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Appunti su definitività ed efficacia del decreto di omologazione

Massimo Rossi (Ricercatore di Diritto commerciale nell’Università di Roma “Tor Vergata”)

Il saggio affronta il tema della definitività e dell’efficacia del decreto di omologazione del concordato fallimentare alla luce delle previsioni degli artt. 130, 135 e 136 L. Fall., e si concentra, in particolare, sul problema – sollevato dall’art. 130 L. Fall. – di un’eventuale efficacia anticipata della proposta di concordato, prima della sua omologazione, quando non siano proposte opposizioni, concludendo nel senso che l’esecuzione del concordato fallimentare è consentita soltanto dopo che il decreto di omologazione è divenuto definitivo

PAROLE CHIAVE: art. 130 lf - art. 135 lf - art. 136 lf - proposta di concordato - concordato preventivo

The paper deals with the issue of the definitiveness and effectiveness of the decree of approval of the concordato fallimentare (i.e. the composition with creditors’ procedure within a bankruptcy framework) in the light of the provisions set forth by Articles 130, 135 and 136 of Italian Bankruptcy Law, and focuses, in particular, on the problem – raised by Article 130, IBL – concerning the possibility to recognize anticipated effectiveness to the concordato proposal before its judicial approval in case no oppositions have been filed, by concluding that the execution of concordato fallimentare is only allowed after the decree of approval became definitive

Sommario:

1. Il problema - 2. L’efficacia del decreto di omologazione del concordato fallimentare nel sistema precedente al D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e la disciplina novellata - 3. La tesi dell’efficacia diretta della proposta di concordato in assenza di opposizioni all’omologazione: critica - 4. L’esecuzione del concordato fallimentare e il fallimento precedente - 5. (Segue): l’esecuzione del concordato preventivo - 6. Il giudizio di omologazione del concordato fallimentare in assenza di opposizioniexart. 129 L. Fall. - 7. La natura delle opposizioni contemplate nell’art. 130 L. Fall. - 8. La definitività e l’efficacia del decreto di omologazione - NOTE


1. Il problema

È opinione diffusa che la definitività del decreto di omologazione del concordato fallimentare, quando non anche il suo mero deposito in cancelleria, ne determini «sia l’efficacia sia l’esecuzione» e segni per il proponente (e per gli eventuali garanti) «il momento a partire dal quale – ed entro i termini previsti dall’accordo – deve adempiere la propria prestazione» [1], come sembra potersi agevolmente dedurre dal tenore degli artt. 135 e 136 L. Fall., rispettivamente orientati a regolare gli effetti e l’esecuzione del concordato, i quali infatti fanno riferimento al concordato omologato. Si tratta, tuttavia, di una soluzione meno sicura di quanto appaia a prima vista e, anzi, assecondando un’impostazione interpretativa maggiormente attenta al tenore let­terale delle disposizioni, potrebbe addirittura sembrare contra legem, giacché l’art. 130, 1° comma, L. Fall., nel regolare, secondo la rubrica, l’efficacia del decreto di omologazione, dispone che «la proposta di concordato diventa efficace dal momento in cui scadono i termini per opporsi all’omologazione, o dal momento in cui si esauriscono le impugnazioni previste dall’art. 129»: prefigurando, in tal modo, un’effi­cacia del(la proposta di) concordato talora antecedente all’intervento stesso del decreto di omologazione. L’apparente contraddizione normativa, discendente dal combinato disposto degli artt. 130, 135 e 136 L. Fall., non sfugge alla dottrina prevalente, la quale, tuttavia, supera il tenore letterale dell’art. 130, per offrirne un’interpretazione coerente al­l’idea – suggerita dalla rubrica della norma e dalle poche righe che al tema dedica la Relazione ministeriale al D.Lgs. n. 5/2006 [2], e fondata sugli artt. 135 e 136 L. Fall. – che l’efficacia del concordato non possa in ogni casoprecedere l’emissione del decreto di omologazione [3]. Altri, invece, segnalano come il chiaro disposto dell’art. 130 L. Fall. non possa esimere dal predicare un’efficacia interinale della proposta di concordato, vale a dire precedente all’emissione del decreto di omologazione [4]: salvo, talora, come si dirà, se­gnalarne i molteplici problemi e, in definitiva, la stessa [continua ..]

