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La sorte dell'arbitrato e del lodo dopo la dichiarazione di fallimento

Antonio Carratta. Professore ordinario di Diritto processuale civile nell’Università Roma Tre

Testo della relazione tenuta al Convegno “Arbitrato e impresa” (Università di Milano, 8-9 febbraio 2018).

L’articolo prende in esame il tema degli effetti della dichiarazione di fallimento per l’arbi­trato pendente e per il lodo già pronunciato. Con riferimento al primo profilo, vengono presi in consi­derazione gli effetti della perdita (parziale) di capacità processuale del fallito ed il possibile conflitto fra l’art. 43, 3° comma, L. Fall. e l’art. 816-sexies c.p.c., per arrivare alla conclusione che quest’ul­tima è la disposizione applicabile nell’arbitrato pendente, al fine di consentire il subingresso del curatore e la prosecuzione del procedimento. Con riferimento al secondo profilo, invece, l’attenzio­ne viene rivolta, in particolare, al lodo rituale non ancora divenuto definitivo, al lodo parziale, al lo­do di condanna generica e, infine, al lodo irrituale.

In this article, the author examines the effects of declaration of bankruptcy for the pending arbitral proceeding and for the arbitral award. With reference to the first profile, he examines the effects of the (partial) loss of trial capacity of the bankrupt and the possible conflict between the rule 43, 3rd paragraph, of italian insolvency act and the rule 816-sexies of italian code of civil procedural law, to arrive at the conclusion that the latter is the applicable provision in the arbitral proceedings pending, in order to allow the participation of the insolvency administrator and the continuation of the arbitration proceedings. With reference to the second profile, on the other hand, the author examines, in particular, the effects of the bankruptcy declaration for the arbitral award that has not yet become definitive, for the partial arbitral award, for the arbitral award of generic condemnation and, finally, for the contractual award.

Sommario:

1. Premessa - 2. Arbitrato rituale pendente e fallimento sopravvenuto: la tesi dell’impro­cedibilità generalizzata e quella c.d. dicotomica - 3. La preferibile tesi dell’improcedibilità limitata - 4. Le ragioni dell’improcedibilità dell’arbitrato rituale su diritti da accertare con il rito speciale degli artt. 92 ss. L. Fall. - 5. Possibile prosecuzione dell’arbitrato rituale su credito concorsuale per finalità extra- o post-fallimentari? - 6. Arbitrato rituale pendente avente ad oggetto un diritto di natura non concorsuale: gli effetti della perdita (parziale) di capacità processuale del fallito - 7. Il possibile conflitto fra l’art. 43, 3° comma, L. Fall. e l’art. 816-sexies c.p.c. - 8. Subingresso del curatore e prosecuzione del procedimento arbitrale pendente - 9. Continuazione del procedimento arbitrale e destino della domanda riconvenzionale di condanna proposta dal convenuto in bonis - 10. Lodo rituale e successivo fallimento - 11. Arbitrato irrituale pendente e successivo fallimento - 12. Lodo irrituale e successivo fallimento - NOTE


