Il lavoro riproduce il testo della relazione svolta al Convegno “I rapporti pendenti nelle procedure concorsuali”, tenutosi a Monopoli il 14 settembre 2018 e organizzato dall’ASPEF con il patrocinio del­l’Università di Bari.

Lo scritto affronta il problema del rapporto tra contratti in corso di esecuzione e trascrizione della domanda giudiziale a tutela dei diritti dei terzi e dei creditori nei confronti della massa fallimentare, in caso di intervenuto fallimento di una delle parti mentre il rapporto era ancora pendente e quindi ineseguito.

SOMMARIO:

1. Concorso dei creditori e regime di opponibilità ai terzi degli atti di autonomia privata - 2. L’art. 45 L. Fall., e la sua autonomia quale regola di conflitto - 3. Il principio dell’efficacia prenotativa della trascrizione della domanda giudiziale e le sue attenuazioni - 4. L’art. 45 L. Fall., e la trascrizione delle domande giudiziali quale “formalità necessaria” - 5. I rapporti pendenti e le ipotesi sintomatiche di trascrizione delle domande giudiziali aventi funzione costitutiva dell’opponibilità del titolo alla massa: il caso della risoluzione del contratto per inadempimento - NOTE

1. Concorso dei creditori e regime di opponibilità ai terzi degli atti di autonomia privata

La questione oggetto delle presenti notazioni attiene alla regolazione concorsuale del regime di opponibilità degli atti di autonomia privata al curatore, e per esso alla massa fallimentare, in particolare quando il fallimento intervenga in pendenza di un contratto in corso di esecuzione. Il tema di fondo è, in realtà, non tanto quello della sorte del rapporto pendente, quanto, in via logicamente pregiudiziale, quello della ricostruzione del sistema di soluzione dei conflitti che possono sorgere, sul piano della circolazione dei diritti, tra i terzi e i creditori del concorso. Sistema che il legislatore del diritto fallimentare ha disciplinato mediante la regola codificata nell’art. 45 L. Fall., secondo la quale «le for­malità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data della dichiarazione di fallimento, sono senza effetto rispetto ai creditori». La regola investe l’intera area del concorso poiché, in base all’art. 169 L. Fall., si applica anche alla procedura di concordato preventivo; sulla base del richiamo con­tenuto nell’art. 18, D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, alla procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi; per il rinvio di cui agli artt. 57 TUF e 83 TUB alla procedura di liquidazione coatta amministrativa. Con la conseguenza che le formalità contemplate dall’art. 45 L. Fall., per essere opponibili ai creditori devono essere state compiute prima della dichiarazione di fallimento, ovvero della data di presentazione della domanda di concordato preventivo, ovvero della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza per l’amministrazione straordinaria. La ratio legis dell’art. 45 L. Fall., in linea generale, viene solitamente rinvenuta nell’esigenza di rendere uniforme, sia nell’esecuzione individuale, sia in quella con­corsuale, il sistema e le regole di disciplina dei conflitti e quindi nell’opportunità di predisporre un coerente complesso normativo per la soluzione delle contrapposte pretese tra fallimento e terzi, che risultino pertanto assoggettate alle stesse rationes nor­mative alle quali sono uniformati, sul piano delle regole dell’esecuzione individuale, gli artt. 2914, 2915 e 2918 c.c., i quali, a seguito del fallimento del debitore già assoggettato all’azione [continua ..]