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2. L’efficacia del decreto di omologazione del concordato fallimentare nel sistema precedente al D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e la disciplina novellata

Come si accennava, il problema discende principalmente dal disposto dell’art. 130, 1° comma, L. Fall., rubricato “Efficacia del decreto”, a mente del quale «la proposta di concordato diventa efficace dal momento in cui scadono i termini perop­porsi all’omologazione, o dal momento in cui si esauriscono le impugnazioni previste dall’art. 129». Si deve infatti considerare, innanzitutto, che a dispetto del riferimento della rubrica all’efficacia del decreto di omologazione, reso dal Tribunale all’esito del giudizio di omologazione, la previsione, almeno apparentemente, si rivolge piuttosto alla proposta di concordato: nondimeno, tale distonia letterale potrebbe in realtà trovare spiegazione nella recuperata centralità del momento negoziale sotteso al concordato, che consentirebbe ormai di configurare il provvedimento di omologazione in termini di condicio juris di efficacia della proposta già approvata dai creditori [5], secondo una linea di pensiero che in passato ha raccolto autorevoli adesioni [6]. In tal senso, l’attribuzione dell’efficacia direttamente alla proposta, in luogo del decreto di omologazione, varrebbe a segnalare l’accresciuto rilievo sistematico assegnato dalla legge all’approvazione dei creditori. Tuttavia, il problema resta quello di precisare il momento in cui l’efficacia della proposta di concordato è destinata a spiegarsi, giacché l’art. 130, 1° comma, L. Fall. dispone che essa intervenga quando «scadono i termini per opporsi all’omologa­zione» o quando «si esauriscono le impugnazioni previste dall’art. 129» [7]. Paradossalmente, l’attuale disciplina, fissando una sorta di efficacia anticipata e, per certi versi, anche asimmetrica del(la proposta di) concordato – giacché varrebbe, come si dirà citando l’art. 135 L. Fall., soltanto per il proponente – riecheggia il sistema vigente sino al mese di luglio 2006: allora, infatti, l’art. 130, ultimo comma, vecchio stile, L. Fall., nel precisare che il giudizio di omologazione veniva definito con sentenza provvisoriamente esecutiva, disponeva che «alle scadenze stabilite per i pagamenti, se la sentenza non è passata in giudicato, le somme dovute per [continua ..]

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3. La tesi dell’efficacia diretta della proposta di concordato in assenza di opposizioni all’omologazione: critica

Si deve considerare che, a rigore, le opposizioni di cui sembra trattare, almeno a una prima lettura, l’art. 130 L. Fall., sembrerebbero le stesse contemplate nell’art. 129 L. Fall., in tema di giudizio di omologazione del concordato [16]. Di fatti, l’articolo da ultimo menzionato dispone che il giudice delegato, ricevuta la prescritta relazione del curatore sull’esito delle votazioni, nel caso in cui la proposta di concordato fallimentare sia stata approvata, incarichi il curatore medesimo di darne comunicazione al proponente affinché richieda l’omologazione del concordato, fissando con decreto un termine non inferiore a quindici e non superiore a trenta giorni entro il quale il fallito, i creditori dissenzienti e qualsiasi altro interessato possono proporre, con ricorso presentato a norma dell’art. 26 L. Fall., eventuali opposizioni. Questa circostanza, insieme con il riferimento diretto all’efficacia della proposta di concordato invece che del decreto di omologazione (di cui tratta al contrario la rubrica dell’art. 130 L. Fall.) – che, come si è già segnalato, è talora ritenuto espressione della rinnovata centralità del momento negoziale del concordato – nonché al­l’esaurimento delle impugnazioni previste dall’art. 129, richiama alla mente anche il risalente dibattito sulla natura delle opposizioniall’omologazione, talora indicate come impugnazioni dell’accordo concordatario [17]. A tale riguardo, come si anticipava, taluni, anche autorevolmente [18], rintracciano nel riferimento alla scadenza dei termini per opporsi all’omologazione – senza che, si deve però aggiungere, opposizioni siano state, in effetti, proposte – il fondamento normativo insuperabile dell’idea che, almeno nel caso ipotizzato dalla norma, la proposta di concordato assuma efficacia prima ancora che il Tribunale si sia pronunciato col decreto di omologazione: il che discenderebbe agevolmente dalla sovrapposizione fra le opposizioni previste rispettivamente negli artt. 129 e 130 L. Fall. Anzi, proprio in forza della previsione dell’art. 130, 1° comma, L. Fall., si osserva che, per l’ipotesi in cui non siano proposte opposizioni all’omologazione, l’as­segnazione di [continua ..]

