imprese [19], assumono decisivo rilievo ai fini dell’indagine, in particolare, gli artt. 7 e 9. L’art. 7, 1° comma, D.Lgs., cit., individua le modalità di erogazione degli interventi, prevedendo che gli stessi possono consistere «in una delle seguenti forme: credito d’imposta, bonus fiscale (...), concessione di garanzia, contributo in conto capitale, contributo in conto interessi, finanziamento agevolato». Il successivo art. 9 disciplina la revoca dei benefici, la relativa procedura e la misura delle restituzioni conseguenti alla revoca. Particolarmente, quanto alle cause della revoca, l’articolo stabilisce che questa è disposta: a) «in caso di assenza di uno o più requisiti, ovvero di documentazione incompleta o irregolare, per fatti comunque imputabili al richiedente e non sanabili» (1° comma); b) «qualora i beni acquisiti con l’intervento siano alienati, ceduti o distratti nei cinque anni successivi alla concessione, ovvero prima che abbia termine quanto previsto dal progetto ammesso all’intervento» (3° comma); c) «per azioni o fatti addebitati all’impresa beneficiaria» (4° comma, dove, nella prospettiva delle restituzioni, si fa nuovamente riferimento anche alle sopra riportate ipotesi di cui al 1° e 3° comma). Il privilegio di cui si [continua ..]

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4. L’art. 8-bis, 3° comma, D.L. n. 3/2015 e la tutela privilegiata del credito restitutorio del Fondo di garanzia per le PMI relativo alle somme liquidate a titolo di perdite
Non è quindi un caso – come ha sottolineato il Tribunale svolgendo il terzo argomento a sostegno della sua decisione – che sul punto specifico relativo alle garanzie concesse dal Fondo di garanzia per le PMI vi sia stato il successivo intervento legislativo attuato con l’art. 8-bis, 3° comma, D.L. n. 3/2015, convertito dalla L. n. 33/2015, cit. Questa disposizione ha infatti stabilito: «Il diritto alla restituzione, nei confronti del beneficiario finale e dei terzi prestatori di garanzie, delle somme liquidate a titolo di perdite dal Fondo di Garanzia [per le PMI] (...) costituisce credito privilegiato e prevale su ogni altro diritto di prelazione, da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall’art. 2751-bis del codice civile, fatti salvi i precedenti diritti di prelazione spettanti ai terzi. La costituzione e l’efficacia del privilegio non sono subordinate al consenso delle parti. Al recupero del predetto credito si procede mediante iscrizione a ruolo ai sensi del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46 e successive modificazioni». Pur non essendo la norma impeccabile dal punto di vista della tecnica redazionale, il legislatore è riuscito comunque ad esprimere in termini sufficientemente decifrabili il concetto che il credito del Fondo (il «diritto alla restituzione [...] delle som­me liquidate a titolo di perdite dal Fondo») nei confronti del beneficiario del finanziamento assistito dalla sua garanzia (il “benficiario finale”) – credito sorto a seguito dell’escussione della stessa da parte della banca finanziatrice – e nei confronti di eventuali contro garanti del Fondo (i “terzi prestatori di garanzie”) gode di tutela privilegiata. Ha colto pertanto nel segno la decisione in commento quando ha rilevato che la disposizione adesso «premia in termini generali il “diritto alla restituzione nei confronti del beneficiario finale e dei terzi prestatori di garanzie, delle somme liquidate (...)” prescindendo completamente dalla dinamica a monte della ripetizione, sia essa conseguente ad una revoca o meno»: la legge ha cioè «voluto superare la distinzione di titolo, ammettendo a privilegio» tale diritto di credito, in quanto «connotato, più che dalla tipologia restitutoria [continua ..]

