Il presente lavoro è destinato agli scritti in memoria di Michele Sandulli.

Il lavoro prende spunta da recenti interventi europei e dall’articolato della Riforma del Codice della crisi d’impresa che richiedono una definizione del concetto di “crisi” differente da quello di “insolvenza”. Nel nostro ordinamento i numerosi interventi di modifica della legge fallimentare avevano, del resto, prodotto una discreta incertezza interpretativa sul concetto di crisi e sul suo rapporto con quello di insolvenza, e, dunque, un intervento chiarificatore in tal senso è senz’altro necessario. La prassi aveva, almeno in parte, recepito dalla scienza aziendalistica concetti quali la continuità aziendale utili ai fini dell’indagine sullo stato economico-finanziario dell’impresa. La disciplina che si ritrova nella bozza di codice della crisi fa ampio riferimento a concetti aziendalistici: continuità aziendale, cash flow. Questi nuovi criteri giuridici aspirano a fornire un quadro completo della situazione economico-finanziaria dell’impresa. La riflessione vuole mettere in evidenza come molti elementi contenuti nella nuova regolamentazione siano già presenti nel sistema, in particolare nel diritto delle società e nella disciplina della governance laddove si richiede un adeguato assetto organizzativo, oveadeguato significa proporzionato all’attività svolta. La portata innovative può considerarsi incentrata nel dettato del nuovo art. 2086 c.c. che, da un lato estende l’obbligo di predisporre “un assetto organizzativo amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi”, ma non solo in quella funzione specifica, a tutte le imprese siano esse in forma societaria o no, dall’altro rende quello stesso obbligo che oggi è implicito nella diligenza ex art. 2392 c.c., in obbligo specifico a carico degli amministratori. Da tutto questo occorre porsi un primo interrogativo: tale previsione incide ed, eventualmente come, nell’ope­ra di semplificazione e flessibilità dei modelli organizzativi dell’impresa? Inoltre, se fino ad ora si auspicava un coordinamento tra diritto societario e diritto delle procedure concorsuali, forse oggi, alla luce di questi nuovi interventi di riforma, ove la riforma fosse varata, si potrebbe riscontrare un assorbimento della disciplina della crisi nel diritto dell’impresa. Infatti, il fulcro e l’oggetto della regolamentazione è la gestione del rischio d’impresa che è parte integrante della disciplina della governance; la necessità di predisporre sistemi informativi, adeguati assetti organizzativi nient’altro significa se non avere una organizzazione in grado di gestire il rischio d’impresa in modo efficiente, così da individuare i sintomi di una crisi imminente nei tempi necessari per porvi rimedio e, ancora più importante, individuare le cause di criticità così da modificare le scelte operative in funzione di continuità aziendale.

SOMMARIO:

1. Perché ripensare il concetto di crisi d’impresa - 2. La storicità del concetto di crisi d’impresa - 3. Stato di crisi e stato di insolvenza nella prospettiva di riforma - 4. La situazione economico-finanziaria del debitore-impresa - 4.1. (Segue): il criterio dell’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni pianificate e della continuità aziendale - 5. Stato di crisi, sistemi informativi e assetti organizzativi delle imprese societarie - 6. Le cause della crisi - NOTE

1. Perché ripensare il concetto di crisi d’impresa

Interrogarsi sui contenuti del concetto di “crisi d’impresa” sembra essere ricorrente, quasi ciclico, in corrispondenza di ogni crisi che si manifesta nel sistema economico. Infatti, in circostanze di mercati in sofferenza lo sviluppo delle imprese frena generando, a sua volta, nelle singole organizzazioni imprenditoriali, effetti di contrazione dell’attività. Quest’ultima molto spesso determina difficoltà nella copertura dei costi produttivi, il ricorso all’indebitamento e, in ultima analisi, genera la crisi dell’impresa. Da indagini di mercato [1] condotte a livello europeo si evince che nei paesi del­l’Unione Europea circa il 50% delle imprese ha una durata inferiore ai cinque anni. Il dato è preoccupante poiché significa che il mercato, nella sua componente soggettiva, subisce continuamente variazioni non determinate dal regime concorrenziale ma piuttosto da “politiche di azzardo” che non generano certo sviluppo. Si legge nella Relazione di accompagnamento della «Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, la seconda opportunità e misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti», presentata il 22 novembre 2016 [2], che «in un mercato unico sempre più interconnesso, con una dimensione digitale sempre più grande, le imprese puramente “nazionali” sono pochissime se si considerano aspetti quali la clientela, la catena di approvvigionamento, la portata delle attività, gli investitori e la base di capitale (solo per citarne alcuni)». Da ciò la necessità di un approccio europeo alle procedure di gestione della crisi e, prima ancora la necessità di ripensare il presupposto delle procedure concorsuali, rileggendo lo “stato di crisi” con caratteristiche essenziali condivise in tutti i paesi dell’Unione. Da qui nasce il proposito di armonizzare le differenti discipline degli Stati membri sia nei presupposti di applicazione che nelle regole fondamentali al fine di eliminare incertezze sulle norme applicabili, di evitare lunghi tempi procedurali per gestire la situazione di crisi e di ridurre la potenziale concorrenza tra ordinamenti determinante un abbassa­mento del livello di [continua ..]