2. L’art. 45 L. Fall., e la sua autonomia quale regola di conflitto

L’idea dell’equipollenza tra pignoramento e sentenza dichiarativa di fallimento, quale fondamento, tramite l’art. 45 L. Fall., della disciplina dell’opponibilità fallimentare, come si è anticipato, deve essere respinta, poiché si tratterebbe di una pre­messa teorica «sovente più affermata che dimostrata», e che andrebbe comunque ricondotta nel più limitato confine segnato dalla circostanza che l’uno e l’altra rappresentano il parametro temporale cui si dovrebbe fare riferimento al fine di valutare la tempestività o meno del compimento della trascrizione [11]. In realtà, al di là di ogni predeterminata assimilazione dei creditori del fallito, e per loro del curatore, all’una o all’altra possibile categoria di terzi dovrebbe riconoscersi che il terzo, cui fa menzione l’art. 45 L. Fall., è «ogni soggetto comunque legittimato a prevalersi del mancato tempestivo compimento di formalità», vale a dire ogni soggetto nei confronti del quale una determinata formalità si atteggi ad elemento costitutivo della fattispecie che contiene la regola di soluzione del conflitto [12]. Il curatore, pertanto, in questa prospettiva ricostruttiva, quando assume la qualità di terzo andrebbe ricondotto al modello del pignorante, e a volte a quello dell’ac­quirente, a seconda del tipo di formalità che la legge di volta in volta ritiene necessaria per produrre l’effetto dell’opponibilità, e del cui difetto il curatore fallimentare è legittimato ad avvalersi a favore della massa [13]. L’equiparazione tra l’art. 45 L. Fall., e l’art. 2915, c.c., viene dunque criticata [14] sulla base, fra l’altro, della affermazione secondo cui: se è vero che l’art. 45 L. Fall., per poter operare in concreto deve essere comunque integrato; se è altresì vero che la stessa esigenza si presenta anche per quel che attiene alla trascrizione delle domande giudiziali, si dovrebbe allora ritenere che la suddetta integrazione «sia richiesta e necessaria sol nei limiti segnati dalla determinazione della trascrizione della domanda come la “formalità” destinata ad acquistare rilievo agli effetti previsti dal medesimo art. 45», la quale, in quanto poggia direttamente [continua ..]

3. Il principio dell’efficacia prenotativa della trascrizione della domanda giudiziale e le sue attenuazioni

La regola di inopponibilità dettata dall’art. 45 L. Fall., quando abbia riguardo alla trascrizione delle domande giudiziali, si colloca dunque in modo armonico nel­l’ambito del sistema, poiché rappresenta, sul terreno della legge del concorso, un’e­spressione del principio generale dell’efficacia c.d. prenotativa della trascrizione della domanda giudiziale, rispetto agli effetti della futura sentenza di accoglimento [34]. L’ordinamento, infatti, mediante una sostanziale finzione logico-temporale diretta ad anticipare nel tempo gli effetti della futura sentenza di accoglimento, vuole che la trascrizione della domanda, una volta che la stessa sia stata accolta nella sentenza, ed una volta che la relativa sentenza sia stata trascritta con riguardo alle ipotesi che lo richiedono, prevalga su tutte le trascrizioni o iscrizioni con la medesima in conflitto, se successive alla trascrizione della domanda giudiziale. L’autonomia della regola di conflitto va però coordinata e combinata con le altre norme nelle quali si esplica la funzione prenotativa della trascrizione delle domande giudiziali, e delle quali l’art. 45 L. Fall., è espressione nei confronti dei creditori del fallimento. In tal senso, significative pronunce sul punto [35] hanno nel corso del tempo fissato regole pretorie confermative dell’enunciato principio, in ragione del quale: a) la trascrizione della domanda giudiziale, se eseguita in un tempo anteriore alla pronuncia di fallimento, vale a prenotare in favore del tempestivo trascrivente l’efficacia costitutiva della futura sentenza di accoglimento, così che quest’ultima è in ogni caso opponibile alla massa dei creditori, anche se è stata trascritta in un tempo successivo alla sentenza di fallimento [36], poiché la trascrizione della domanda «fermando a tale data la situazione controversa, sì da renderla insensibile ai successivi mutamenti posti in essere dal convenuto o dai terzi, in ordine al bene oggetto della pretesa, serve appunto a preservare l’attore vittorioso dal pregiudizio cui altrimenti sarebbe esposto durante il tempo necessario per il riconoscimento e, nel caso dell’art. 2932, c.c., per l’attuazione del suo diritto» [37]; b) l’effetto prenotativo della trascrizione della domanda, consistente nella retrodatazione della [continua ..]

