Lo scritto è destinato alla raccolta di Studi in memoria del Prof. Michele Sandulli.

Dal caso Midatlantic deciso nel 1986 dalla Corte Suprema degli Stati Uniti, alla normativa del Codice dell’ambiente e dell’ILVA, lo scritto esamina i rapporti tra la normativa fallimentare della derelizione dei beni (artt. 42, 44 e 104-ter, L. Fall.) e le problematiche di diritto ambientale; nello scritto ci si occupa anche della problematica relativa alla natura dei crediti sostenuti per i costi di bonifica.

SOMMARIO:

1. Il curatore e la derelizione dei beni presenti e sopravvenuti - 2. Midatlantic: la Corte Suprema e la decisione sfavorevole ai creditori - 3. La nostra giurisprudenza: prededuzione dei crediti ed obblighi del curatore - 4. La normativa del Codice dell’ambiente - 5. Abbandono fallimentare e legislazione ambientale: qualche considerazione - 6. Privilegio e prededucibilità delle spese sostenute per i costi di bonifica - NOTE

1. Il curatore e la derelizione dei beni presenti e sopravvenuti

La riforma fallimentare ha introdotto diverse norme che riguardano la possibilità per il curatore di “rinunciare ad acquisire” o a liquidare determinati beni quando le relative attività di liquidazione appaiano non convenienti [1]. La disposizione più rilevante è costituita dall’art. 104-ter, 8° comma, L. Fall.: «il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può non acquisire all’at­tivo o rinunciare a liquidare uno o più beni, se l’attività di liquidazione appaia manifestamente non conveniente. In questo caso, il curatore ne dà comunicazione ai creditori i quali, in deroga a quanto previsto nell’articolo 51, possono iniziare azioni esecutive o cautelari sui beni rimessi nella disponibilità del debitore» [2]. Nel commentare la norma si osservava come fosse singolare che la non acquisizione sia rimessa alle decisioni del curatore e del comitato dei creditori e non compresa nel pro­gramma [3]. La derelizione, ammessa anche per crediti di dubbia fondatezza o difficilmente esigibili, non è definitiva, ed il bene può successivamente essere assoggettato all’esecuzione fallimentare. Il creditore che si è soddisfatto non può poi insinuarsi al passivo per quanto già riscosse nell’esecuzione sul bene derelitto, della eventuale soddisfazione parziale di un creditore sul bene dovrà tenersi conto ai fini del concorso [4]. Chi dovesse acquistare il bene non potrà vedersi opporre l’ineffica­cia di cui all’art. 44, ma si ritiene, a mio avviso in contrasto con la deroga all’art. 51, che il curatore avrà diritto di acquisire all’attivo il ricavato della vendita, detratti i costi [5]. La previsione riguarda il solo caso di manifesta non convenienza: nel dubbio il bene deve essere acquisito [6]. Si parla di non acquisire o rinunciare a liquidare; in entrambi i casi i creditori possono iniziare azioni esecutive. Si ammette la possibilità di modificare la decisione sulla derelizione del bene [7]. La seconda norma è l’art. 42, 3° comma, L. Fall. [8]: qui si tratta di beni sopravvenuti, non di beni già presenti nel patrimonio del debitore come nell’art. 104-ter, 8° comma [9]. In caso di non acquisizione il curatore non deve avvisare i creditori, [continua ..]

2. Midatlantic: la Corte Suprema e la decisione sfavorevole ai creditori

Il precedente più illustre è, indubbiamente, il caso deciso, con la stretta maggioranza di 5 contro 4, dalla Corte Suprema degli Stati Uniti nel 1986. Nella fattispecie Quanta Resources Corp. svolgeva attività di smaltimento di rifiuti tossici in due siti in New York e nel New Jersey. Venivano contestate alla società una serie di violazioni della legislazione ambientale dal New Jersey Department of Environmental Protection (NJDEP). Quanta propone prima un ricorso per la Reorganization di cui al Chapter 11 del Banktuptcy Code, poi, dopo aver ricevuto un ordine per la bonifica dei siti dal NJDEP, converte la procedura in liquidatoria secondo le regole del Chapter 7. Il Trust incaricato della liquidazione notifica l’intenzione di procedere al­l’abbandono dei siti a norma del § 554(a) Bankruptcy Code [21]. La decisione viene contestata dal Dipartimento che sostiene come l’abbandono, ed il conseguente pregiudizio alla salute e alla sicurezza pubblica, è contrario alla legislazione ambientale. In primo grado la legittimità dell’abbandono viene affermata dalla Bankruptcy Court, ma la decisione viene ribaltata in appello dalla Corte di Appello del terzo circuito. La motivazione dell’opinione della Corte Suprema si basa sull’esame dei precedenti anteriori alle modifiche introdotte dal Bankruptcy Code del 1978, dai quali desume il principio che il diritto di abbandono doveva contemperarsi con le previsioni della legislazione statale [22]. Né si ravvisano elementi per sostenere che con la riforma del 1978 si intendesse superare tale principio. Il diritto di abbandono, per la Corte, deve pertanto essere contemperato dalla condizione che siano protette adeguatamente la salute e la sicurezza pubblica.

