Sommario:

1. Le misure cautelari nella legge fallimentare e nel Codice della Crisi - 2. Gli obiettivi della tutela cautelare preconcorsuale e la strumentalità dei provvedimenti - 3. La tipologia dei provvedimenti cautelari e i rischi di un ampliamento indiscriminato - 4. L’inammissibilità della sostituzione degli amministratori in carica - 5. L’affidamento a terzi di poteri di amministrazione dell’impresa: critica e conclusione - NOTE

La legge fallimentare novellata (art. 15, 8° comma) prevede la possibilità per il tribunale di emettere, su istanza di parte, nel corso dell’istruttoria prefallimentare, “provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento ovvero revocati con il decreto che rigetta l’istanza”. La norma – com’è noto – ha avuto un’applicazione piuttosto ampia e variegata nella prassi e ha suscitato un cospicuo dibattito dottrinale su diversi aspetti societari e processuali [1], di cui si trova eco anche nella giurisprudenza. Quest’ultima, però, ha manifestato la propensione a intendere molto, forse troppo estensivamente i poteri attribuiti all’autorità giudiziaria nella fase che precede l’apertura delle procedure [continua ..]

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Il problema cruciale che si pone – e che, a maggior ragione, per quanto detto, si porrà con l’entrata in vigore del CCII – è quello della reale capacità della disciplina processuale speciale di selezionare le misure cautelari legittimamente adottabili dal tribunale in funzione del perseguimento degli obiettivi di “tutela del patrimonio o dell’impresa del debitore”. Queste misure appaiono destinate a incidere, infatti, più che su singole situazioni giuridiche e rapporti obbligatori o negoziali dell’imprenditore in crisi, sull’organiz­zazione concreta e sull’esercizio dell’attività d’impresa. Ciò è anche dovuto al fatto che la “tutela” in discorso è concepita dalla normativa europea [10] (di cui la legge delega n. 155/2017 e il CCII hanno tenuto e dovranno vieppiù tenere conto) in termini eminentemente dinamici e prospettici; e questo, [continua ..]

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Ma torniamo all’esame particolareggiato degli artt. 2 e 54 CCII e dei provvedimenti cautelari adottabili. Non sono certamente in discussione i provvedimenti “conservativi” dei beni, dell’azienda e del patrimonio dell’imprenditore organizzato in forma societaria, e quindi il sequestro conservativo e giudiziario, con gli adattamenti della disciplina ordinaria imposti dall’oggetto e dalla finalità specifica della tutela [16]. Malgrado la nomina di un custode giudiziario delle attività oggetto di siffatti sequestri possa limitare fortemente i poteri gestori e dispositivi dell’organo amministrativo e quindi, giocoforza, condizionare la gestione dell’impresa che appartiene alla sua competenza [17] (tendenzialmente esclusiva nelle s.p.a.), anticipando più o meno ampiamente l’effetto di “spossessamento”, con conseguenze sulla soluzione della crisi o dell’in­solvenza che potrebbero anche [continua ..]

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La possibilità di rimozione o revoca e sostituzione dell’organo amministrativo della società, da parte del giudice della fase cautelare pre-concorsuale, tocca i problemi cruciali posti dal principio di “neutralità organizzativa” e dalla discussa tendenza della moderna legislazione concorsuale al superamento della barriera tra la sfera organizzativa e la sfera patrimoniale della società in crisi o insolvente [25]. Questa barriera è superata, com’è noto, nella disciplina del concordato, soltanto con riguardo alle “proposte concorrenti” (art. 163 L. Fall. e art. 90 CCII) e all’“e­secuzione “forzata” del concordato preventivo delle società, specie a contenuto “riorganizzativo” [26], poiché la legge prevede espressamente (art. 185 L. Fall., art. 118 CCII) la possibilità che il tribunale conferisca al commissario giudiziale poteri gestori [continua ..]

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Nemmeno può trovare ingresso nel novero delle misure cautelari atipiche adottabili nella fase pre-concorsuale, in alternativa alla sostituzione dell’organo amministrativo, la nomina di un “amministratore provvisorio dell’impresa”, che si affianchi agli amministratori in carica con poteri limitati all’organizzazione e alla gestione dell’impresa, allorquando la società si accinge a entrare nella procedura d’insol­venza o è in attesa di approvazione o omologazione di una soluzione negoziale della crisi [31]. La soluzione riecheggia l’affidamento al commissario giudiziale della gestione dell’impresa durante la c.d. fase di osservazione dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese (art. 19, D.Lgs. n. 270/1999), che però presuppone la dichiarazione d’insolvenza e si iscrive in una logica di diritto speciale che è governata – in via prioritaria rispetto ai diritti [continua ..]

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