4. L’art. 45 L. Fall., e la trascrizione delle domande giudiziali quale “formalità necessaria”

L’art. 45 L. Fall. comprende, dunque, tra la nozione di formalità necessarie anche le domande giudiziali, così che se le sentenze pronunciate dopo la dichiarazione di fallimento avevano ad oggetto domande trascritte prima della sentenza di fallimento, il diritto in quelle sentenze riconosciuto è opponibile alla massa dei creditori concorsuali. Nella prospettiva del rapporto tra regola di conflitto e domanda giudiziale preventivamente trascritta va osservato che, su un primo piano di inquadramento e di classificazione del fenomeno, assumono rilievo domande, e quindi pronunce, sia di carattere dichiarativo, sia costitutivo o di condanna, per le quali, secondo il combinato disposto degli artt. 2652 e 2653 c.c., e delle norme che le stesse richiamano, la preventiva trascrizione della domanda giudiziale – ovvero della domanda di arbitrato, quando la stessa abbia ad oggetto i diritti per i quali l’attuazione della formalità è prevista – sia necessaria per far prevalere il trascrivente rispetto agli eventuali atti dispositivi posti in essere dai terzi prima della sentenza, ma dopo la trascrizione della domanda, con la conseguenza che lo stesso effetto oppositivo, e quindi di prevalenza sostanziale, si verifica nei confronti della massa dei creditori fallimentari. In tale contesto, si possono collocare sia le domande aventi ad oggetto la risoluzione o rescissione del contratto (art. 2652, n. 1, c.c.), sia quelle di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre (art. 2652, n. 2, c.c.), sia le domande dirette ad ottenere l’accertamento della sottoscrizione di una scrittura privata avente ad oggetto un atto soggetto a trascrizione (art. 2652, n. 3, c.c.). Il rapporto tra regola di conflitto e necessità della tempestiva, in quanto anteriore, trascrizione della domanda trova una diversa connotazione quando il legislatore esige una concorrenza di elementi per la produzione degli effetti della regola di prevalenza e quindi, non ritenendo sufficiente la sola priorità della trascrizione, richiede che ricorrano requisiti ulteriori, che l’ordinamento si preoccupa, di volta in volta, di indicare nelle apposite norme che stabiliscono le singole regole di prevalenza. In tale differente contesto si possono utilmente ordinare le domande giudiziali dirette a far dichiarare la nullità, o a far pronunciare l’annullamento, di atti [continua ..]

5. I rapporti pendenti e le ipotesi sintomatiche di trascrizione delle domande giudiziali aventi funzione costitutiva dell’opponibilità del titolo alla massa: il caso della risoluzione del contratto per inadempimento

Nell’esame delle ipotesi sintomatiche di opponibilità alla massa per tempestività della trascrizione della domanda giudiziale, seguendo l’ordine segnato dall’art. 2652 c.c., viene in rilievo, anzitutto, il n. 1 dell’art. 2652, che attiene sia alla pronuncia costitutiva di risoluzione, sia a quella tendente ad avere una pronuncia di accertamento di una risoluzione di diritto già verificatasi. La domanda di risoluzione del contratto, la cui opponibilità al fallimento, in passato, era già riconosciuta dalla giurisprudenza [57], se trascritta prima della sentenza dichiarativa di fallimento [58], è ora espressamente regolata nell’art. 72, 5° comma, L. Fall., mediante la previsione secondo cui l’azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento, contro la parte inadempiente, spiega i suoi effetti nei confronti del curatore, fatta salva, nei casi previsti, l’efficacia della trascrizione della domanda giudiziale. Il creditore potrebbe, però, aver agito per la risoluzione del contratto, nei confronti dell’altra parte inadempiente, prima che la stessa fosse stata dichiarata fallita. In tal caso, sul piano della disciplina generale, in coerenza con i principi della trascrizione delle domande giudiziali, ed in conformità con quanto dispone l’art. 45 L. Fall., l’ordinamento stabilisce che la domanda a suo tempo proposta nei confronti della parte inadempiente «spiega i suoi effetti nei confronti del curatore» a condizione che essa sia stata trascritta prima della sentenza dichiarativa di fallimento (art. 72, 5° comma) [59], e che il giudizio, dichiarato interrotto successivamente alla dichiarazione di fallimento, sia stato riassunto. Diversa però sarà la disciplina processuale che governerà il giudizio e gli effetti sostanziali della sentenza che lo definirà, proprio in ragione della diversità del titolo posto a fondamento della domanda che quel giudizio ha introdotto. Nel previgente sistema, se la domanda di risoluzione di un contratto a prestazioni corrispettive, indipendentemente dalla sua natura, ad effetti obbligatori ovvero ad effetti reali, fosse stata promossa prima della dichiarazione di fallimento, poteva porsi il problema della scissione tra domanda di mera risoluzione del contratto e connessa e collegata domanda di [continua ..]

NOTE