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4. L’esecuzione del concordato fallimentare e il fallimento precedente

Sono due, a ben vedere, i limiti dell’impostazione richiamata: per un verso, la cennata sovrapposizione fra le opposizioni contemplate nell’art. 129 L. Fall. e quelle menzionate nell’art. 130 L. Fall., e, per altro verso, la sottovalutazione delle previsioni dettate non soltanto negli artt. 135 e 136 [23], ma anche nel 2° comma dell’art. 130 L. Fall. Lasciando per il momento sullo sfondo il primo dei due profili segnalati – vale a dire quello concernente la precisazione dell’istituto al quale appartengono le opposizioni richiamate nell’art. 130 L. Fall., le quali, come si cercherà di dimostrare al termine di queste riflessioni, altro non sono che le impugnazioni al decreto di omologazione attualmente regolate nell’art. 131 L. Fall. – è invece opportuno concentrarsi subito sui temi, distinti ma evidentemente collegati, dell’efficacia del decreto di omologazione, da un lato, e degli effetti e dell’esecuzione del concordato, dall’altro. Si tratta, come apparirà subito chiaro, di tre piani teoricamente diversi, i quali però sono normativamente accomunati dalla circostanza che il concordato sia stato omologato: vale a dire, che sia intervenuto il decreto di omologazionepronunciato dal Tribunale a norma dell’art. 129 L. Fall. Innanzitutto, a norma dell’art. 135 L. Fall., rubricato “Effetti del concordato”, l’obbligatorietà per tutti i creditori anteriori all’apertura del fallimento della proposta di concordato e, con essa, il tipico effetto esdebitatorio per l’impresa (o, se del caso, per l’imprenditore) sono riconnessi espressamente al concordato omologato. Per quel che riguarda, poi, l’esecuzione del concordato, l’art. 136 L. Fall. dispone al 1° comma che «dopo l’omologazione del concordato il giudice delegato, il curatore e il comitato dei creditori ne sorvegliano l’adempimento, secondo le modalità stabilite nel decreto di omologazione»: il che sembra quantomeno escludere che pri­ma del provvedimento di omologazione cessino le funzioni fallimentari delle figure adesso richiamate. Infine, il 2° comma dell’art. 130 L. Fall. dispone che «quando il decreto di omologazione diventa definitivo, il curatore rende conto della gestione ai [continua ..]

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5. (Segue): l’esecuzione del concordato preventivo