1. Premessa

Nell’ambito del complesso problema dei rapporti fra arbitrato e fallimento uno degli aspetti più dibattuti è senza dubbio quello della sorte del procedimento arbitrale pendente e dell’eventuale lodo una volta che sia intervenuta la dichiarazione di fallimento. Ed infatti, pur essendo fuori discussione oggi – a differenza di quanto si ritenesse nel passato meno recente [1] – che fra arbitrato e fallimento vi sia piena compatibilità, nel nostro [2] come in altri ordinamenti [3], non sempre si perviene a conclusioni condivise quando si tratti di analizzare le interferenze fra i due procedimenti. Le ragioni dell’incertezza sono molteplici. Da un lato, va rilevato che, nonostante l’introduzione nel 2006 dell’art. 83-bis nella legge fallimentare, dal quadro normativo non emerge un’indicazione chiara e univoca sui rapporti, in generale, fra arbitrato e fallimento. Dall’altro lato, va aggiunto che la questione dei rapporti fra arbitrato e successivo fallimento necessariamente si inserisce nel più ampio tema del destino dei contratti pendenti a seguito dell’accertata insolvenza dell’imprenditore, e questo per l’ovvia ragione che la stessa convenzione arbitrale è un contratto. Dall’altro lato ancora, non si può non tener conto, nel riflettere intorno al tema che ci occupa, della stretta correlazione di tale tema con il ruolo che assumono il curatore e il fallito nei confronti delle controversie pendenti al momento della dichiarazione di fallimento e con le peculiarità proprie dell’arbitrato per l’ipotesi in cui sopravvenga la perdita di capacità processuale di una delle parti. Peraltro, la discussione intorno a queste interferenze, che è già molto ampia in relazione all’arbitrato rituale, si amplia ulteriormente se nel discorso facciamo entrare – e mi pare inevitabile farlo – anche i rapporti fra arbitrato irrituale o con effetti contrattuali e il fallimento. Infatti, sebbene sia più facile prevedere che nella pratica si verifichi l’interferenza fra arbitrato rituale e fallimento, non si può affatto escludere che le stesse interferenze riguardino proprio l’arbitrato irrituale. Fatte queste brevi premesse, direi che il discorso può essere avviato prendendo le mosse dall’analisi delle interferenze fra procedimento [continua ..]

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2. Arbitrato rituale pendente e fallimento sopravvenuto: la tesi dell’impro­cedibilità generalizzata e quella c.d. dicotomica

La prima questione che emerge è di comprendere se vi siano e quali siano le conseguenze per il procedimento arbitrale dell’intervenuta dichiarazione di fallimento. Due sono i quesiti che occorre porsi in proposito: vi sono controversie che, pur deferibili ad arbitri in termini generali, divengono non arbitrabili per effetto della dichiarazione di fallimento? Fra quelle che continuano ad essere arbitrabili e che nel momento della dichiarazione di fallimento sono state fatte oggetto di domanda di arbitrato, quali effetti produce l’intervenuto fallimento nel procedimento arbitrale pendente? Prima di entrare nel merito della questione, occorre chiarire che il momento determinante al fine di stabilire la pendenza del procedimento arbitrale è ritenuto, come si evince anche dall’art. 669-octies, 5° comma, c.p.c., quello nel quale la parte, in presenza di una convenzione arbitrale, manifesta all’altra la propria volontà di avviare il procedimento arbitrale, proponendo la domanda arbitrale e procedendo, di conseguenza, alla nomina degli arbitri [4]. Ciò, a differenza di quel che si riteneva u­nivocamente nel passato, quando la pendenza del procedimento arbitrale veniva ricollegata all’accettazione degli arbitri e dunque alla costituzione del collegio arbitrale [5]. Va anche detto che nel passato era opinione abbastanza diffusa quella dell’in­compatibilità fra fallimento e procedimento arbitrale. Partendo da tale premessa, tut­tavia, differente era la conclusione alla quale si perveniva con riferimento alle conseguenze per l’arbitrato pendente del sopravvenuto fallimento di una delle parti. Secondo un primo, più rigido orientamento, l’arbitrato (quale che fosse il suo oggetto), pendente al momento della dichiarazione di fallimento, sarebbe diventato automaticamente improcedibile per effetto della dichiarazione di fallimento. Ciò in conseguenza, da un lato, della caducazione della clausola compromissoria e, dall’al­tro, della vis atractiva a favore del tribunale fallimentare di tutte le controversie derivanti dal fallimento, essendo convinzione comune che, in termini generali, non sa­rebbero state deferibili a giudici privati controversie devolute, ai sensi dell’art. 24 L. Fall., alla competenza funzionale del giudice fallimentare [6]. Diversa, invece, la conclusione alla quale perveniva un [continua ..]

