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Accordo del sovraindebitato: gli atti in frode, la semantica e il progressivo avvicinamento al concordato preventivo

Davide De Filippis, Assegnista di ricerca in Diritto commerciale nell’Università di Bari “LUM”

Il provvedimento del Tribunale di Pescara delimita i poteri attribuiti al giudice chiamato a decidere sull’ammissibilità dell’accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento in presenza di atti commessi in frode ai creditori. Procedendo in controtendenza rispetto a precedenti arresti giurisprudenziali, la decisione esclude, in tale fase, un vaglio quando il debitore abbia denunciato la commissione dell’atto fraudolento. In questa specifica tipologia di soluzione della crisi, a parere della Corte di merito di Pescara, il giudice deve svolgere esclusivamente un’attività di accertamento, giammai di verifica.

PAROLE CHIAVE: sovraindebitamento - atti di frode - concordato preventivo

Over-indebted agreement: Acts in fraud, semantics and the progressive approach To the arrangement with creditors

The provision of the Court of Pescara delimits the powers attributed to the judge called to decide on the admissibility of the settlement agreement of the over-indebtedness crisis in the presence of acts committed in fraud to creditors. Going against the trend of previous decisions, the court ruling excludes, at this stage, a check when the debtor has reported the commission of the fraudulent act. In this kind of solution to the crisis, the court must carry out only an assessment and not a verification activity.

TRIBUNALE DI PESCARA, 25 SETTEMBRE 2020

Pres. A. Bozza, Rel. L.T. Marganella

(Art. 10, L. 27 gennaio 2012, n. 3; art. 173 L. Fall.)

Il compimento di un atto di disposizione del patrimonio, ove disvelato dal debitore, non comporta che la proposta di accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento debba essere necessariamente dichiarata inammissibile, dovendo il giudice, in tale caso, svolgere un’attività di accertamento analoga a quella di cui all’art. 173 L. Fall. per il concordato preventivo.

(Omissis).