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5. La natura delle norme attributive dei privilegi: la prospettiva processualistica
5. La natura delle norme attributive dei privilegi: la prospettiva processualistica È ricorrente l’affermazione secondo cui, data la natura e la funzione dell’istituto, i privilegi, in quanto causa di prelazione, costituiscono sempre una deroga al concorso dei creditori ex art. 2741 c.c. e presuppongono, per esercitare la loro efficacia pratica, un’espropriazione forzata, individuale o concorsuale (ovvero un procedimento assimilabile), non essendo concepibile che questi possano operare al di fuori della procedura espropriativa [34]. In altri termini, è possibile affermare che solo quando si imponga il concorso dei creditori, in sede esecutiva individuale (v. infatti l’art. 510, 2° comma, c.p.c.) o concorsuale che sia, si concretizza il momento di attuazione del diritto di prelazione [35]. L’amplificazione di questo rilievo ha condotto a sostenere che le norme attributive di un privilegio hanno, pertanto, natura essenzialmente processuale, poiché l’unico orizzonte in cui le stesse possono trovare applicazione è quello dell’elabora­zione di piani di riparto in sede di esecuzione, concorsuale od individuale [36]. Riguardato da questa prospettiva processualistica, il regime intertemporale delle norme attributive di un nuovo privilegio risulterebbe perciò regolato, come si è poc’anzi messo in evidenza (v. supra, par. 4), dal principio tempus regit actum [37], e dunque, dal canone dell’immediata applicabilità da parte del giudice procedente. L’eco di questa interpretazione sembra potersi avvertire nella giurisprudenza della Corte costituzionale, secondo cui, alla luce dei «principi generali delle procedure fallimentari, l’introduzione di un nuovo privilegio da parte del legislatore deve sempre ricevere immediata applicazione da parte del giudice delegato, dal momento che le norme processuali sulla graduazione dei crediti si individuano avendo riguardo al momento in cui il credito viene fatto valere» [38]. Il che, in termini ancora più puntuali, implica che «per principio generale regolatore delle procedure concorsuali (fallimentari ed espropriative in generale), il privilegio introdotto ex novo dal legislatore è destinato a ricevere immediata applicazione da parte del giudice procedente, anche con riguardo a crediti che – [continua ..]

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6. (Segue): in particolare: immediata applicabilità del nuovo privilegio e sistema fallimentare
L’operatività nel fallimento [40] del principio dell’immediata applicabilità del nuovo privilegio da parte del giudice procedente deve tuttavia coordinarsi con la regola della necessarietà ed esclusività del procedimento di verificazione dei crediti ex artt. 92 ss. L. Fall. (art. 52, 2° comma, L. Fall.) e con quella, conseguente, dell’effi­cacia preclusiva (endofallimentare) dell’avvenuto accertamento del passivo (art. 96, ultimo comma, L. Fall.) [41]. Il canone generale che connota il sistema è, invero, quello che le statuizioni riguardanti il passivo fallimentare [42], una volta divenute definitive, «spiegano effetti preclusivi nell’ambito della procedura fallimentare di ogni questione relativa al­l’esistenza del credito, validità ed efficacia del titolo da cui deriva ed all’esistenza di eventuali cause di prelazione» e che «in sede di ripartizione dell’attivo del fallimento, oggetto della cognizione del giudice delegato sono solo le questioni relative alla graduazione dei crediti ed all’ammantare della somma distribuita, restando esclusa la proponibilità di ogni altra questione relativa all’esistenza, qualità e quantità dei crediti e dei privilegi, in quanto riservata in via esclusiva al procedimento di accertamento del passivo» [43]. Peraltro, nel caso di una legge istitutiva di un nuovo privilegio (con espressa attribuzione di retroattività [44]), questo canone generale, secondo la Corte di Cassazione [45], incontra un’eccezione [46]. Fin da epoca risalente, infatti, il Supremo Collegio ha enunciato il principio – «consolidato in termini di diritto vivente», secondo quanto certificato dalla Corte costituzionale [47] – per il quale il riconoscimento del nuovo privilegio in favore di crediti già ammessi definitivamente al passivo, in virtù della normativa anteriore, come chirografari può essere richiesto ed operato, anche dopo la formazione del giudicato endofallimentare e fino a quando il riparto non sia divenuto definitivo, con le forme dell’insinuazione tardiva ex art. 101 L. Fall.: questo in deroga al canone, altrimenti operante, della non utilizzabilità della domanda tardiva per il riconoscimento di un privilegio relativo al [continua ..]

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7. (Segue): la tesi sostanzialistica delle norme sui privilegi e le sue conseguenze in ambito fallimentare
Come si è anticipato (v. supra, par. 4), la lettura in chiave processuale delle norme istitutive dei privilegi non è l’unica possibile, né, pur se avallata dalla Consulta, risulta quella condivisa dalla Corte di Cassazione. Ad essa, infatti, si contrappone, la soluzione sostanzialistica, che può dirsi compendiata, al massimo livello, nella giurisprudenza del Supremo Collegio a Sezioni Unite [63], secondo cui «le norme sui privilegi sono disposizioni di diritto civile che attengono alla qualità di alcuni crediti, consistente nella loro prelazione rispetto ad altri, per cui trova applicazione, salvo espressa deroga normativa (...), il principio generale di cui all’art. 11 preleggi, secondo cui le leggi non sono retroattive. Ne consegue che la modifica legislativa, che abbia introdotto un nuovo privilegio o modifiche ad uno già esistente, si applica solo se il credito sia sorto nello stesso giorno o in un giorno successivo rispetto al momento in cui la legge entra in vigore e pertanto la gradazione dei crediti si individua avendo riguardo al momento in cui il credito sorge e non quando viene fatto valere. In tal senso (...) non trattandosi (...) di norme processuali, le stesse non sono suscettibili di applicazione come ius superveniens ai giudizi in corso» [64]. Nella prospettiva sostanzialistica, le ricordate enunciazioni della Consulta, sulle quali la tesi opposta poggia la convalida della tesi della natura processuale delle norme in materia di privilegi (v. supra, par. 5), vengono svalutate come semplice «passaggio argomentativo” a cui «non può attribuirsi rilievo» «in quanto costituente un mero obiter, relativo ad una interpretazione di norme rimessa al giudice ordinario e reso, inoltre, con riguardo ad una disposizione [65] ... che viceversa conteneva la previsione di retroattività» [66]. Argomento, quest’ultimo, di per se stesso affatto decisivo, senza dimenticare, a voler essere precisi, che anche l’appena ricordata enunciazione delle Sezioni Unite sul punto specifico costituisce un obiter dictum. Né valore dirimente sembra potersi assegnare al rilievo che le norme sui privilegi sono disposizioni di diritto civile, stante il generale riconoscimento della presenza di norme processuali anche in questo codice, ed [continua ..]

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8. Conclusioni
Gli intrichi che si scoprono con l’analisi della decisione in commento fanno venire in rilievo un passaggio della Relazione allo schema di legge delega per la riforma delle procedure concorsuali proposto dalla “Commissione Rordorf”, che getta una luce anche sul tema dei privilegi. In essa viene infatti osservato come la relativa disciplina «si presenta oggi, effettivamente, assai frastagliata e, per molti aspetti, obsoleta» e gli interventi legislativi in materia – lo testimonia emblematicamente, aggiungiamo, la vicenda oggetto della pronunzia in rassegna – «scontano un grave deficit di sistematicità». Da qui «l’esigenza di una rivisitazione complessiva, cui un futuro legislatore delegato dovrebbe poter attendere all’esito di una scrupolosa rassegna di tutte le figure di privilegio oggi esistenti nell’ordinamento», tenendo «ben presente che il privilegio si pone, per sua stessa definizione, come un’eccezio­ne al fondamentale principio di uguaglianza, onde esso si giustifica solo a condizione di rispondere ad un interesse del pari costituzionalmente protetto». Questa esigenza ha trovato consacrazione normativa nell’art. 10 della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155 (Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi e dell’insolvenza), basata sui lavori della Commissione, che ha stabilito il criterio direttivo volto «al riordino e alla revisione del sistema dei privilegi, principalmente con l’obiettivo di ridurre le ipotesi di privilegio generale e speciale, con particolare riguardo ai privilegi retentivi, eliminando quelle non più attuali rispetto al tempo in cui sono state introdotte e adeguando in conformità l’ordine delle cause legittime di prelazione». Tuttavia, per ragioni di tempo, la prospettiva di attuazione immediata di questo criterio è stata dichiaratamente lasciata cadere dalla seconda “Commissione Rordorf”, istituita il 5 ottobre 2017 e chiamata in gran fretta dal volgere al tramonto della legislatura [70] ad elaborare gli schemi dei decreti legislativi di attuazione della delega [71]. Resta, comunque, la meritorietà della scelta di mettere mano alla materia, anche se rinviata a tempi migliori [72]. Peraltro, non ci si può nascondere che la programmata razionalizzazione sistematica della disciplina [continua ..]

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NOTE

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