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3. La preferibile tesi dell’improcedibilità limitata

In effetti, oggi è assolutamente prevalente la tesi secondo cui, oltre all’ipotesi prevista dall’art. 83-bis L. Fall., soltanto l’arbitrato che abbia ad oggetto un credito o un diritto (reale o personale), vantato da terzi nei confronti del fallimento e sottoponibile al procedimento speciale di accertamento di cui agli artt. 92 ss. L. Fall., sia destinato a divenire improcedibile a seguito del fallimento di una delle parti, mentre un tale effetto non si produrrebbe con riferimento al procedimento arbitrale che abbia ad oggetto diritti diversi da questi. La ragione dell’improcedibilità dell’arbitrato su crediti o diritti (reali e personali) vantati nei confronti del fallimento deriverebbe dal fatto che: a) in questo caso trova applicazione l’art. 52, 2° comma, L. Fall., a tenore del quale «ogni credito, anche se munito di prelazione o trattato ai sensi dell’art. 111, 1° comma, n. 1, nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal capo V, salvo diverse disposizioni di legge» [16]; b) la procedura di cui al Capo V della legge fallimentare (art. 92 ss.), alla quale fa riferimento l’art. 52, è insuscettibile di essere affidata ad arbitri, sia perché essa si deve svolgere nel contraddittorio dei creditori, il cui intervento nell’arbitrato è invece precluso [17], sia perché si deve svolgere attraverso un rito speciale di cognizione, laddove si riconosca che l’arbitrato si pone come alternativo solo rispetto al giudizio a cognizione pie­na (ordinario o speciale) e non anche rispetto a procedimenti sommari di cognizione, sia, infine, perché l’accertamento ottenuto in modo diverso da quanto stabilito dal­l’art. 52 L. Fall. non è opponibile al fallimento («salve diverse disposizioni di legge», recita l’art. 52 ed è quel che accade, come vedremo, nell’art. 96, 3° comma, n. 3, L. Fall., che, però, presuppone la pronuncia di una sentenza sia pure ancora non definitiva) [18]. Seguendo quest’ultimo orientamento, ne deriverebbe che un impedimento alla prosecuzione del procedimento arbitrale si avrebbe solo se esso avesse ad oggetto la condanna all’adempimento di un diritto di credito o la tutela di altro diritto (reale o personale, [continua ..]

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4. Le ragioni dell’improcedibilità dell’arbitrato rituale su diritti da accertare con il rito speciale degli artt. 92 ss. L. Fall.

Esclusa, per le considerazioni finora svolte, la procedibilità dell’arbitrato su credito concorsuale o su diritto (reale o personale, mobiliare o immobiliare) da sottoporre allo speciale rito di cui agli artt. 92 ss. L. Fall., è da chiedersi, in primo luogo, se l’improcedibilità possa essere rilevata d’ufficio dagli arbitri e, in secondo luogo, se si possa astrattamente ipotizzare la prosecuzione dell’arbitrato nei confronti del fallito, anche se, ovviamente, per finalità diverse da quelle fallimentari. È difficile, anzitutto, estendere all’arbitrato pendente la stessa disciplina che normalmente si utilizza per affermare l’improcedibilità, per effetto della dichiarazio­ne di fallimento, dei giudizi pendenti davanti ai giudici statali ed aventi per oggetto i diritti di cui all’art. 52 L. Fall. In questo caso, già si riteneva nel passato – da parte di autorevole e diffusa dottrina [22] – che di fronte alla perdita di legittimazione processuale del fallito ed all’inesistenza di una legittimazione del curatore per finalità extra- o post-fallimen­tari, si abbia un’interruzione ope legis e sui generis dei giudizi pendenti, interruzione che, però, non annulla il quantum di attività processuale già compiuto, ma che comporta una riassunzione davanti al tribunale fallimentare del processo pendente ed una prosecuzione dello stesso. Interruzione ope legis oggi confermata dalla formu­lazione dell’art. 43, 3° comma, L. Fall. Ora, se si ritiene che, di per sé, la dichiarazione di fallimento determini l’im­procedibilità dell’arbitrato in corso sui diritti ai quali fa riferimento l’art. 52 L. Fall., evidentemente la ragione non sta nella perdita di capacità processuale della parte fallita, visto che nell’ambito della procedura arbitrale – come si rileva generalmente – la sopravvenuta perdita di capacità processuale della parte non comporta, come per l’ordinario processo di cognizione, l’interruzione del processo [23]. Ed in effetti, anche se si ammettesse l’applicazione, in via di interpretazione e­stensiva, dell’art. 816-sexies c.p.c., il quale prevede che, in caso di morte della parte o di perdita della capacità legale, gli [continua ..]

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5. Possibile prosecuzione dell’arbitrato rituale su credito concorsuale per finalità extra- o post-fallimentari?

La rilevata improcedibilità dell’arbitrato avente ad oggetto la condanna all’adem­pimento di un credito vantato nei confronti dell’imprenditore, successivamente fallito, giustificata dalla sopraggiunta carenza di potestas judicandi degli arbitri, non esclude – in thesi – la possibilità che la procedura arbitrale su tale oggetto continui per finalità extra- o post-fallimentari, quale che sia la tesi che si intenda seguire sulla natura e l’oggetto dell’accertamento del passivo. Una simile possibilità non sarebbe da escludere, anzitutto, qualora si accogliesse l’opinione secondo la quale l’accertamento del passivo fallimentare avrebbe natura di procedimento contenzioso-cognitivo, idoneo all’accertamento con efficacia di giudicato pieno (e quindi anche a fini extra- e post-fallimentari) del diritto di credito e dell’eventuale diritto di prelazione [25]. In questo caso la procedibilità dell’arbitrato su credito concorsuale per finalità extra- o post-fallimentari non potrebbe certamente escludersi sulla base della sola considerazione che l’accertamento sul diritto di credito ottenuto in sede di verificazione del passivo ha piena efficacia anche al di fuori e dopo la chiusura del fallimento. Infatti, come chiaramente emerge dall’art. 819-ter c.p.c., l’identità di oggetto (diritto di credito) esistente fra il giudizio di verificazione del passivo ed il giudizio arbitrale non sarebbe in alcun modo prospettabile come litispendenza e non impedirebbe, perciò, la prosecuzione dell’arbitrato, nonostante il parallelo e necessario giudizio di verificazione del passivo. E questo in base al giusto rilievo che l’art. 39 c.p.c. riguarda solo i rapporti fra processi giurisdizionali [26]. Ma alla medesima conclusione si perviene anche nel caso in cui si intenda aderire alla tesi che nega che l’oggetto dell’accertamento del passivo sia l’accertamento del vero e proprio diritto di credito e ritiene che il suo oggetto sia il c.d. diritto al riparto, distinto dal vero e proprio diritto di credito, il quale rimarrebbe in una posizione sostanzialmente pregiudiziale [27]. Tesi che sembrerebbe recepita dal legislatore nel 5° comma dell’art. 96 L. Fall. Anche in questo caso, infatti, si potrebbe ammettere che l’arbitrato su credito concorsuale [continua ..]

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6. Arbitrato rituale pendente avente ad oggetto un diritto di natura non concorsuale: gli effetti della perdita (parziale) di capacità processuale del fallito

Come abbiamo già detto, limitata l’improcedibilità del procedimento arbitrale alle sole ipotesi in cui esso abbia ad oggetto uno dei diritti da sottoporre, ai sensi del­l’art. 52 L. Fall., al procedimento speciale di cui al Capo V della legge fallimentare, non vi dovrebbe essere alcun impedimento alla prosecuzione del procedimento arbitrale pendente al momento della dichiarazione di fallimento che abbia ad oggetto la tutela di un diritto di altra natura. Ed in questo caso il riferimento potrebbe essere, da un lato, alle controversie che riguardino le azioni revocatorie e, dall’altro, a quelle che riguardino la validità o l’ef­ficacia di un contratto pendente o che riguardino l’accertamento negativo del credito già adempiuto ai fini della ripetizione di indebito a favore della massa fallimentare, oppure ancora le controversie che abbiano ad oggetto un credito del fallito nei confronti di terzi o quelle nascenti dall’esercizio provvisorio dell’impresa autorizzato ai sensi dell’art. 104 L. Fall. Ma il riferimento potrebbe essere anche alle controversie di natura extracontrattuale, che oggi possono essere deferite ad arbitri sulla base della convenzione arbitrale di cui all’art. 808-bis c.p.c. Un’indiretta conferma che il fenomeno possa riguardare tutte le controversie ad esclusione di quelle che ricadono nella previsione dell’art. 52 L. Fall. l’abbiamo nel già richiamato art. 83-bis L. Fall., a tenore del quale «se il contratto in cui è contenuta una clausola compromissoria è sciolto a norma delle disposizioni della presente sezione [id est: per volontà di legge o per scelta del curatore], il procedimento arbitrale pendente non può essere proseguito» [37]. E dunque, al di fuori di quest’ipotesi (e cioè in caso di mancato scioglimento del contratto) e salvo che non vi siano altre ragioni che impediscano la prosecuzione del procedimento arbitrale (come nel caso della necessità di sottoporre la controversia ad accertamento del passivo: v. retro, par. 4), è da ritenere che esso sia destinato a proseguire, a prescindere dal fatto che si basi su una clausola compromissoria o su un compromesso [38]. Infatti, come hanno riconosciuto di recente anche le Sezioni unite della Cassazione [39], «atteso che, se il procedimento arbitrale [continua ..]

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7. Il possibile conflitto fra l’art. 43, 3° comma, L. Fall. e l’art. 816-sexies c.p.c.

La maggiore difficoltà a sciogliere il nodo in questione sorge dalla natura speciale di entrambe le disposizioni e dal fatto che esse conducono a soluzioni contrapposte. Sennonché, se si guarda all’elemento di specialità che le caratterizza, probabilmente si riesce a ricavare elementi di riflessione utili per superare l’apparente antinomia da esse generato. Nel caso dell’art. 43, 3° comma, L. Fall. la specialità della disposizione nasce dal confronto con la disciplina generale sull’interruzione del processo contenuta nel codice di rito, stante che l’intervenuto fallimento determina la perdita della capacità processuale per il fallito (art. 43, 1° comma, L. Fall.). E tale specialità riguarda, più esattamente, le modalità attraverso le quali si manifesta nel processo l’evento interruttivo verificatosi fuori di esso. Mentre di norma, ai sensi dell’art. 300, 1° comma, c.p.c., affinché l’evento interruttivo perdita della capacità di agire della parte produca l’interruzione del processo richiede di essere dichiarato in udienza dall’avvocato della parte o notificato alle altre parti, nel caso specifico in cui esso derivi dall’inter­venuta dichiarazione di fallimento, l’art. 43 L. Fall., derogando alla disciplina generale, stabilisce che l’interruzione del giudizio pendente si produce sempre e comunque in via automatica dal momento della dichiarazione di fallimento [43]. È evidente, peraltro, che – stante la finalità derogatoria delle modalità di produzione nel processo degli effetti dell’interruzione – l’applicabilità dell’art. 43, 3° comma, L. Fall. presuppone che per il processo pendente nel corso del quale sopravvenga il fallimento di una delle parti sia applicabile, a monte, l’istituto dell’interruzione. Se ne dovrebbe dedurre che, laddove il giudizio pendente non sia coinvolto dal­l’istituto dell’interruzione del processo – come accade per il giudizio arbitrale [44] –, non potendo trovare applicazione nei suoi confronti la disciplina generale sull’inter­ruzione, a maggior ragione non possa applicarsi la disciplina speciale contenuta nel­l’art. 43, 3° comma, L. Fall. [45]. Si noti, peraltro, che alla stessa [continua ..]

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8. Subingresso del curatore e prosecuzione del procedimento arbitrale pendente

Alla luce di una simile ricostruzione dei rapporti fra l’art. 43, 3° comma, L. Fall. e l’art. 816-sexies c.p.c., gli arbitri – intervenuta la dichiarazione di fallimento – sono obbligati [49], ai sensi dell’art. 816-sexies c.p.c., e sempre che il curatore non si sia costituito spontaneamente, ad adottare le misure idonee al ripristino del contraddittorio, mediante il coinvolgimento del curatore, disponendo, se del caso, la sospensione del procedimento e, di riflesso, la sospensione del termine per la pronuncia del lodo, ai sensi dell’art. 820 c.p.c. Per ottenere tale risultato la strada più semplice sem­bra essere quella di comunicare al curatore – o direttamente da parte degli arbitri o attraverso gli avvocati – la pendenza del procedimento, sollecitandolo a reintegrare il contraddittorio. Ma non si può escludere che allo stesso risultato si arrivi mediante la chiamata in causa del curatore ad opera della parte in bonis, ai sensi dell’art. 816-quinquies c.p.c. Peraltro, ove il procedimento arbitrale pendente fosse collegato ad un contratto dal quale il curatore potrebbe sciogliersi, ai sensi dell’art. 72 L. Fall., sarà necessario riconoscere al curatore lo spatium deliberandi (massimo 60 giorni) previsto dallo stesso art. 72 ed in questo caso, di conseguenza, il procedimento arbitrale dovrà necessariamente essere sospeso. Qualora, invece, non vi sia la costituzione spontanea del curatore e la parte non fallita non provveda alla sua chiamata, gli arbitri potranno sempre rinunciare all’in­carico (art. 816-sexies, 2° comma) e determinare, in questo modo, l’estinzione del procedimento arbitrale pendente per inattività delle parti, ai sensi dell’art. 819-bis, 3° comma, c.p.c. E del resto, ad ulteriore conferma della correttezza di questa conclusione, vale la pena di ricordare che, prima della riforma dell’arbitrato intervenuta nel 2006, e dunque in assenza dell’art. 816-sexies, era convinzione abbastanza diffusa che, in caso di sopravvenuto fallimento di una delle parti del procedimento arbitrale, si dovesse fare applicazione estensiva dell’art. 820, 3° comma, c.p.c., il quale prevedeva la proroga del termine per il deposito del lodo di ulteriori 30 giorni per l’ipotesi della sopravvenuta morte di una delle parti. Tale proroga, infatti, doveva [continua ..]

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9. Continuazione del procedimento arbitrale e destino della domanda riconvenzionale di condanna proposta dal convenuto in bonis

Una volta ammessa la possibilità che il procedimento arbitrale su diritto di natura non concorsuale pendente al momento della dichiarazione di fallimento possa continuare, previo subingresso del curatore, potrebbe prospettarsi un ulteriore problema, laddove faccia parte dell’oggetto del giudizio arbitrale un’eventuale domanda riconvenzionale di condanna (o di compensazione) avanzata dalla parte in bonis nei confronti dell’imprenditore fallito. Il problema potrebbe prospettarsi alla luce dell’orientamento, ormai consolidatosi in dottrina e in giurisprudenza, secondo cui qualunque pretesa nei confronti del fallito, per evitare che si sottragga alle regole del concorso, deve essere convogliata nel procedimento speciale previsto dagli artt. 92 ss. L. Fall. per l’accertamento del passivo [56]. Va rilevato, anzitutto, che un problema di questo tipo non si pone, laddove nel giudizio arbitrale sia stata avanzata non una vera e propria domanda riconvenzionale, ma una mera eccezione di compensazione, con la quale il creditore in bonis chie­da l’accertamento del controcredito al solo fine di neutralizzare la domanda attrice e non anche per ottenerne l’insinuazione nel passivo fallimentare. Ne deriva che in ipotesi di semplice eccezione di compensazione avanzata in pendenza del procedimento arbitrale si ha a che fare con un controcredito vantato da un terzo nei confrontidell’imprenditore fallito che ben può essere conosciuto dall’arbitro o dagli arbitri al fine di pronunciare il rigetto, totale o parziale, della domanda attorea [57]. Se, invece, ci limitiamo alle ipotesi di domanda riconvenzionale avanzata nel­l’ambito del giudizio arbitrale che continua con il subingresso del curatore, inevitabile è ancora una volta la prevalenza sulla soluzione arbitrale dell’esclusività del rito speciale di cui agli artt. 92 ss. L. Fall. per tutti i crediti di natura concorsuale, sancita in termini generali dall’art. 52 L. Fall. Con la conseguenza che – come hanno riconosciuto in termini generali le Sezioni Unite della Cassazione [58] – l’eventuale domanda riconvenzionale di condanna (o di compensazione), già avanzata nel giudizio arbitrale pendente, deve essere dichiarata improcedibile anche d’ufficio dagli arbitri, in quanto destinata ad essere proposta con istanza di ammissione al [continua ..]

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10. Lodo rituale e successivo fallimento

Relativamente più semplice è, invece, il discorso del rapporto fra lodo e fallimento. Ed è più semplice per il fatto che in questo caso la situazione non assume con­notazioni molto diverse da quelle che riguardano il rapporto fra la sentenza del giudice statale ed il successivo fallimento. Proprio per questa ragione, anzitutto, è difficile negare che il lodo «passato in giudicato» per il mancato esperimento dell’impugnazione per nullità, così come una sentenza già «passata in giudicato», sia destinato a produrre pienamente i suoi effetti nei confronti della massa fallimentare. Salva, in ogni caso, la possibilità per i creditori di impugnare il lodo con opposizione di terzo revocatoria, ai sensi del combinato disposto degli artt. 831 e 404, 2° comma, c.p.c., ove esso sia stato l’effetto del dolo o della collusione a loro danno. Per la stessa ragione, anche con riferimento al lodo pronunciato prima del fallimento e non ancora «passato in giudicato» occorre fare riferimento all’art. 96, 3° comma, n. 3, L. Fall., il quale prevede che sono ammessi con riserva «i crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale non passata in giudicato, pronunciata prima della dichiarazione di fallimento», salva la possibilità per il curatore di impugnare o di proseguire l’impugnazione del lodo, ove questa fosse già pendente. Possibilità di impugnare che, ça va sans dire, presuppone la soccombenza del fallito. Del resto, già nel passato si perveniva alla medesima conclusione con riferimento all’allora vigente art. 95, 3° comma, L. Fall., che conteneva la stessa disposizione che oggi si ritrova nell’art. 96, 3° comma, n. 3, L. Fall. [59]. E questo, nonostante che l’art. 96 non faccia espresso riferimento al lodo, ma alla sentenza pronunciata dal «giudice ordinario o speciale». In effetti, se ai sensi del­l’art. 824-bis c.p.c., il lodo produce gli stessi «effetti della sentenza pronunciata dal­l’autorità giudiziaria», è difficile negare che – una volta intervenuto il fallimento – esso assuma per la procedura fallimentare la stessa efficacia di una sentenza [60]. Né può sostenersi in proposito che, siccome la procedura arbitrale, [continua ..]

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11. Arbitrato irrituale pendente e successivo fallimento