Una conferma dell’idea che tanto l’efficacia della proposta di concordato fallimentare quanto, e conseguentemente, la sua esecuzione non possano precedere la definitività del decreto di omologazione, si può trarre, secondo un argomento a contrario, dalla disciplina, per certi versi parallela, dettata in tema di concordato preventivo; infatti, in quella sede, a differenza che per il concordato fallimentare, l’art. 180, 5° comma, secondo periodo, L. Fall. ha cura di precisare che il decreto di omologazione – a prescindere dal fatto che sia stato o meno assunto in presenza di opposizioni – è provvisoriamente esecutivo: un’efficacia interinale, questa, della quale invece nella disciplina del concordato fallimentare non si trova traccia. Siffatto rilievo, tuttavia, consente anche di precisare il senso della disciplina dettata in materia di concordato fallimentare, che non sembra avere riguardo ai proble­mi eventualmente discendenti dal potenziale prodursi di effetti irreversibili nell’ese­cuzione di un concordato che non venga omologato: giacché questa tesi, pur diffusa, sembra smentita proprio dal confronto con la disciplina del concordato preventivo. In essa, infatti, la provvisoria efficacia del decreto di omologazione segnala come il legislatore consideri prevalenti gli interessi all’esecuzione dell’accordo nonostante l’instaurazione di giudizi di impugnazione: e, del resto, quello appena indicato è un problema che riguarda inevitabilmente gli effetti di tutte le decisioni dotate di provvisoria esecutività [29], ancorché possa presentare talora difficoltà inedite, specie se si considerano proposte di concordato che prevedono forme di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti anche per mezzo di complesse operazioni organizzative e finanziarie di tipo societario [30]. Sicché, se la disciplina avesse inteso porre rimedio ai (pur non secondari) rischi sottesi all’esecuzione anticipata del contenuto dell’accordo, a rigore avrebbe dovuto farlo anche per il concordato preventivo; di modo che l’assenza di una simile soluzione normativa in quell’ambito induce a pensare che le norme dettate in materia di concordato fallimentare siano orientate bensì a risolvere il distinto problema originato dalla circostanza che l’approvazione della proposta di [continua ..]

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6. Il giudizio di omologazione del concordato fallimentare in assenza di opposizioniexart. 129 L. Fall.

Ancora meno convincente è, poi, l’idea – fatalmente indotta dalla presupposta efficacia direttamente assegnata alla proposta di concordato in assenza di opposizioni all’omologazione – che il sindacato del Tribunale si risolva, in quel caso, nella doverosa e necessaria «soddisfazione dell’esigenza della declaratoria formale della cessazione della procedura fallimentare e nella circostanza che il decreto abilita e giustifica la permanenza degli organi concorsuali con ruoli non di direzione ma di semplice vigilanza della osservanza e dell’adempimento degli obblighi concordatari» [31], senza poter autonomamente verificare la correttezza formale dello svolgimento della procedura. A ben vedere, infatti, tale conclusione – sollecitata dall’esigenza di far coincidere le opposizioni dell’art. 129 (cioè quelle che si radicano durante il giudizio di omologazione) con quelle menzionate nel successivo art. 130 L. Fall. (che, come si è anticipato e come si vedrà meglio più avanti, coincidono invece per noi con le impugnazioni al decreto di omologazione – finisce col disapplicare sia l’art. 130, 2° comma, L. Fall., nella parte in cui oggi, a differenza che nel vigore del sistema originario [32], dispone chiaramente che la chiusura del fallimento discende da un autonomo provvedimento del Tribunale fallimentare che segue, quantomeno logicamente, il decreto di omologazione: giacché il primo può essere adottato solo allorquando il «decreto di omologazione diventa definitivo»; sia l’art. 129, 4° comma, L. Fall., che, anche nel caso in cui non siano state proposte tempestivamente opposizioni, assegna al Tribunale il potere di omologare con decreto motivato il concordato fallimentare «verificata la regolarità della procedura e l’esito della votazione». Per non dire, poi, della circostanza – in vero denunciata da quella stessa dottrina [33] – che il decreto di omologazione potrebbe, ai margini, non essere neppure adottato, giacché esso discende dall’iniziativa rimessa all’esclusiva legittimazione di chi ha proposto il concordato: sicché, potrebbe darsi, sia pure come ipotesi di scuola [34], l’eventualità in cui la proposta sia stata approvata e (secondo la non condivisa interpretazione dell’art. [continua ..]

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7. La natura delle opposizioni contemplate nell’art. 130 L. Fall.

