home / Archivio / Fascicolo / Le misure cautelari in fase di accesso della società alle procedure di crisi o d'insolvenza: ..

indietro stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


Le misure cautelari in fase di accesso della società alle procedure di crisi o d'insolvenza: profili critici di diritto societario e processuale *

Fabrizio Guerrera, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università degli Studi di Messina

L’articolo mira ad analizzare le questioni sollevate dalla disciplina dei provvedimenti cautelari nella istruttoria pre-concorsuale, secondo la vigente legge fallimentare e il nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza. Lo scritto dedica particolare attenzione alla tipologia delle misure cautelari adottabili dal tribunale e, specialmente, a quelle riguardanti l’amministrazione della società in crisi, alla luce del rapporto tra potere giudiziale e autonomia privata.

The precautionary measures in pre-bankruptcy inquiry: critical issues of company law and procedural law

The paper aims to analyze the issues raised by the regulation of precautionary measures in pre-bankruptcy inquiry, according to the current Royal Decree no. 267/1942 (“legge fallimentare”) and to the new Legislative Decree no. 14/2019, modified from Legislative Decree no. 135/2016 (“Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza”). The paper pays particular attention to the typology of precautionary measures that can be adopted by the judge and especially to those concerning the administration of the troubled companies, in the light of relationship between judicial power and private autonomy.

Keywords: precautionary measures – pre-bankruptcy inquiry – troubled companies

Sommario:

1. Le misure cautelari nella legge fallimentare e nel Codice della Crisi - 2. Gli obiettivi della tutela cautelare preconcorsuale e la strumentalità dei provvedimenti - 3. La tipologia dei provvedimenti cautelari e i rischi di un ampliamento indiscriminato - 4. L’inammissibilità della sostituzione degli amministratori in carica - 5. L’affidamento a terzi di poteri di amministrazione dell’impresa: critica e conclusione - NOTE


1. Le misure cautelari nella legge fallimentare e nel Codice della Crisi

La legge fallimentare novellata (art. 15, 8° comma) prevede la possibilità per il tribunale di emettere, su istanza di parte, nel corso dell’istruttoria prefallimentare, “provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento ovvero revocati con il decreto che rigetta l’istanza”. La norma – com’è noto – ha avuto un’applicazione piuttosto ampia e variegata nella prassi e ha suscitato un cospicuo dibattito dottrinale su diversi aspetti societari e processuali [1], di cui si trova eco anche nella giurisprudenza. Quest’ultima, però, ha manifestato la propensione a intendere molto, forse troppo estensivamente i poteri attribuiti all’autorità giudiziaria nella fase che precede l’apertura delle procedure [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. Gli obiettivi della tutela cautelare preconcorsuale e la strumentalità dei provvedimenti

Il problema cruciale che si pone – e che, a maggior ragione, per quanto detto, si porrà con l’entrata in vigore del CCII – è quello della reale capacità della disciplina processuale speciale di selezionare le misure cautelari legittimamente adottabili dal tribunale in funzione del perseguimento degli obiettivi di “tutela del patrimonio o dell’impresa del debitore”. Queste misure appaiono destinate a incidere, infatti, più che su singole situazioni giuridiche e rapporti obbligatori o negoziali dell’imprenditore in crisi, sull’organiz­zazione concreta e sull’esercizio dell’attività d’impresa. Ciò è anche dovuto al fatto che la “tutela” in discorso è concepita dalla normativa europea [10] (di cui la legge delega n. 155/2017 e il CCII hanno tenuto e dovranno vieppiù tenere conto) in termini eminentemente dinamici e prospettici; e questo, [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3. La tipologia dei provvedimenti cautelari e i rischi di un ampliamento indiscriminato

Ma torniamo all’esame particolareggiato degli artt. 2 e 54 CCII e dei provvedimenti cautelari adottabili. Non sono certamente in discussione i provvedimenti “conservativi” dei beni, dell’azienda e del patrimonio dell’imprenditore organizzato in forma societaria, e quindi il sequestro conservativo e giudiziario, con gli adattamenti della disciplina ordinaria imposti dall’oggetto e dalla finalità specifica della tutela [16]. Malgrado la nomina di un custode giudiziario delle attività oggetto di siffatti sequestri possa limitare fortemente i poteri gestori e dispositivi dell’organo amministrativo e quindi, giocoforza, condizionare la gestione dell’impresa che appartiene alla sua competenza [17] (tendenzialmente esclusiva nelle s.p.a.), anticipando più o meno ampiamente l’effetto di “spossessamento”, con conseguenze sulla soluzione della crisi o dell’in­solvenza che potrebbero anche [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4. L’inammissibilità della sostituzione degli amministratori in carica

La possibilità di rimozione o revoca e sostituzione dell’organo amministrativo della società, da parte del giudice della fase cautelare pre-concorsuale, tocca i problemi cruciali posti dal principio di “neutralità organizzativa” e dalla discussa tendenza della moderna legislazione concorsuale al superamento della barriera tra la sfera organizzativa e la sfera patrimoniale della società in crisi o insolvente [25]. Questa barriera è superata, com’è noto, nella disciplina del concordato, soltanto con riguardo alle “proposte concorrenti” (art. 163 L. Fall. e art. 90 CCII) e all’“e­secuzione “forzata” del concordato preventivo delle società, specie a contenuto “riorganizzativo” [26], poiché la legge prevede espressamente (art. 185 L. Fall., art. 118 CCII) la possibilità che il tribunale conferisca al commissario giudiziale poteri gestori [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5. L’affidamento a terzi di poteri di amministrazione dell’impresa: critica e conclusione

Nemmeno può trovare ingresso nel novero delle misure cautelari atipiche adottabili nella fase pre-concorsuale, in alternativa alla sostituzione dell’organo amministrativo, la nomina di un “amministratore provvisorio dell’impresa”, che si affianchi agli amministratori in carica con poteri limitati all’organizzazione e alla gestione dell’impresa, allorquando la società si accinge a entrare nella procedura d’insol­venza o è in attesa di approvazione o omologazione di una soluzione negoziale della crisi [31]. La soluzione riecheggia l’affidamento al commissario giudiziale della gestione dell’impresa durante la c.d. fase di osservazione dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese (art. 19, D.Lgs. n. 270/1999), che però presuppone la dichiarazione d’insolvenza e si iscrive in una logica di diritto speciale che è governata – in via prioritaria rispetto ai diritti [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio