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Il controllo del tribunale sulla 'fattibilità economica' del piano di concordato preventivo con continuità aziendale

Anna Moscariello. Dottoranda di Ricerca in Diritto delle persone, delle imprese e dei mercati nell’Università di NapSoli Federico II

La Corte di Cassazione con la sentenza qui in commento è tornata ad occuparsi dell’am­bito del controllo giudiziale della “fattibilità” del piano di concordato preventivo. La Corte estende il sindacato del Tribunale alla verifica della “fattibilità economica”, in presenza di un piano “manifestamente inidoneo” al raggiungimento degli obiettivi ipotizzati nello stesso. In particolare, nel caso di un concordato preventivo con continuità aziendale, si deduce che il giudice può revocare la procedura, se la continuità risulta “manifestamente dannosa” per i creditori. La sentenza fornisce l’occa­sione all’A. per rimeditare sul rapporto complesso ed ancora in evoluzione, intercorrente tra autono­mia negoziale ed intervento giudiziale nel concordato preventivo.

The Italian Supreme Court of Cassation returns, with the judgment here commented, to deal with the judicial review on the “feasibility” of the plan in the so-called “concordato preventivo”. The Court extends the review by the Tribunal to verify the “economic feasibility”, in the presence of a project which is manifestly unfit to be realized. In particular, in case of a composition with creditors on a going concern basis, the judge can decide the withdrawal of the procedure, if the plans is manifestly prejudicial for the creditors. Starting from these points, the author aims to re-examinate the complex and evolving relationship between the freedom of contract and the judicial powers in the “concordato preventivo”.

Sommario:

1. Il caso deciso - 2. Le questioni giuridiche coinvolte - 3. Il sindacato del giudice sulla “fattibilità” del piano di concordato alla luce delle Sezioni Unite del 2013 - 4. Le posizioni assunte da Cass. n. 9061/2017 - 4.1. (Segue): la revoca dell’ammissione al concordato con continuità aziendale ex art. 173, 3° comma, L. Fall. - 4.2. La rilevanza delle omissioni informative come atti in frode ex art. 173, 1° comma, L. Fall. - 5. Le prerogative dell’autorità giudiziaria alla luce della c.d. “miniriforma” del 2015: dalla percentuale di soddisfacimento del 20% dei creditori chirografari all’“utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile” - 6. L’unificazione del presupposto di “fattibilità” nel nuovo “Codice della crisi e dell’insolvenza” - NOTE


1. Il caso deciso

Con la sentenza che qui si annota, la Corte di Cassazione torna ad occuparsi del contenuto e, quindi, dei limiti del controllo giudiziario sul requisito della “fattibilità” del piano di concordato preventivo. Al fine di meglio comprendere la portata della pronuncia della Suprema Corte è opportuno richiamare brevemente la vicenda, che trae origine da un ricorso presentato da una società per azioni, dichiarata fallita a seguito della revoca del provvedimento di ammissione al concordato preventivo [1]. In particolare, la debitrice aveva presentato una proposta di concordato preventivo con continuità aziendale, il cui piano prevedeva il soddisfacimento dei creditori in via principale attraverso i flussi di cassa generati dalla continuità dell’attività d’im­presa [2]. Il Tribunale in un primo momento aveva ammesso la società alla procedura concordataria, per poi revocarne l’ammissione ritenendo il piano “non fattibile”. In seguito, anche la Corte d’Appello [3] ha censurato il piano concordatario sotto il profilo della “fattibilità economica”, in quanto si evidenziava dagli elementi acquisiti dal commissario giudiziale l’inidoneità al raggiungimento degli "obiettivi minimi del concordato preventivo» [4]. La Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi sulle doglianze prospettate dai ricorrenti, ha illustrato, con un’articolata motivazione, le ragioni ed i limiti dell’am­missibilità di un sindacato giudiziale sulla “fattibilità economica” del piano ed, in particolare, ha affermato il potere di revoca dell’ammissione al concordato, ex art. 173, 3° comma, L. Fall., in presenza di una manifesta dannosità per i creditori della continuazione dell’attività dell’impresa. La Cassazione richiama in parte, al riguardo, i principi espressi dalle Sezioni Unite nella sentenza 23 gennaio 2013, n. 1521 [5] che, come noto, ha separato il sindacato sulla “fattibilità giuridica” del concordato da quello sulla “fattibilità economica”, ovvero il controllo sulla legittimità da quello diverso e più penetrante di merito, quest’ultimo avente ad oggetto «la probabilità di successo economico del piano e i rischi inerenti». Secondo la Corte, nella [continua ..]

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2. Le questioni giuridiche coinvolte

La sentenza qui in commento si inscrive tra le pronunce della Cassazione che, a seguito dei ben noti insegnamenti delle Sezioni Unite del 2013 [6], hanno cercato di puntualizzare e meglio definire i principi esposti in quella sede [7], rappresentandone, così, un “fisiologico” sviluppo. La pronuncia costituisce, quindi, nuovamente l’occasione per affrontare il tema del contenuto del controllo giudiziario in ordine alla “fattibilità” [8] del piano di concordato preventivo, non solo in relazione alla sentenza qui commentata, ma anche alla luce delle novità introdotte con la c.d. “mini riforma” attuata con il D.L. 83/2015, convertito in L. n. 132/2015 [9], nonché di quelle emergenti dalle disposizioni contenute nel nuovo “Codice della crisi e dell’insolvenza” [10]. Come è facile intuire, le questioni che saranno esposte qui di seguito hanno come nucleo centrale il ruolo dell’autorità giudiziaria nell’ambito della procedura di concordato preventivo: infatti, le recenti riforme della legge fallimentare hanno accentuato i profili negoziali di tale istituto [11], rimodulando e restringendo, di conseguenza, i poteri del giudice [12]. Pertanto, il tema che qui ci occupa ha suscitato non pochi dubbi interpretativi con inevitabili riflessi, in particolare, sull’aspetto riguardante la “fattibilità” del piano: il dato normativo non chiarisce né cosa si intende per “fattibilità” [13], né se tale requisito sia previsto a pena di inammissibilità della domanda di concordato preventivo e, quindi, sia direttamente oggetto del controllo giudiziario, o se, al contrario, non lo sia, formando, invece, oggetto della sola attestazione del professionista e limitandosi, pertanto, la verifica del Tribunale alla sola completezza e logicità dell’attesta­zione sulla “fattibilità” [14]. Tuttavia, la contemporanea presenza di interessi pubblici nella procedura concordataria ha successivamente indotto il legislatore, da un lato, e la giurisprudenza, dall’altro, a “riespandere” i poteri del Tribunale, con il fine precipuo di tutelare gli interessi del ceto creditorio contro eventuali “abusi” [15] insiti nell’utilizzo dello stru­mento concordatario da parte del [continua ..]

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3. Il sindacato del giudice sulla “fattibilità” del piano di concordato alla luce delle Sezioni Unite del 2013

Nell’impianto normativo originario della legge fallimentare il Tribunale era l’or­gano supremo della procedura, che aveva il potere di verificare non solo gli aspetti giuridici, ma anche quelli economici del piano ed, inoltre, poteva rifiutare l’omolo­gazione del concordato anche in presenza del voto favorevole dei creditori [16]. Infatti, l’art. 181 L. Fall., nella sua originaria formulazione, attribuiva al giudice il potere di verificare la “convenienza economica” della proposta di concordato preventivo; tale norma è stata successivamente modificata nel 2005, quando il legislatore ha affidato il giudizio sulla convenienza ai soli creditori [17]. La legge fallimentare riformata non ha disciplinato espressamente il potere di controllo del Tribunale [18] sul requisito della “fattibilità” [19] del piano concordatario, tuttavia lo stesso si ricava indirettamente [20] dal combinato disposto degli artt. 161, 3° comma [21] e 162, 2° comma, L. Fall., ove si legge che il giudice verifica la presenza dei requisiti di ammissibilità alla procedura concordataria, sanciti dall’art. 161 L. Fall. [22]. In effetti, l’attestazione di “fattibilità” del piano, unita a quella di “veridicità” dei dati aziendali da parte del professionista [23], è stata prevista per la prima volta con il D.L. n. 35/2005 convertito in L. n. 80/2005; ma solo con la successiva modifica del­l’art. 162 L. Fall., operata dal D.Lgs. n. 169/2007, il legislatore ha ampliato i poteri del Tribunale fino a ricomprendere, seppur si ripete indirettamente, la verifica di “fat­tibilità”, oltre a quella dei requisiti sanciti dall’art. 160 L. Fall. [24]. Le Sezioni Unite, nella menzionata pronuncia del 2013, sembravano aver risolto i contrasti emersi in giurisprudenza sulla perimetrazione del controllo giudiziario in ordine al requisito di cui si discute, allorquando hanno distinto tra “fattibilità giuridica” e “fattibilità economica” del piano. Infatti, prima dell’intervento non vi era uniformità di vedute in seno alla dottrina e alla giurisprudenza. Per quanto attiene alla dottrina, l’orientamento prevalente riconosceva al Tribunale un controllo consistente in una verifica meramente formale di [continua ..]

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4. Le posizioni assunte da Cass. n. 9061/2017

La sentenza qui in commento consente di evidenziare come il tema del controllo giudiziario sulla “fattibilità” [43] del piano concordatario rappresenti una questione ancora ampiamente dibattuta e, sotto certi aspetti, controversa [44]. In essa può ravvisarsi un affinamento dei principi espressi dalle Sezioni Unite del 2013, conformemente, del resto, ad altre precedenti pronunce [45]. Infatti, sono stati fissati con maggiore sforzo esplicativo i limiti entro i quali il Tribunale è tenuto a rilevare l’assenza di “fattibilità economica”, ovvero di “fattibilità in concreto”, del piano. In particolare la sentenza, da un lato, fa proprio il principio secondo il quale il controllo del Tribunale sulla “fattibilità” non resta escluso dalla presenza dell’attestazione del professionista [46], trovando riscontro già in sede di ammissione; dall’altro, afferma che la verifica anche in merito alla “fattibilità economica” del piano non è sempre vietata. Orbene, mentre il controllo sulla “fattibilità giuridica” non incontra limiti, quello sulla “fattibilità economica” è, invece, condizionato dalla presenza di taluni presupposti. La Cassazione ha cura di sottolineare che il Tribunale esercita il controllo di “legittimità” facendo ricorso ad «un unico e medesimo parametro nelle diverse fasi di ammissibilità, revoca ed omologazione», concretizzandosi nella verifica della «effettiva realizzabilità della causa concreta». Pertanto, alla luce di una “prospettiva funzionale” del concordato preventivo, la “causa in concreto” è rinvenibile nella ido­neità del piano al superamento della crisi dell’impresa attraverso il soddisfacimento del ceto creditorio, secondo le modalità previste dal debitore ed accettate dai creditori [47]; quindi, al Tribunale spetta non solo giudicare la corrispondenza tra quanto promesso dal debitore e quanto consentito dalla legge, sotto un profilo di stretta legalità, ma anche vagliare la realizzabilità e sostenibilità delle previsioni contenute nel piano solo nei limiti di «una manifesta inettitudine di quest’ultimo a raggiungere gli obiettivi prefissati». Invero, la Cassazione [continua ..]

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4.1. (Segue): la revoca dell’ammissione al concordato con continuità aziendale ex art. 173, 3° comma, L. Fall.

Come ha affermato il Collegio nella sentenza in commento, l’intensità delle verifiche suesposte dipende dalla tipologia di concordato oggetto della proposta del debitore: quest’ultima, come è noto, non si riduce più solo all’alternativa tra “concordato con garanzia” e “concordato con cessio bonorum” [50], come avveniva in passato, il che dava luogo ad una “proposta a condizioni tipizzate” [51]. Infatti, si ripete, l’im­prenditore in stato di crisi ha un’ampia libertà nella formulazione del contenuto della proposta [52] e può anche ricorrere al concordato con continuità aziendale, ex art. 186-bis L. Fall. [53]. È doveroso soffermarci sui profili, toccati dalla sentenza in commento, relativi all’estensione del sindacato giudiziale in presenza di una proposta di concordato preventivo con continuità aziendale [54]. Tale fattispecie comprende varie modalità di realizzazione, alcune delle quali in precedenza erano ricondotte con difficoltà alla fi­gura in esame, ed oggi sono rese possibili, data l’ampiezza consentita dall’art. 160 L. Fall. [55]. La continuità aziendale può essere “diretta”, quando sia lo stesso debitore a proseguire l’attività, oppure “indiretta”, quando, invece, tale attività continui in capo ai terzi cessionari [56]. Entrambe le fattispecie richiedono un vaglio giudiziale rigoroso cir­ca la fattibilità “in concreto” [57], poiché, come afferma il Collegio nella sentenza in commento, ciò presuppone «un’analisi inscindibile dei profili giuridici ed economici, in quanto il piano con continuità deve essere idoneo a dimostrare la sostenibilità finanziaria della continuità stessa». Per quanto attiene alla fattispecie della “continuità diretta”, in particolare, può rilevarsi che la prosecuzione dell’attività dell’impresa determina, inevitabilmente, un aggravio per la procedura e, quindi, per la massa dei creditori; di conseguenza, il Tribunale è chiamato ad effettuare un controllo non solo più rigoroso, ma anche tecnicamente più complesso. L’art. 186-bis, 2° comma, L. [continua ..]

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4.2. La rilevanza delle omissioni informative come atti in frode ex art. 173, 1° comma, L. Fall.

Tra le questioni portate al vaglio della Suprema Corte nella sentenza che si commenta vi è anche quella relativa alla revoca del concordato a causa del compimento di “atti di frode” exart. 173, 1° comma, L. Fall. [74]; tuttavia, esse non sono state espressamente affrontate e questo non ha di certo contribuito a chiarire l’estensione dell’ambito di applicazione della disciplina degli “atti di frode” [75]. Come esposto in precedenza, la sentenza conferma il rilievo della Corte territoriale in relazione alla mancanza del requisito di “fattibilità economica” del piano concordatario, anche se la Corte d’Appello, da quanto è dato comprendere, ha contemporaneamente qualificato talune omissioni quali atti decettivi rilevanti ai sensi dell’art. 173, 1° comma, L. Fall. [76]: ovvero, in particolare, l’«omessa esposizione delle obbligazioni potenzialmente derivanti da corresponsabilità nel dissesto della società»; l’«omessa prospettazione di tutte le soluzioni alternative praticabili rispetto all’offerta concordataria»; l’«omessa prospettazione di esistenza di potenziali crediti derivanti da azioni di responsabilità verso gli organi direttivi e di controllo». Pertanto, anche se non viene in discussione nel caso di specie la revoca del concordato per l’assenza di “fattibilità economica” del piano concordatario, confermata dalla Cassazione nella pronuncia in commento, si ritiene opportuno un approfondimento circa il potere ex art. 173, 1° comma, L. Fall. [77]. Si intende in particolare verificare, senza alcuna pretesa di trarre conclusioni definitive, se le omissioni informative scoperte dal commissario giudiziale e valutate come “atti di frode” dai giudici di secondo grado, ai sensi dell’art. 173, 1° comma, L. Fall., possano considerarsi assorbite nella valutazione di “fattibilità economica”, svolta dal Collegio nella sentenza in commento. A tal fine, sono utili e necessari alcuni cenni alla normativa di riferimento. Considerando l’ampia libertà di cui gode il debitore nella formulazione della proposta concordataria, il legislatore ha attribuito all’autorità giudiziaria il potere di verificare l’assenza di comportamenti frodatori da parte del primo ed a [continua ..]

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5. Le prerogative dell’autorità giudiziaria alla luce della c.d. “miniriforma” del 2015: dalla percentuale di soddisfacimento del 20% dei creditori chirografari all’“utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile”

Recentemente il legislatore, con il D.L. n. 83/2015, convertito in L. n. 132/2015, ha introdotto nell’art. 160 L. Fall. un ultimo comma, alla luce del quale si prescrive: «in ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell’ammontare dei crediti chirografari. La disposizione di cui al presente comma non si applica al concordato con continuità aziendale di cui all’arti­colo 186-bis». Una scelta questa, del legislatore, che ha l’intento di arginare gli “abusi” insiti nell’utilizzo dello strumento concordatario e di tutelare, così, gli interessi del ceto creditorio [91]. Inoltre, nell’art. 161, 2° comma, lett. e), L. Fall. si è stabilito che «in ogni caso, la proposta deve indicare l’utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore». Indubbiamente si tratta di novità significative, che hanno diviso gli interpreti sulla relativa portata ed, in particolare, sulle conseguenze sul contenuto dei poteri del Tribunale: infatti, ci si è chiesti se le disposizioni novellate consentano all’autorità giudiziaria la verifica di “fattibilità economica” del piano. Orbene, la c.d. “mini riforma” ha accentuato le differenze tra concordato liquidatorio e concordato in continuità, statuendo che solo nella prima ipotesi il debitore dovrà assicurare il pagamento dei crediti chirografari nella misura del 20%; pertanto, è sorta subito la difficoltà di stabilire il significato da attribuire alla suddetta locuzione. Secondo la dottrina prevalente [92], il proponente assume ora con la proposta di cessio bonorum un obbligo ben preciso ed inderogabile: non si limita più solo a cedere i suoi beni ai creditori, affinché attraverso la loro liquidazione vengano soddisfatti, ma l’oggetto specifico del suo impegno è quello di pagare i crediti chirografari (almeno) [93] nella misura del 20%. Tuttavia, secondo una diversa linea interpretativa [94], il debitore non assumerebbe un’obbligazione di risultato [95], ma si impegnerebbe a prospettare solo un «risultato minimo che può essere conseguito sulla base di dati attuali e verificabili che rendono sostanzialmente certo [continua ..]

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6. L’unificazione del presupposto di “fattibilità” nel nuovo “Codice della crisi e dell’insolvenza”

Come è stato dimostrato nei precedenti paragrafi, la verifica giudiziale di “fattibilità” del piano di concordato preventivo ha suscitato un dibattito vivace ed ancora attuale nella prassi applicativa, che neppure le Sezioni Unite del 2013 hanno spento. Nella sentenza della Corte di Cassazione qui commentata, i giudici hanno ammesso, come esaminato, un controllo del Tribunale sulla “fattibilità economica”, li­mitandolo, tuttavia, al caso di “manifesta inettitudine del piano” a raggiungere gli obiettivi prefissati. Nel contempo, le novità della c.d. miniriforma del 2015 hanno spinto la prevalente giurisprudenza di merito a riconoscere un ampliamento del contenuto dei poteri di scrutinio ed interdittivi del Tribunale, nonostante l’opinione contraria della dottrina prevalente, come più sopra esaminato. Orbene, nel testo approvato in via definitiva del decreto legislativo delegato di attuazione della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155 [111], in particolare nel c.d. “Codice della crisi e dell’insolvenza” [112], si sono accolte le istanze di una parte della dottrina, seppur minoritaria, e della stessa giurisprudenza prevalente: infatti, grazie alla previsione contenuta nell’art. 47 del suddetto Codice [113] è stato ampliato il perimetro del controllo giudiziale, fino a ricomprendere espressamente quello di “fattibilità” del piano di concordato [114]. Si assiste, così, nuovamente ad una “riespansione” delle prerogative del Tribunale, dal momento dell’ammissione a quello dell’omologazione del concordato preventivo; infatti, il legislatore ha dato spazio al controllo giudiziale sui profili strettamente economici del piano presentato dal debitore, tanto che, in una prima versione delle bozze dei decreti delegati, aveva addirittura escluso l’obbligo dell’atte­stazione del professionista, per poi ritornare alla vecchia previsione [115]. Pertanto, l’autorità giudiziaria, sulla base dei rilievi esposti dal commissario giudiziale, potrà sindacare l’effettiva possibilità di conseguire gli obiettivi pianificati, oltre che la giuridica realizzabilità del programma negoziale [116]. Può ritenersi che l’approdo, al quale è condivisibilmente giunto il legislatore della riforma, sia del tutto [continua ..]

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NOTE

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