  1. Accordando le ragioni esposte in seno al reclamo, si palesa la preliminare necessità di muovere da una lettura sistematica delle regole normative che ordinano il regime della ristrutturazione dei beni del debitore sovraindebitato a mezzo di accordo con i creditori, al fine di scorgere la primigenia ratio legislativa che impedisce di assegnare al concetto di “fraudolenza” una supina sovrapposizione della diversa nozione di “atti dispositivi compiuti nel quinquennio”.
  2. Invero, la considerazione che la legge 3/12 in tutte le tre figure di sovraindebitamento prescriva che il debitore indichi gli atti di natura dispositiva compiuti nel­l’ultimo quinquennio aggiungendo a ciò la necessità di allegare una relazione del­l’OCC che verifichi le cause del sovraindebitamento, la diligenza mostrata nell’as­sumere le obbligazioni, le ragioni che hanno impedito di assolverle, la solvibilità del debitore negli ultimi cinque anni e gli atti impugnati dai creditori, non porta quale logico corollario una medesima interpretazione della sanzione che la legge assegna al rinvenimento di atti in frode ai creditori.
  3. Il Collegio è consapevole che una parte della giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Prato 28/09/2016, Trib. Milano 18/11/2016, Trib. Verona 09/05/2018) perviene a negare la sussistenza della meritevolezza verso la procedura, nel caso sia stato compiuto un atto di disposizione effettuato con finalità protettiva, a nulla valendo il suo palesamento. Tale giurisprudenza, abbracciata dal primo Giudice, ritiene che il significato così attribuito alla nozione di “atti in frode” sia comune a tutti e tre gli istituti del sovraindebitamento e che nella L. 3/12 il legislatore abbia operato in controtendenza rispetto a quanto preveduto nel concordato preventivo, ove, invece, all’art. 173 l.f. la sanzione dell’arresto della procedura consegue all’accerta­mento da parte del C.G. di un atto di frode nascosto dal debitore con la finalità sottesa di alterare ai creditori la percezione della situazione patrimoniale ostacolando la conoscenza delle reali prospettive di soddisfacimento che potrebbero derivare dalla soluzione della liquidazione fallimentare. Ebbene, tale impostazione (e conclusione) non coglie nel segno.
  4. L’atto di disposizione patrimoniale fraudolento, invero, nel caso di specie andrebbe all’udienza rinvenuto e verificato dal giudice, costituendo motivo di revoca del decreto di cui al comma 1 dell’art. 10, perché indicatore della immeritevolezza del debitore, diversamente, per il piano del consumatore e la liquidazione del patrimonio la legge parla di verifica dell’assenza di atti in frode ai creditori (così l’art. 12-bis, per il primo, e l’art. 14-quinquies, per il secondo), quale requisito rilevante ai fini dell’ammissibilità della procedura. Di conseguenza, la lettera della legge individua nella constatazione di insussistenza di atti in frode il requisito di ammissibilità esclusivamente del piano del consumatore e della liquidazione del patrimonio. Diversamente, quanto all’accordo, ne conviene rilevanza nel corso della procedura e, precisamente all’udienza ex art. 10 c. 1 L. 3/2012 laddove i creditori saranno chiamati a far pervenire la propria dichiarazione di consenso alla proposta.
  5. Il legislatore all’art. 10 L 3/12 ha stabilito che, a procedura avviata, ne dispone la revoca ove “accerti la presenza di iniziative o atti di frode ai creditori”. In questo caso in assenza di una relazione del gestore non vi è nulla da “verificare” ed infatti il legislatore utilizza il verbo “accerta” che significa: “disvelamento” di qualcosa che è stato tenuto segreto o nascosto dal debitore. La affinità strutturale e dei relativi benefici permette di accostare l’istituto dell’accordo di sovraindebitamento con la procedura di Concordato, di cui ripropone lo schema in via semplificata, e porta ovviamente a fare un parallelo tra i due istituti per verificare se l’interpretazione offerta in seno alla seconda sia applicabile anche alla prima, (cfr. Cass., sez. I, 3 luglio 2019, n. 17834, “Le speciali procedure da sovraindebitamento (L. n. 3 del 2012, art. 7 e seg. come modificata) hanno avuto la funzione di colmare almeno in parte una lacuna dell’ordinamento: in tal guisa, come da più parti è stato osservato, esse hanno esteso il principio della concorsualità oltre il limite tradizionalmente segnato dall’insolvenza dei soli debitori commerciali di dimensioni non piccole (cfr. art. 6, comma 1). L’ampliamento è stato realizzato attraverso l’introduzione di una disciplina peculiare e differenziata, che però trova fondamento nella condivisione della natura concorsuale e concordataria dell’accordo di cui si tratta. Invero è netta nella disciplina normativa la similitudine con l’istituto del concordato preventivo. La composizione della crisi difatti è una procedura che mira all’omologazione giudiziale di una proposta di accordo, che il debitore in stato di sovraindebitamento, non suscettibile di essere dichiarato fallito (L. Fall., art. 1), formula ai priori creditori. Si tratta cioè di un accordo dal contenuto non predeterminato dalla legge che, in caso di esito positivo del procedimento, vincola “tutti i creditori”). In effetti in entrambi i casi il legislatore ha utilizzato il verbo “accerta”: sia nell’art. 173 l.f. dove il compito di accertare è affidato al C.G., sia nell’art. 10 L 3/12 in cui è attribuito al giudice che vi perviene attraverso il Gestore.
  6. Quest’osservazione si sposa con quella dei diversi requisiti di ammissione delle tre procedure che per le prime due (piano e liquidazione) contempla una relazione del gestore incentrata sull’indagine della responsabilità del debitore riguardo all’origine e gestione delle sue obbligazioni nonché sull’esistenza di atti impugnati dai creditori, mentre nell’accordo il legislatore si limita a richiedere la produzione di elementi che consentano la ricostruzione dei dati economici e patrimoniali al fine di ottenere l’indicazione della completezza ed attendibilità dei dati, requisito fondante per tutte e tre le procedure (requisito, peraltro non contestato o censurato nel caso di specie).
  7. Ne consegue che il piano del consumatore e l’accordo di composizione della crisi sono giustificatamente condizionati, il primo all’accertamento di requisiti di natura etica, quali l’assenza di atti in frode ai creditori e di colpa nell’assunzione delle obbligazioni che abbiano determinato il sovraindebitamento, il secondo a requisiti che certifichino, più genericamente, la correttezza del debitore, quali l’aver fornito documentazione che consenta la ricostruzione della posizione economica e patrimoniale e l’individuazione di eventuali atti dispositivi del patrimonio negli ultimi cinque anni, utili per la completa informazione dei creditori chiamati ad esprimere il loro consenso alla proposta.
  8. Ancora diversa è l’ipotesi descritta dall’art. 2901 c.c., il quale individua come oggetto dell’azione revocatoria i meri “atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio” alle ragioni del creditore. Né può essere accostato l’accordo con la struttura e la finalità dell’azione revocatoria, laddove è sufficiente che il debitore abbia, solo consapevolmente, recato pregiudizio alla garanzia patrimoniale del creditore, ex art. 2740 c.c., perché quest’ultimo abbia a disposizione un’azione di reazione, volta ad ottenere la dichiarazione di inefficacia dell’atto nei propri confronti. Il carattere fraudolento, infatti, dell’atto (consilium fraudis) assume una connotazione ed intensità diversa a seconda della natura dell’atto (oneroso – gratuito) e del momento in cui lo stesso viene compiuto (anteriormente – successivamente al sorgere del credito).
  9. Al contrario, la norma in esame richiede che l’atto sia (non meramente pregiudizievole, ma) “in frode” ai creditori. E tale requisito si atteggia in maniera diversa, avendo la finalità non già della tutela del credito – per cui i singoli creditori potrebbero sempre ricorrere alle azioni a ciò predisposte, tra cui la citata revocatoria –, ma di rappresentare una condizione di “meritevolezza” del debitore, ai fini del­l’ac­cesso alla procedura concorsuale predisposta dalla legge a sua tutela (cfr. Cass. Sez. I, n. 7158 del 13.03.20). Nell’ottica dei creditori concorrenti, infatti, a nulla rileva che vi siano stati atti che hanno diminuito la garanzia patrimoniale del debitore, se la procedura stessa consente, in ogni caso, un adeguato soddisfacimento delle proprie pretese; al contrario, un’interpretazione dell’atto in frode quale atto meramente pregiudizievole finirebbe per svilire la stessa ratio sottesa agli istituti in esame, in quanto qualsiasi atto dispositivo compiuto dal debitore negli ultimi 5 anni sarebbe, in astratto, ostativo allo sviluppo della procedura, anche laddove essa si basi su un serio e adeguato piano di ristoro dei creditori. Ne consegue che “l’atto in frode” va interpretato quale atto non meramente negativo delle ragioni creditorie, ma caratterizzato da un particolare coefficiente soggettivo di dolosa ed artificiosa preordinazione, in presenza del quale il debitore non sarebbe “meritevole” della concessione di un “beneficio”, quale quello della prosecuzione della procedura di sovraindebitamento e del conseguenziale effetto esdebitativo. Ciò dovrebbe convincere che l’atto di frode non può essere assimilato tout court all’atto di disposizione patrimoniale o al ben più ampio concetto di meritevolezza.