3. La nostra giurisprudenza: prededuzione dei crediti ed obblighi del curatore

La nostra giurisprudenza si è occupata di rapporti tra procedure concorsuali e legislazione ambientale soprattutto in tema di crediti relativi ai costi di bonifica ambientale sostenuti dopo la dichiarazione di fallimento dell’impresa inquinante [23]. Nella sentenza n. 5705/2013, oltre che dell’aspetto della prededuzione, si contro­verteva sulla responsabilità dell’impresa fallita per i costi di bonifica ambientale, anche in relazione alla successione di leggi in materia. Non si ricava con chiarezza dalla pronunzia se l’impresa fallita fosse proprietaria dell’area in questione. Nel caso deciso dalla Cass. n. 21887/2011 si discuteva della responsabilità per gli interventi di bonifica a seguito del passaggio di proprietà del bene “contaminato” [24]. Nella Pro­nunzia n. 14935/2016 l’impresa, in amministrazione straordinaria, era proprietaria dei due siti oggetto degli interventi di bonifica, ma non unica responsabile dell’inquina­mento, opera di diverse imprese che si erano succedute nel tempo, le questioni esaminate riguardavano essenzialmente la prova del nesso causale e la quantificazione del danno. Il caso deciso dal Tribunale di Mantova del 2003 si incentrava sul problema della insinuazione al passivo di spese non ancora sostenute dall’ente pubblico al momento della domanda [25]. Analoga problematica (ma non era oggetto del contendere la prededuzione del credito) viene esaminata dalla Cass. n. 29113/2017, che afferma il principio della perdurante vigenza del D.M. n. 471/1999, e quindi della possibilità per l’ente pubblico di insinuarsi al passivo sulla base di una stima predeterminata in via amministrativa [26]. Altro aspetto, al quale si è fatto cenno, è quello dell’esistenza di un obbligo del curatore di messa in sicurezza e smaltimento dei rifiuti a norma dell’art. 192, D.Lgs. n. 152/2006 (Codice dell’ambiente) e di essere destinatario di ordinanze urgenti in materia da parte degli enti territoriali [27]. Entrambi gli aspetti oggetto di attenzione da parte della nostra giurisprudenza, tuttavia, sfiorano soltanto la questione posta da Midatlantic e resa attuale nel nostro ordinamento dalla introduzione dell’art. 104-ter, 8° comma e dalla formulazione de­gli artt. 42, 3° comma, e 44, ultimo comma, L. Fall. Il caso è quello del [continua ..]

4. La normativa del Codice dell’ambiente

In primo luogo viene all’attenzione la norma dell’art. 192, D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 155 sull’abbandono dei rifiuti [29], che, in applicazione della regola comunitaria per cui “chi inquina paga” [30], prevede un obbligo di rimozione, avvio a recupero o smaltimento dei rifiuti e ripristino dello stato dei luoghi dei soggetti responsabili della violazione del divieto, in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. L’art. 183, 1° comma, lett. h), definisce “detentore”: «il produttore dei rifiuti o la persona fisica o giuridica che ne è in possesso» [31]. Gli artt. 240 ss., D.Lgs. n. 152/2006 si riferiscono al responsabile dell’inquinamento, distinguendo questi dai soggetti non responsabili [32]. In particolare, l’art. 245, D.Lgs., cit. prevede una serie di adempimenti richiesti anche ai soggetti non responsabili verso la pubblica amministrazione e la possibilità che gli interventi di bonifica siano attivati anche da costoro. L’art. 250, D.Lgs., cit., ancora, prevede che «qualora i soggetti responsabili della contaminazione non provvedano direttamente agli adempimenti ... e non provvedano né il proprietario del sito né altri soggetti interessati ... gli interventi sono realizzati d’ufficio dal comune ...». Ma, in particolare, ai nostri fini interessa l’art. 253, D.Lgs., cit. [33] che configura gli interventi di bonifica come oneri reali sul sito contaminato, e per le spese sostenute per gli interventi di cui al 1° comma, un privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime, «ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2748, secondo comma, del co­dice civile», privilegio che «si può esercitare anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sull’immobile».