Come detto all’inizio, accanto all’ipotesi frequente dell’interferenza fra arbitrato rituale e fallimento, va presa in considerazione anche l’ipotesi dell’interferenza con l’arbitrato irrituale o a «determinazione contrattuale», come recita l’art. 808-ter c.p.c. Ed anche in questo caso – esclusa la praticabilità del procedimento arbitrale con riferimento alle controversie che debbono sottostare al procedimento speciale di cui al Capo V della legge fallimentare – per le altre occorre distinguere l’ipotesi in cui la di­chiarazione di fallimento sopravvenga in pendenza del procedimento arbitrale irrituale oppure dopo che il lodo sia stato già pronunciato. Ora, con riferimento alla prima ipotesi, mi pare che debbano valere le stesse considerazioni svolte per quello rituale [64]. E questo, sia in considerazione dell’ormai acquisita «processualizzazione» [65] anche dell’arbitrato irrituale, sul presupposto che – nell’ottica di una ricostruzione unitaria del fenomeno arbitrale – anche in questo caso il compito dell’arbitro o degli arbitri è comunque quello di risolvere una controversia [66], sia in considerazione del fatto che l’art. 808-ter, 2° comma, n. 5, c.p.c. richiama espressamente fra i motivi di annullabilità del lodo «a determinazione contrattuale» anche l’ipotesi in cui non sia stato osservato nel procedimento arbitrale il principio del contraddittorio. Anche in questo caso, dunque, la sopravvenuta dichiarazione di fallimento di una delle parti del procedimento arbitrale pone un problema di correttezza del contraddittorio ed impone, di conseguenza, l’applicabilità estensiva dell’art. 816-sexies c.p.c. [67]. Con tutto quel che ne consegue ove, invece, gli arbitri dovessero ignorare l’intervenuto fallimento e dovessero procedere fino alla pronuncia del lodo. Del resto, un utile argomento a favore di questa conclusione viene ancora una volta dallo stesso art. 83-bis L. Fall., che, nel prevedere, come abbiamo visto, l’im­procedibilità dell’arbitrato pendente con riferimento a controversie nascenti dal contratto dal quale il curatore si sia sciolto, non distingue affatto fra arbitrato rituale e irrituale, dando per scontato che la soluzione per l’uno debba essere sostanzialmente [continua ..]

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12. Lodo irrituale e successivo fallimento

Diverso, invece, il discorso da fare con riferimento all’ipotesi in cui il lodo irrituale sia stato già pronunciato nel momento in cui intervenga il fallimento. In questo caso, infatti, non può trovare applicazione l’art. 96, 3° comma, n. 3, L. Fall., come nel caso del lodo rituale, per la semplice ragione che il lodo irrituale non assume l’ef­ficacia di una sentenza, ma quella di un contratto, sottoponibile, in quanto tale, alle ordinarie impugnative negoziali. Ciò, tuttavia, non significa che il lodo irrituale non sia opponibile alla procedura fallimentare in sede di ammissione al passivo. Ed infatti, così come i creditori non possono negare l’efficacia degli atti negoziali con cui il debitore abbia disposto del proprio patrimonio in loro pregiudizio prima dell’avvio della procedura fallimentare, parimenti non possono non subire alle stesse condizioni l’efficacia del lodo irrituale. Salva la possibilità, tuttavia, nell’un caso come nell’altro, di sciogliersi dal contratto o dal lodo «a determinazione contrattuale» non ancora eseguito, ai sensi del­l’art. 72 L. Fall., oppure di esperire un’azione revocatoria, ordinaria o fallimentare. Va, peraltro, aggiunto che, a prescindere dall’esperibilità dell’azione revocatoria, ordinaria o fallimentare, da parte del curatore, a questi va comunque riconosciuta la possibilità – negli stessi termini in cui l’aveva il fallito – di esperire nei confronti del lodo le normali impugnative negoziali. Non convince, invece, la conclusione secondo cui, sulla base della tesi dell’uni­tarietà del fenomeno arbitrale, sarebbe applicabile l’art. 96, 3° comma, n. 3, L. Fall. anche al lodo irrituale pronunciato prima del fallimento [68]. Infatti, anche a voler dare rilevanza all’unitarietà del fenomeno arbitrale e anche a voler sottovalutare la circostanza che l’art. 824-bis c.p.c. assimila alla sentenza so­lo il lodo rituale, consentendo, così – come abbiamo visto –, l’applicazione estensiva dell’art. 96, 3° comma, n. 3, L. Fall. anche al lodo rituale ancora impugnabile, la diversa efficacia del lodo «a determinazione contrattuale» rispetto a quello rituale, quale emerge dalla disciplina codicistica, e il suo peculiare regime impugnatorio per [continua ..]

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NOTE

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