  10. Il requisito della meritevolezza non dipende dalla insussistenza della presenza di atti in frode al solo momento del vaglio della proposta di accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento, ben potendo gli stessi risalire, per escluderla, qualora si riverberino in qualche modo sull’attuale procedura, ad anni precedenti, anche a più di cinque, seppure l’art. 9, secondo comma, L. 3/2012 preveda la necessità per il proponente di indicare nell’elenco che deve allegare alla proposta gli atti di disposizione posti in essere in quel lasso di tempo e seppure tale sia il termine di prescrizione dell’azione revocatoria; ciò in quanto la previsione normativa che ne prevede la rilevanza appare specificatamente finalizzata alla ricostruzione corretta dell’attivo e non all’individuazione di atti in frode compiuti dal debitore. In armonia a quanto precede si muove anche la più recente giurisprudenza di merito (Tribunale di Monza, Sez. III civ., 21 novembre 2018, Tribunale di Latina il 18 gennaio 2020, allorquando viene disposta anche un’apertura della procedura di liquidazione del patrimonio. La peculiarità dell’apertura di questa procedura di liquidazione risiede nel fatto, che l’apertura sia stata autorizzata nonostante una donazione. Ora, ai sensi del disposto normativo, nel caso in cui siano presenti atti in frode ai creditori, non è possibile procedere all’apertura della liquidazione del patrimonio poiché viene meno il requisito della meritevolezza. Al contrario, in questo caso, il giudice, valutata la relazione del gestore e liquidatore appurava che la donazione fosse stata fatta nei 5 anni antecedenti il deposito dell’istanza di liquidazione, e nei confronti di un affine. Inoltre, il giudicante valutava tra gli allegati oltre che l’atto di donazione, anche la perizia redatta da CTP, dalla quale si evinceva che il valore del terreno donato fosse valutato in riferimento ad un adeguato piano di ristoro per i creditori, deducendo che la donazione non rappresentasse un atto in frode ai creditori. Tribunale di Benevento del 23 aprile 2019, il giudicante chiariva che sulla base della documentazione presentata, fosse possibile evincere la mancanza del carattere fraudolento, ossia della dolosa preordinazione alla commissione dell’atto in frode ai creditori).
  11. In tale ultimo senso, sovviene proprio il confronto con la disciplina che più si avvicina all’accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento, ovvero quella dettata dalla legge fallimentare per il concordato preventivo. A conferma di siffatta somiglianza, basti considerare la scelta (ancora terminologica) di disciplinare il “concordato minore” nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d.lgs. n. 14/2019) dettato per l’imprenditore il cui patrimonio non sia assoggettabile a liquidazione giudiziale. Occorre rilevare come il concetto di frode, già sul piano meramente letterale, evochi una condotta positiva, caratterizzata da inganno o altro artificio, retta da un particolare stato soggettivo, che è quello della dolosa preordinazione dell’atto al prevalente, se non unico, scopo della lesione degli interessi dei creditori. L’atto in frode, in altri termini, non si identifica con il mero atto pregiudizievole, ma richiede il suddetto quid pluris del carattere “fraudolento”, come innanzi decifrato, della disposizione patrimoniale (in tal senso – seppur con riferimento ai requisiti d’accesso alla procedura concordataria – Cass. n. 13817/2011; Cass. n. 23387/2013). Nel Concordato Preventivo l’accertamento del C.G. è stato interpretato in termini di disvelamento, nella rappresentazione della situazione economico-patrimoniale, di elementi di carattere patrimoniali non rivelati dal debitore nella domanda di concordato che, se conosciuti dai creditori, li avrebbero indotti a prendere una decisione differente sulla proposta di concordato (Cass 30537/2018; Cass 5689/2017; Cass. 26429/2017; Cass. 7379/2018; Cass 16856/2018). Pertanto la frode è rappresentata da una mistificazione dei fatti da parte del debitore con la finalità (anche se non realizzata) di manipolare il consenso informato dei creditori sulle reali prospettive di soddisfacimento in caso di liquidazione, dovendo il giudice verificare, quale garante della regolarità della procedura, che vengano messi a disposizione del ceto creditorio tutti gli elementi necessari per una corretta valutazione della proposta, elementi del tutti assenti, o meglio, non riscontrati, nel caso di specie. Dunque a parità di esigenze di completa informazione per la corretta e consapevole formazione del consenso da parte dei creditori non si vede ragione per attribuire all’espressione “atti di frode” un significato differente. Alla luce delle precedenti considerazioni l’atto di disposizione effettuato dal debitore (…), che ne ha fatto dichiarazione nella domanda, senza il timore di esporsi alla valutazione negativa dei creditori, non si palesa atto idoneo (nell’ora stato della incardinata procedura di sovraindebitamento) a determinare l’inammissibilità della domanda.

(Omissis).

 


Commento

Sommario:

1. La vicenda giudiziaria - 2. I precedenti difformi: critica - 3. Il ruolo della semantica nel ragionamento del giudice pescarese - 4. Il progressivo avvicinamento dell’accordo al concordato preventivo - 5. L’oggetto dell’accertamento: l’“atto” e la “frode” - 6. Qualche suggestione conclusiva - NOTE


1. La vicenda giudiziaria
Un imprenditore agricolo, trovandosi in una situazione di sovraindebitamento, decideva di depositare una proposta di composizione della crisi ex artt. 6 ss. della L. 27 gennaio 2012, n. 3, con contestuale deposito dell’attestato di fattibilità del piano. La proposta dell’imprenditore sovraindebitato consisteva, partitamente, nella pro­secuzione indiretta dell’attività d’impresa e la liquidazione di gran parte del compendio aziendale e dell’intero (e ingente) patrimonio personale. Nella proposta il debitore non si sottraeva – come, del resto, la legge prescrive – dall’indicare il com­pimento, quasi cinque anni addietro, di un atto di donazione di due beni immobili ai propri figli, specificando, tra l’altro, che l’atto di disposizione in questione era stato posto in essere nell’ambito di una transazione stipulata per porre fine ad una controversia insorta parecchio tempo prima. A proposito di quest’atto dispositivo, il gestore non evidenziava particolari criticità. Tuttavia, il Tribunale dichiarava inammissibile la proposta, rinvenendo proprio nell’atto di liberalità un elemento ostativo alla prosecuzione dell’iter previsto per gestire la situazione di crisi del sovraindebitato. Le argomentazioni adoperate dal Tribunale, a suffragio della decisione assunta nel senso dell’inammissibilità, possono così riassumersi: (a) la donazione dei due immobili ai propri figli da parte del debitore sarebbe stata connotata da un intento fraudolento perché diretta a sottrarre il ricavato della vendita dei due cespiti alla garanzia generica dei creditori; (b) nella valutazione di una siffatta condotta, non sarebbero rilevanti i principi elaborati dalla giurisprudenza che si è formata intorno all’art. 173 L. Fall.; (c) ad assumere rilievo sarebbe, invece, la necessità di interpretare l’espressione “atti in frode”, contenuta nelle diverse modalità di composizione della crisi da sovraindebitamento, allo stesso modo tanto con riferimento al c.d. debitore civile, quanto avendo riguardo all’imprenditore (non fallibile) sovraindebitato [1]; (d) intrapresa questa via, nessun pregio avrebbe la circostanza che, nell’accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento, i creditori – al pari di quanto si verifica nella procedura di concordato preventivo – sono [continua ..]

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2. I precedenti difformi: critica
Colpisce, innanzitutto, come la decisione del giudice pescarese si ponga in sostanziale distonia con i precedenti editi in argomento. Difatti, in presenza di un atto fraudolento commesso dal debitore nel quinquennio precedente alla proposizione della domanda, l’orientamento costante della giurisprudenza di merito si segnala per essere – tendenzialmente (ma v. infra) – sfavorevole alla qualificazione in termini di ammissibilità della proposta di accordo. In precedenti occasioni, la giurisprudenza [2] è parsa alquanto unitaria nel trattare allo stesso modo le tre diverse soluzioni della crisi del sovraindebitato [3]; e ciò nonostante le (oggettive) differenze sul piano letterale. Per le tre fattispecie (accordo di composizione della crisi, piano del consumatore e liquidazione del patrimonio), le proposizioni normative appaiono formulate in modo non completamente sovrapponibile. Per l’art. 10, 3° comma, L. n. 3/2012 (dettato per l’accordo di composizione della crisi), «all’udienza (fissata con il decreto di cui all’art. 10, 2° comma) il giudice, accertata la presenza di iniziative o atti in frode ai creditori, dispone la revoca del decreto di cui al 1° comma (…)»; per l’art. 12-bis, 1° comma (dettato per il piano del consumatore), «il giudice, se la proposta soddisfa i requisiti previsti dagli articoli 7, 8 e 9 e verificata l’assenza di atti in frode ai creditori (…)»; infine, per l’art. 14-quinquies, 1° comma (dettato per la procedura di liquidazione dei beni) «il giudice, se la domanda soddisfa i requisiti di cui all’articolo 14-ter, verificata l’assenza di atti in frode ai creditori negli ultimi cinque anni (…)». Nonostante l’uso di participi passati eterogenei (accertata e verificata), nel­l’affrontare la questione che ci occupa, l’orientamento dei giudici è stato quasi sempre nel senso di escludere – indiscriminatamente – la meritevolezza del debitore in presenza di atti in frode ai creditori posti in essere negli ultimi cinque anni [4]. L’ar­gomento che si trova sovente utilizzato tiene conto dell’impossibilità (rectius, irragionevolezza) di ritenere che «la medesima espressione – atti di frode – che ricorre sia nell’art. 10 che negli artt. 12-bis e 14-quinquies della legge in esame [continua ..]

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3. Il ruolo della semantica nel ragionamento del giudice pescarese
Facendo leva proprio sulla portata dei vocaboli adoperati (accertata, nell’art. 10, e verificata, negli artt. 12-bis e 14-quinquies), il giudice pescarese perviene ad una decisione innovativa, che pare inaugurare un contrario indirizzo giurisprudenziale. Invero, ancora prima della decisione che si annota, era stato osservato [7] come, mentre gli atti in frode sono invocati quale requisito di ammissibilità del piano del consumatore e della liquidazione del patrimonio, nell’accordo tali atti debbono emergere in corso di procedura per essere rilevanti ai fini dell’ammissibilità. In questa prospettiva, sarebbe proprio il diverso lessico adoperato dal legislatore ad acquisire una valenza determinante: (i) nel piano del consumatore e liquidazione del patrimonio, la verifica identificherebbe l’esigenza di stabilire il grado di responsabilità del debitore riguardo alla genesi e alla gestione delle proprie obbligazioni. In tal caso, pertanto, il giudice dovrebbe essere chiamato a individuare eventuali divergenze fra i dati offerti dal debitore in sede di domanda con quelli enucleati dal gestore e riversati nella relazione, disponendo nell’eventualità l’arresto della procedura; (ii) in presenza di un accordo, all’opposto, mancando una relazione del gestore tesa ad esprimere valutazioni sulla responsabilità del debitore nell’inadempimento delle proprie obbligazioni, il legislatore, facendo ricorso al termine “accertare”, avrebbe rimesso al giudice il compito di appurare, nel corso della procedura, qualcosa che (ancorché commesso antecedentemente all’accordo) sia stato occultato [8]. Le tre procedure di gestione della crisi del sovraindebitato si “biforcherebbero”, quindi, di fronte alla constatazione di un atto in frode: quest’ultimo costituirebbe un requisito di ammissibilità esclusivamente per il piano del consumatore e per la liquidazione del patrimonio; al contrario, nell’accordo, l’atto fraudolento dovrebbe essere “disvelato” nel corso della procedura, essendo altrimenti rimessa ai creditori la valutazione circa la lesività (per le loro ragioni) dell’atto medesimo. Una soluzione di questo tipo si presta ad essere maggiormente aderente al lessico adoperato dal legislatore per cui deve essere condivisa per una pluralità di ragioni, illustrate di seguito. In apicibus una [continua ..]

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4. Il progressivo avvicinamento dell’accordo al concordato preventivo
Sotto questo profilo, il convincimento del giudice pescarese si rafforza in virtù del parallelismo dallo stesso operato tra l’accordo del sovraindebitato e il concordato preventivo. Più nello specifico, si guarda a una recente pronuncia del Giudice di legittimità [13] per trarne qualche rilievo utile per l’indagine condotta. L’arresto citato dal giudice, pur occupandosi di una questione diversa (l’ammissibilità della moratoria ultrannuale per i creditori privilegiati nel piano del consumatore), viene invocato mercé l’affermazione, ivi contenuta, secondo cui «è netta nella disciplina normativa la similitudine con l’istituto del concordato preventivo. La composizione della crisi difatti è una procedura che mira all’omologazione giudiziale di una proposta di accor­do, che il debitore in stato di sovraindebitamento, non suscettibile di essere dichiarato fallito (art. 1 L. Fall.), formula ai propri creditori». Nella condivisione della natura concorsuale e concordataria si ravvisa quindi un primo (e fondamentale) tassello nel percorso di (progressivo) avvicinamento tra accordo e concordato preventivo [14]; e ciò fa, per così dire, da pendant – nel ragionamento del giudice pescarese – all’applicazione all’accordo di composizione dell’art. 173 L. Fall. al fine di ricavarne (ulteriori) argomenti nel senso del differente significato dei termini “accerta” e “verifica” (e, come si vedrà infra, per la ricostruzione del concetto di frode). Si prende, difatti, atto di come sia l’art. 10, 2° comma, L. n. 3/2012 sia l’art. 173 L. Fall. utilizzino il verbo “accerta” [15]. Il che equivale a dire che, nell’accordo come nel concordato preventivo, la commissione degli atti in frode viene in evidenza in corso di procedura, non essendo rimesso al giudice un controllo (se non nei limiti – per il concordato preventivo – dell’art. 161, 6° comma, ult. cpv.) in sede di ammissibilità della domanda. Nondimeno, qualche precisazione va fatta in ordine ai presupposti di applicazione della norma dettata per il concordato preventivo. Tra le altre cose, nella pronuncia annotata si evidenzia il riferimento al diverso organo deputato a dare impulso al procedimento che può portare alla revoca della procedura concordataria, vale [continua ..]