5. Abbandono fallimentare e legislazione ambientale: qualche considerazione

È ora possibile tornare al quesito posto in questo scritto: potrebbe il curatore, come il Trust di Midatlantic, decidere di “non acquisire” il sito inquinato, evitando che sui creditori ricadano i costi della bonifica? A mio avviso una soluzione del genere non troverebbe fondamento in nessuna delle norme fallimentari esaminate. Non nell’art. 104-ter, ove la non acquisizione o la rinuncia ad acquisire trovano il loro presupposto nella circostanza che «l’attività di liquidazione appaia manifestamente non conveniente». È il caso, ad esempio, delle spese giudiziali del tutto sproporzionate che occorrerebbero per acquisire un bene (si immagini il caso di un immobile indiviso per il quale sia necessario intraprendere un giudizio di divisione convenendo una molteplicità di soggetti legittimati, per apprendere una quota di modesto valore, o del credito contestato e di dubbia fondatezza, per il quale pure le spese dell’accertamento appaiono eccessive rispetto alla probabile soccombenza o alle scarse possibilità di recupero) il cui presumibile realizzo, per costi e tempi, si appalesa antieconomico. Ma la norma mai potrebbe essere invocata per liberare la curatela da debiti già esistenti (o che trovano la loro causa in vicende anteriori alla dichiarazione di fallimento) che gravano sul bene, che nulla hanno a che vedere con l’attività di liquidazione [34]. Meno che mai potrebbe applicarsi l’art. 42, 3° comma, che riguarda beni soprav­venuti, se non nel caso, che sembra più che altro di scuola, dell’inquinamento dovuto a nuova impresa del fallito (al quale pure potrebbe applicarsi il principio della acquisizione delle “utilità” di cui all’art. 44, ultimo comma, L. Fall.), o dell’acqui­sto da parte del fallito successivo alla dichiarazione di fallimento, ad esempio per successione, di un sito contaminato. In secondo luogo, il Codice dell’ambiente non contiene nessuna norma che possa configurare una deroga al divieto di azioni esecutive di cui all’art. 51 L. Fall. Senza voler entrare nel merito del problema se il curatore possa essere soggetto ad atti autoritativi della pubblica amministrazione quando la stessa non si presenti come “creditore”, vale pertanto il principio che, in virtù del divieto di azioni esecutive, non è [continua ..]

6. Privilegio e prededucibilità delle spese sostenute per i costi di bonifica

Indiscusso che l’amministrazione o il titolare del diritto di credito eventualmente diverso dalla stessa (es. il soggetto non responsabile che si attivi per l’opera di bonifica a norma dell’art. 245 del Codice) debba insinuarsi al passivo. L’art. 245, 2° comma del Codice prevede che le spese sostenute per gli interventi di cui al 1° comma sono assistite da privilegio speciale immobiliare sulle aree me­desime, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2748, 2° comma, c.c. Detto privilegio si può esercitare anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sull’immobile. La maggiore difficoltà, probabilmente, deriva per le pubbliche amministrazioni dai tempi dell’accertamento del credito e dell’esecuzione delle opere rispetto alla celerità che dovrebbe contraddistinguere i tempi della verificazione del passivo. Parlando la norma di spese “sostenute”, mi sembra difficile ipotizzare l’estensione del privilegio a spese, come nel caso deciso dal Tribunale di Mantova sulla base della legislazione previgente, oggetto di mera stima: in tal caso il credito sarà chirografario, salva la possibilità di una insinuazione tardiva. Conferma può leggersi nel 4° comma dello stesso articolo, che richiede nei confronti del proprietario non responsabile un «provvedimento motivato e con l’osservanza delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241», ai fini del rimborso delle spese sostenute dall’amministrazio­ne, precisando tale soggetto è tenuto al pagamento delle spese degli interventi adottati dall’autorità competente «soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi». Il riferimento agli interventi “adottati” o “eseguiti” rende insostenibile la tesi che possano insinuarsi al passivo costi ancora ipotetici e futuri. Mi sembra che il D.M. 25 ottobre 1999, n. 471, supposto che sia ancora in vigore, nel prevedere la domanda di insinuazione «per una somma corrispondente all’onere di bonifica preventivamente determinato in via amministrativa», si ponga in insanabile contrasto con la norma di legge [35]. Le difficoltà a far valere il privilegio si accrescono qualora gli interventi sul sito non possano esaurirsi in via immediata, ma [continua ..]

NOTE