Queste rapide considerazioni consentono di mettere in dubbio l’identificazione fra le opposizioni proposte ai sensi dell’art. 129 L. Fall. e quelle contemplate nel­l’art. 130 L. Fall. che, a ben vedere, fonda la tesi dell’efficacia della proposta di concordato addirittura prima che sia adottato il relativo decreto di omologazione. Del resto, la formulazione letterale dell’art. 130 L. Fall. è scarsamente affidabile: non soltanto, infatti, il riferimento alla scadenza del termine per la presentazione delle opposizioni resta, di per sé, impreciso, dovendosi ritenere che il legislatore intenda riferirsi, più in particolare, all’infruttuosa scadenza di tale termine, al caso cioè dalla mancata proposizione di opposizioni entro il termine prescritto; ma l’inaffida­bilità della sola interpretazione testuale dell’art. 130, 1° comma, L. Fall. è resa evidente anche dal riferimento al momento dell’esaurimento delle «impugnazioni previste dall’art. 129 L. Fall.»: non v’è dubbio, del resto, che, per il caso di impugnazione del decreto di omologazione, l’intento del legislatore fosse quello di far coincidere la vincolatività della proposta di concordato con il momento della definitività del decreto di omologazione, ma resta il fatto che l’art. 129 L. Fall. non reca alcuna disciplina del reclamo avverso la pronuncia del Tribunale [49], che è invece dettata nel successivo art. 131, limitandosi – come già si è notato – a escludere l’impugnazione del solo decreto di omologazione (e, dunque, ovviamente, non anche di quello che tale omologazione eventualmente neghi) nel caso in cui non siano state proposte op­posizioni ai sensi dell’art. 129 L. Fall. Tale rilievo – la circostanza, cioè, della scarsa attendibilità della lettera dell’art. 130, 1° comma, L. Fall. – induce a, e nel medesimo tempo consente di, dubitare che le opposizioni di cui tratta l’art. 130 L. Fall. alludano al medesimo istituto contemplato nel­l’art. 129 L. Fall. [50]: e, del resto, vale forse la pena di notare che, mentre l’art. 129 L. Fall. tratta di «eventuali opposizioni», per le quali indica la forma dei reclami ex art. 26 L. Fall., con una qualche [continua ..]

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8. La definitività e l’efficacia del decreto di omologazione

Le riflessioni che precedono sollecitano anche alcune considerazioni sugli sche­mi di decreti legislativi proposti al Governo dalla commissione ministeriale di studio presieduta da Renato Rordorf in attuazione della legge delega n. 155/2017 – cui si è fatto cenno all’inizio del lavoro – e, in particolare, sull’emanando “Codice della crisi e dell’insolvenza”, che agli artt. 251, 253 e 254 reca norme di un certo interesse per il tema che qui si è affrontato: infatti, le disposizioni richiamate, destinate a regolare proprio i termini dell’efficacia del decreto di omologazione e, rispettivamente, gli effetti e l’esecuzione del concordato, sebbene replichino quasi integralmente il testo dei vigenti artt. 130, 135 e 136 L. Fall., presentano talune limitate novità testuali che, almeno a un primo esame, potrebbero indurre a mettere in discussione gli esiti sin qui raggiunti e che, allora, è quantomeno opportuno segnalare. Ci si riferisce, innanzitutto, al nuovo art. 251 cod. crisi e insolvenza, il quale, sebbene per il resto riproduca pedissequamente il testo del vigente art. 130 L. Fall., sostituisce il rinvio alle “impugnazioni previste dall’articolo 129” (che corrisponde, nel nuovo articolato, all’art. 250 cod. crisi e insolvenza), a quelle regolate dall’art. 211 cod. crisi e insolvenza; ciò farebbe pensare, di primo acchito, che il legislatore ha inteso emendare l’imprecisione attualmente contenuta nell’art. 130 L. Fall.: si ri­corderà, infatti, che l’art. 129 L. Fall. regola bensì il procedimento di omologazione del concordato fallimentare, mentre le impugnazioni al relativo decreto sono contemplate nel successivo art. 131 L. Fall. Ove, però, si ponga attenzione al rinvio all’art. 211 cod. crisi e insolvenza, contenuto nel predetto art. 251 cod. crisi e insolvenza, ci si avvede subito che con esso il legislatore delegato richiama le impugnazioni contro il decreto che rende esecutivo lo stato passivo. Il che, di là da ogni altra considerazione, appare piuttosto sorprendente in ragione del duplice rilievo che siffatto rimando non sembra trovare spiegazione né ove il legislatore intenda estendere alle impugnazioni del decreto di omologazione gli istituti dell’impugnazione, dell’opposizione e della revocazione dello stato passivo – giacché i motivi che [continua ..]

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NOTE

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