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Il sequestro giudiziario “strumentale” alla revocatoria della scissione di società
Antonio Picchione, Ricercatore di Diritto commerciale nell’Università Telematica “Pegaso”
L’autore analizza l’ordinanza del Tribunale di Messina, il quale è chiamato a verificare, in sede fallimentare, la domanda cautelare al fine di esperire le azioni revocatorie per ottenere la restituzione dei beni sottratti, per mezzo di un’operazione di scissione di società, alla garanzia patrimoniale del debitore fallito. Il provvedimento si inserisce nel dibattito sulla revocatoria della scissione di società e, così come la Corte di Giustizia UE, non tiene in considerazione tutti gli interessi rilevanti e gli effetti dell’operazione societaria, concludendo erroneamente, a parere dell’autore, per l’ammissibilità del sequestro giudiziario dei beni oggetto di scissione.
The author analyses the order of the Court of Messina, which is called to verify, in bankruptcy, the application for interim relief to carry out revocatory actions to obtain the restitution of the assets stolen from the bankrupted debtor’s capital guarantee through an operation of division of companies.
The provision is part of the debate on revocation of division of companies and, like the EU Court of Justice, does not consider all the relevant interests and the effects of the corporate transaction, erroneously leading to the seizure of the assets involved in the division.
Keywords: seizure – avoidance action – division of companies
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Sommario:
1. L’assoggettamento della res all’azione esecutiva concorsuale e gli effetti sull’organizzazione conseguente alla scissione - 2. Il requisito del fumus boni iuris e la tutela prevista dall’art. 2506-quater c.c. - 3. Il periculum in mora: dall’eventualità del depauperamento patrimoniale alla responsabilità risarcitoria - 4. Il principio errato delineato dalla Corte di Giustizia UE: la revocatoria delle sole componenti attive e la posizione preferenziale dei creditori della società scissa - 5. Il regime di circolazione patrimoniale nella scissione - NOTE
1. L’assoggettamento della res all’azione esecutiva concorsuale e gli effetti sull’organizzazione conseguente alla scissione Con l’ordinanza in esame il Tribunale di Messina torna ad interessarsi [1] del tema dell’applicazione della revocatoria fallimentare all’operazione di scissione di società: da un lato per prendere posizione sulla dibattuta questione della revocabilità dell’atto di scissione, dall’altro per precisare – anche con taluni tratti innovativi – i termini del rapporto tra il sequestro giudiziario, richiesto in via strumentale, e le disposizioni attualmente contenute negli artt. 66, 67 L. Fall. e 2901 c.c. Al tema del problematico rapporto tra la disciplina dell’operazione di scissione e la revocabilità della stessa operazione pare opportuno dedicare specifica attenzione, visto che la pronuncia in esame è occasione di studio di orientamenti rilevanti – Corte Giust. UE, 30 gennaio 2020, C-394/18 e Cass., ord. n. 31654/2019 – ma non ancora consolidati in giurisprudenza. L’orientamento [continua ..]
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2. Il requisito del fumus boni iuris e la tutela prevista dall’art. 2506-quater c.c. Meritano attenzione i presupposti per l’esperimento dell’azione revocatoria ai fini della declaratoria di inefficacia degli atti dispositivi posti in essere nel caso in esame. La giurisprudenza ha affermato [27] che l’azione revocatoria ex art. 2901 ss., costituisce un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale in favore dei creditori, i quali sono legittimati ad esercitarla al fine di ottenere la dichiarazione di inefficacia, nei loro confronti, dell’atto di disposizione compiuto dal debitore, quando ricorrono tre requisiti. Il primo di questi è relativo alla natura oggettiva: l’eventus damni, ovvero l’obiettivo ed effettivo pregiudizio arrecato al creditore dall’atto di disposizione a contenuto patrimoniale, che abbia comportato una modificazione della situazione economica del debitore. Sul punto, il Collegio ritiene che con l’atto di scissione, lungi dall’operare un normale riassetto organizzativo di [continua ..]
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3. Il periculum in mora: dall’eventualità del depauperamento patrimoniale alla responsabilità risarcitoria In ordine al periculum in mora in materia di sequestro giudiziario, si confrontano due interpretazioni. La prima di queste, maggiormente estensiva, considera sufficiente che lo stato di fatto esistente in pendenza di giudizio comporti la possibilità che si determinino situazioni tali da pregiudicare l’attuazione del diritto controverso, a prescindere dal timore di sottrazione, alterazione o dispersione dei beni stessi [59]. In sostanza, ciò che viene comunemente inteso come periculum in mora (e cioè il pregiudizio grave ed imminente), può ovviamente sussistere anche nelle ipotesi in cui viene richiesto un provvedimento di sequestro giudiziario, anche se esso non costituisce condizione necessaria per la concessione del sequestro, atteso che lo stesso art. 670 c.p.c. [60] richiede, ai fini indicati, semplicemente ragioni che rendano opportuna la custodia [61]. A questo riguardo, si osserva che l’opportunità di conservazione [continua ..]
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4. Il principio errato delineato dalla Corte di Giustizia UE: la revocatoria delle sole componenti attive e la posizione preferenziale dei creditori della società scissa L’indagine volta ad accertare la possibilità di esercitare l’azione revocatoria della scissione – ai fini di proporre azioni esecutive e conservative sui beni trasferiti alla società di nuova costituzione – non si limita alla dottrina e giurisprudenza nazionale: dopo il rinvio pregiudiziale sollevato dalla Corte di Appello di Napoli [87], si è espressa la Corte di Giustizia dell’Unione europea [88]. In tema, il giudice del rinvio osservava che: “il mantenimento della certezza del diritto riguardo agli effetti della scissione e agli interessi delle parti implicate nella scissione, che è uno degli obiettivi della sesta direttiva, può essere garantito solo se il mancato esercizio delle azioni previste all’art. 12 della sesta direttiva abbia l’effetto di escludere la possibilità per i creditori di esercitare successivamente altre azioni a tutela delle loro garanzie sul patrimonio del [continua ..]
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5. Il regime di circolazione patrimoniale nella scissione Quanto appena osservato può esemplificarsi nei seguenti termini: si ammette la proposizione, su istanza del creditore della società scissa, dell’azione revocatoria della scissione o, come meglio specificato dalla Corte di Giustizia UE, sulla componente patrimoniale attiva di detto atto, al fine di conseguire la declaratoria di inefficacia degli effetti dispositivi e traslativi senza intaccare quelli riorganizzativi. Tutto questo, ovviamente, è giuridicamente inammissibile. La contrapposizione tra effetti riorganizzativi ed effetti patrimoniali è legalmente inutile, perché la scissione (come la fusione) realizza uno actu tutti gli effetti, riorganizzativi e patrimoniali, che, frequentemente nelle decisioni come quella in esame, si vorrebbero distinguere [103]. Non a caso, per descrivere l’istituto si usa l’espressione “polimorfismo” [104] (sul piano strutturale), al quale (sul piano funzionale) “si [continua ..]
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