2. La storicità del concetto di crisi d’impresa

Le regolamentazioni delle procedure concorsuali, a partire dalle poche regole del Codice di commercio, non hanno mai definito, sul piano teorico-generale, il con­cetto di crisi. Anche in tempi più recenti il presupposto oggettivo da soddisfare per poter accedere alle procedure liquidatorie, e di riorganizzazione dell’impresa, ha rivestito, di volta in volta, i contorni di una situazione economico-patrimoniale “variabile” a seconda della procedura, ed “esternalizzata” attraverso la presenza di “indici legali” sia di carattere contabile che comportamentali. In sostanza, il legislatore forniva ai giudici un criterio di individuazione del presupposto oggettivo che la stessa autorità attualizzava in funzione degli interessi sottesi a ciascun procedimento, senza dare una definizione unitaria dello stato di crisi. Se scorriamo in ordine cronologico i vari provvedimenti, seppur in modo sommario e senza alcuna pretesa di ricostruzione storica del concetto di crisi, è evidente come nella situazione di sofferenza emergono progressivamente, via via che si delinea la struttura del mercato e le sue componenti oggettive e soggettive, un numero di interessi non solo numericamente maggiori ma soprattutto qualitativamente differenti che richiedono attenzione da parte dell’ordinamento. Nel Codice di commercio del 1865 prima e in quello del 1882 poi, il requisito oggettivo è soddisfatto in presenza di «cessazione dei pagamenti» [5]. La tutela considera l’interesse specifico di quei creditori che hanno rapporti negoziali con l’im­presa e che a seguito dell’interruzione del pagamento non ricevono la soddisfazione attesa. Un illustre studioso [6], quando scrive che «il Tribunale tratta il fallimento come un grande complesso interesse (privato e pubblico) da regolare, anzi come un’am­ministrazione da impiantare e da dirigere piuttosto che come una vertenza di diritto da risolvere», rileva l’esistenza di un interesse pubblico alla “stabilità” [7] dei rapporti commerciali, incrinata dalla presenza sul mercato di un’impresa che non rispetta gli obblighi assunti contrattualmente. A dir la verità, quest’ultimo interesse non appare ben definito e declinato; esso sembra rientrare nel più ampio ambito della correttezza nell’esecuzione dei rapporti [continua ..]

3. Stato di crisi e stato di insolvenza nella prospettiva di riforma

La previsione di una riforma nazionale ed europea del diritto concorsuale ha rappresentato l’occasione per una riconsiderazione del presupposto oggettivo delle procedure concorsuali che sistematizzi i concetti di crisi e di insolvenza risolvendo i complessi problemi interpretativi che sono derivati da una regolamentazione confusa e, in alcuni casi, anche lontana dalle dinamiche economiche dell’impresa. La legge delega e il decreto legislativo di attuazione [16], si fa carico dell’esigenza di dare una definizione e una sistematizzazione del requisito oggettivo delle procedure concorsuali. A tal fine è opportuno soffermarsi sull’art. 2 della legge delega che sollecita il legislatore delegato a: «(…) c) introdurre una definizione dello stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza, anche tenendo conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica, mantenendo l’attuale nozione di insolvenza di cui all’articolo 5 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267; d) adottare un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore (…); e) assoggettare al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici (…)». Queste disposizioni denotano l’atteggia­mento di favor del legislatore verso una netta differenziazione tra insolvenza e crisi, che trovano la loro unitarietà sul piano procedurale piuttosto che concettuale. In primo luogo, sul piano definitorio si richiede l’introduzione di una nozione di stato di crisi, differente rispetto a quella di stato di insolvenza, la cui caratterizzazione viene individuata nella «probabilità di futura insolvenza». Dal punto di vista logico-giuridico ciò comporta che lo stato di crisi si manifesta in un ampio arco tem­porale al cui termine si può sfociare nello stato di insolvenza che conclude un progressivo processo di deterioramento dell’impresa [17]. Lo stato di insolvenza, i cui contenuti restano quelli dell’art. 5 L. Fall. oggi in vigore, è una nozione “statica” perché definitiva e, di conseguenza, irreversibile; lo stato [continua ..]

4. La situazione economico-finanziaria del debitore-impresa

L’accertamento della situazione economico-finanziaria, così come traspare dal Codice, ambisce a realizzare una valutazione complessiva della capacità dell’impre­sa ad essere presente sul mercato in modo efficiente. In altri termini, si tratta di verificare se vi siano squilibri economici, patrimoniali e finanziari nella sfera patrimoniale del debitore, sia essa relativa ad un’impresa commerciale o ad un’altra impresa. Tali squilibri, che emergono attraverso manifestazioni economiche differenti, saranno individuati utilizzando criteri di valutazione funzionali ai diversi assetti organizzativi del patrimonio. Nello schema di decreto legislativo elaborato dal Ministero è scomparsa la disposizione contenuta nell’art. 3 della versione provvisoria precedente rubricato “Finalità delle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza”. La previsione sanciva, quale obiettivo delle procedure, per l’accesso alle quali si accerta l’esisten­za della crisi, «pervenire al miglior soddisfacimento dei creditori salvaguardando i diritti del debitore». Anche se da una lettura rapida della lettera della norma poteva sembrare che la disposizione intendesse scandire una gradazione di interessi meritevoli di tutela – in primo luogo quello dei creditori ed in secondo luogo quello del debitore – la ratio della stessa disposizione conduceva a rilevare il ruolo paritetico che rivestono anche i diritti del debitore. Essi rappresentano l’elemento con il quale i creditori dovranno necessariamente confrontarsi e che è meritevole di salvaguardia da parte dell’ordinamento. Dunque, l’interesse dei creditori non potrà mai comprimere o negare i diritti del debitore. Questa impostazione acquisita al testo letterale della norma poteva condurre l’interprete ad affermare che, in realtà, due sono gli interessi primari che l’ordinamento intende considerare come obiettivo di tutela: quello dei creditori e quello del debitore. Non c’è una preminenza dell’uno sull’altro, ma più semplicemente, la ricerca di una composizione tra gli stessi attraverso la procedura. A questi interessi poteva aggiungersi quello dell’impresa che, non solo non sempre coincide con quello dell’imprenditore-debitore, ma che dal tenore della disposizione sembrava addirittura prevalere su [continua ..]

4.1. (Segue): il criterio dell’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni pianificate e della continuità aziendale

La normativa accoglie, come indice della manifestazione della crisi, i flussi di cassa prospettici. L’analisi del cash flow è utilizzata dalla dottrina aziendalistica per analizzare la gestione finanziaria dell’impresa dalla quale emerge la dinamicità del­l’attività, considerata sì in un determinato momento storico, ma proiettata nel futuro, tenendo presente cioè l’evoluzione dei flussi stessi e, in ultima analisi, gli effetti che da questa evoluzione potrebbero derivare negli anni successivi. Proprio questo aspetto sembra debba essere oggetto dell’analisi sull’esistenza di uno stato di crisi che, dunque, manifesta la percentuale di probabilità che la situazione finanziaria analizzata possa giungere fino allo stadio di insolvenza. Da questa percentuale dipenderà non solo l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza ma anche l’even­tuale accesso ad una delle procedure regolate nel Codice. C’è da sottolineare che una siffatta analisi richiama concetti ormai già noti alla giurisprudenza ed all’interprete in particolare quello di continuità aziendale. Que­st’ultima fa emergere anche nella disciplina delle procedure concorsuali in vigore un «indissolubile vincolo esistente tra azienda e continuità, nel senso che l’azienda esiste e raggiunge i propri fini attraverso il divenire della propria gestione tutta protesa al futuro» [25]. Del resto l’impresa non può essere valutata se non nel suo operare nel tempo necessario al raggiungimento dei fini economici che sono stati pianificati. Da qui il contenuto prevalentemente finanziario del concetto di continuità aziendale la cui interruzione costituisce l’effetto, almeno potenziale, di una probabile insolvenza [26]. Se volessimo sintetizzare in una espressione il ruolo che oggi ha assunto la continuità aziendale nella valutazione del presupposto oggettivo potremmo affermare che essa costituisce il criterio di differenziazione tra fisiologia e patologia nella gestione dell’impresa. Essa, infatti, esprime l’efficienza del funzionamento dei mecca­nismi di gestione e, quindi, indica la possibilità del raggiungimento o del recupero di un equilibrio finanziario, economico e patrimoniale ottimale. È evidente che per poter mantenere tale equilibrio saranno [continua ..]

5. Stato di crisi, sistemi informativi e assetti organizzativi delle imprese societarie

A questo punto è possibile svolgere alcune brevi considerazioni conclusive. Da tempo si richiede alle imprese societarie di predisporre un adeguato assetto organizzativo interno che consenta di raggiungere gli obiettivi di crescita e sviluppo attesi e di verificarne l’efficienza. Ciò comporta che gli organi preposti alla gestione ed al controllo debbano dare adeguato spazio a comportamenti di pianificazione e di verifica della realizzazione del piano, passando da una logica di mera “rendicontazione” delle attività svolte ad una logica “previsionale”. La riforma delle società di capitali ha modificato l’art. 2381 c.c. sancendo, nel rapporto amministratori deleganti/amministratori delegati, l’obbligo, a carico di questi ultimi, di curare che «l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa». La dottrina ha ritenuto che questa previsione possa essere considerata «alla stregua di una clausola generale dell’organiz­zazione dell’impresa» [39], tesi che trova conferma nella previsione della modifica del­l’art. 2086 c.c. contenuta nel Codice. La scienza aziendalistica [40] aveva da tempo sottolineato come solo le situazioni di crisi conclamata siano le uniche rilevabili all’esterno dell’organizzazione impren­ditoriale poiché gli indici di manifestazione coinvolgono una molteplicità di rapporti; mentre la individuazione di una situazione di crisi latente è possibile solo attraverso un complesso di informazioni che sono note solo ed esclusivamente all’im­prenditore ed alla sua organizzazione. Dunque, l’assetto amministrativo e di controllo, il sistema informativo di ogni impresa non è solo coinvolto nell’accertamento dello stato di crisi ma è il vero attore nella sua valutazione e qualificazione come tale. L’ordinamento nazionale, anche dietro sollecitazione del diritto comunitario, ha dato un nuovo orientamento alla governance delle imprese incentrando l’efficienza del sistema di gestione non solo sulla “capacità relazionale” tra amministrazione e con­trollo [41], ma soprattutto sulla qualità dei dati contabili e gestionali disponibili. Il Consiglio dell’Ordine dei Dottori commercialisti e [continua ..]

6. Le cause della crisi

A questo punto viene da chiedersi come possa essere accertato lo stato di crisi: si tratta di un accertamento oggettivo di una situazione economico-patrimoniale-fi­nanziaria o piuttosto una valutazione sui comportamenti degli organi preposti all’am­ministrazione e controllo sotto il profilo dell’idoneità dell’assetto e della sua funzionalità all’emersione della crisi? Il Codice indica nella probabilità di “futura insolvenza” la caratteristica precipua dello stato di crisi. Questo fa pensare ad una valutazione sulla transitorietà o provvisorietà/definitività o irreversibilità della situazione di sofferenza. Per fare ciò è importante individuare il livello della crisi che non può prescindere, a sua volta, dalla comprensione delle cause che l’hanno determinata. Questi due elementi,stadio e cause della crisi, sono essenziali per poter scegliere la procedura – di risanamento, di riorga­nizzazione o liquidatoria – che meglio realizza e soddisfa gli interessi coinvolti e, dun­que che consente agli organi preposti di orientare la gestione della crisi verso un obiet­tivo di risanamento piuttosto che verso la liquidazione [47]. Nel Codice nulla si dice in merito all’accertamento delle cause che hanno determinato lo stato di crisi la cui rimozione è operazione imprescindibile per poter recuperare continuità aziendale ristrutturando il debito e riorganizzando l’impresa. È vero che l’individuazione delle cause della crisi è il presupposto di ogni valutazione di idoneità dell’assetto organizzativo e della capacità dell’amministrazione di adattare l’organizzazione ai mutamenti dell’ambiente esterno nell’ottica della continuità aziendale. La scelta del “come” e “quando” mutare l’organizzazione presuppone sempre l’individuazione e l’analisi delle cause che la giustificano. Questo significa, però che il nucleo centrale della crisi non risiede tanto nello squilibrio, sia esso finanziario, patrimoniale o reddituale, che, invece, rappresenta la sua manifestazione esterna, quanto piuttosto nell’inefficienza gestionale. Quindi diviene fondamentale, appurata l’esistenza di uno squilibrio, l’accertamento dell’adeguatezza degliassetti [continua ..]

NOTE