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5. L’oggetto dell’accertamento: l’“atto” e la “frode”
Un’affermazione di questo tipo merita adeguata ponderazione, potendosi altrimenti ingenerare qualche equivoco, specialmente ove non si inquadri correttamente l’estremo del paragone di cui si sta ragionando, ovvero l’atto in frode. E, al fine di una migliore intelligenza di quest’ultimo, sul piano (ancora una volta) ermeneutico appare più conveniente esaminare separatamente l’atto, da una parte, e la frode, dal­l’altra. In effetti, l’oggetto dell’accertamento del giudice all’udienza fissata con il decreto di cui all’art. 10, 2° comma, L. n. 3/2012 è rappresentato da «iniziative o atti in frode ai creditori», palesandosi – già a primo acchito – un ambito di indagine più vasto di quello previsto dall’art. 173 L. Fall., che si riferisce (testualmente) ai soli «atti in frode»; diversamente, per l’accordo con i creditori [23], facendosi riferimento anche alle «iniziative», non è da escludere che vengano in rilievo comportamenti caratterizzati da intento frodatorio, pur non tradottisi in atti [24]. Ancora. A connotare l’atto (o l’iniziativa) non dovrebbe essere bastevole la (semplice) natura dispositiva dell’atto medesimo: quando un atto (di disposizione) del patrimonio del debitore abbia pregiudicato le ragioni del creditore, la tutela di quest’ultimo deve essere affidata ad uno strumento (o, secondo le parole del giudice pescarese, «un’azione di reazione») – l’azione revocatoria – che consente di ottenere una dichiarazione di inefficacia dell’atto nei propri confronti, assumendo in tal caso l’elemento soggettivo «una connotazione ed intensità diversa a seconda della natura dell’atto (oneroso – gratuito) e del momento in cui lo stesso viene compiuto (anteriormente – successivamente al sorgere del credito)» [25]. D’altro canto, non è detto che l’atto di disposizione, si ragiona ancora nella sentenza annotata, sia idoneo a diminuire il grado di soddisfazione dei creditori. L’accordo proposto ai creditori potrebbe – anche in presenza di un atto che abbia diminuito la garanzia del creditore – consentire un appropriato soddisfacimento delle pretese dei creditori stessi. In questa prospettiva, si fa presente che la recente giurisprudenza di [continua ..]

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6. Qualche suggestione conclusiva
Accingendoci alle battute conclusive, è difficile resistere a una tentazione, vale a dire provare a misurare le conclusioni cui si è pervenuti a proposito dell’inquadra­mento degli atti in frode all’interno della disciplina dell’accordo con il trattamento dei medesimi atti nell’ambito dell’omologa fattispecie che, a partire dall’entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza [45], andrà a sostituirla. Prima, tuttavia, appare utile svolgere qualche considerazione di carattere generale. Con la recente sopravvenienza normativa, può in effetti dirsi portato a coronamento quel percorso di progressivo avvicinamento, che si è enucleato nei paragrafi precedenti, dell’accordo con i creditori verso il concordato preventivo. Già volgendo lo sguardo ai profili nominalistici, la scelta del legislatore di optare per la denominazione di concordato minore conferma la stretta affinità tra i due strumenti messi a disposizione per la regolazione della crisi [46]. E, superando l’aspetto formale, la continuità è tangibile anche sul piano della disciplina: l’art. 74, 4° comma, del Codice non lascia dubbi all’interprete nel ricorrere alle disposizioni del concordato preventivo per colmare le (eventuali) lacune riscontrate nell’applicazione delle nor­me sul concordato minore, nei limiti, beninteso, della compatibilità [47]. Sta di fatto, però, che potrebbe non essere necessario attingere alle disposizioni del concordato preventivo quando si configurino atti in frode commessi dal debitore che chieda di accedere al concordato minore. L’impressione è che, da questo punto di vista, il legislatore della riforma abbia costruito un (sotto)sistema che pare assurgere a una propria autonomia in termini di presupposti e di casistica. Detto con altri termini: le previsioni contenute negli artt. 77 e 82 sembrano rendere la disciplina applicabile (il sottosistema) autosufficiente, precludendo la necessità di ricorrere al­le norme del concordato preventivo quando si tratti di “sanzionare” gli atti commessi in frode ai creditori. In particolare, a mente dell’art. 77 «la domanda di concordato minore è inammissibile se mancano i documenti di cui agli articoli 75 e 76, se il debitore presenta requisiti dimensionali che eccedono i limiti di [continua ..]

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NOTE

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