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Concordato preventivo e administration tra eteronomia e contrattualismo “asimmetrico” nella gestione dell'impresa in crisi

Attilio Altieri, Assegnista di ricerca in Diritto commerciale nell’Università di Foggia

L’articolo si occupa dell’administration, procedendo ad una comparazione con il concordato preventivo, anche alla luce del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. In particolare, il confronto con l’administration tenta di porre in luce come la gestione della crisi d’impresa sia governata da un contrattualismo “asimmetrico” con tracce di eteronomia.

The papers deals with the Administration procedure, making a comparison with the Italian composition with creditors, also in the light of the new Italian insolvency code. In particular, the comparison with the administration attempts to highlight how the management of the business crisis is ruled by an “asymmetric” contractualism with a sign of heteronomy.

Keywords: arrangement with creditors – insolvency – restructuring

Sommario:

1. Concordato preventivo e contrattualismo anglosassone nel diritto del­l’impresa in crisi - 2. L’administration come modello - 3. Analisi della disciplina dell’administration. Natura e funzione - 3.1. Presupposti e apertura della procedura - 3.2. Gli effetti dell’apertura dell’administration - 3.3. (Segue): effetti dell’administration sull’organizzazione sociale - 3.4. Poteri, doveri, status e responsabilità dell’administrator - 4. Conclusioni - NOTE


1. Concordato preventivo e contrattualismo anglosassone nel diritto del­l’impresa in crisi

È opinione oramai consolidata che la crisi dell’impresa possa trovare nella soluzione negoziale l’alternativa alla regolazione autoritativa dell’insolvenza principalmente attraverso il concordato preventivo [1]: non solo per i ripetuti interventi legislativi [2], ma anche per la tendenziale “privatizzazione” di tale istituto del diritto concorsuale [3]. Come noto, il concordato preventivo mira a dettare una nuova regolamentazione dei rapporti con i creditori, risolvendosi in una serie di modifiche dei diritti di questi ultimi, sotto la “sorveglianza” dell’autorità giudiziaria, la quale è chiamata ad esprimere, in sede di omologazione, un giudizio di conformità alla legge [4]. Infatti, a partire dalla riforma del 2005, si è assistito alla «spiccata valorizzazione dell’autonomia privata» con uno «spostamento del baricentro dall’eterotutela giudiziale dei [continua ..]

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2. L’administration come modello

Oltre alle ragioni appena elencate, appare utile indagare l’administration per una ulteriore serie di considerazioni: nonostante le similitudini con il concordato preventivo [35], nella letteratura il relativo riferimento comparatistico è poco noto [36] essendo stato maggiormente approfondito il progenitore statunitense, ovvero il Chapter 11 [37]; inoltre, l’administration nell’Insolvency law, come si analizzerà infra, prevede la possibilità in capo all’autorità giudiziaria, per il tramite di un soggetto nominato in seno alla procedura, di condurre l’impresa in questione verso un risanamento oppure verso una inevitabile liquidazione. Quest’ultima previsione sembra echeggiare due incisi normativi che coinvolgono direttamente l’ordinamento italiano: anzitutto l’art. 6, 1° comma, lett. l) della legge delega n. 155/2017, ove è prevista la «possibilità per il tribunale di [continua ..]

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3. Analisi della disciplina dell’administration. Natura e funzione

L’administration [45], a differenza dell’administrative receivership [46], è un procedimento di collective insolvency, creato al fine di promuovere la cd rescue culture [47], consegnando gli affari della società nelle mani di un amministratore (administrator), a cui è affidato il compito di promuovere gli interessi del ceto creditorio, attraverso il salvataggio della società as a going concern o, nel caso in cui ciò non sia possibile, attraverso il raggiungimento di un risultato più vantaggioso per i creditori di quello che avrebbero ottenuto con una procedura di liquidazione immediata [48]. La procedura di administration è stata introdotta per la prima volta dal­l’Insolvency Act del 1986 a seguito di una raccomandazione del Cork Committee [49]. Successivamente è stato modificato dall’Enterprise Act del 2002, che ha allargato i confini della procedura di administration. Fra le [continua ..]

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3.1. Presupposti e apertura della procedura

L’administrator di una società è un soggetto nominato in base al Schedule B1 dell’Insolvency Law Act 1986 (IA 1986), al fine di occuparsi degli affari della società, della sua attività e proprietà. Con la nomina dell’administrator la società entra formalmente in “administration” e conserva questo status fino alla cessazione del­l’incarico da parte dello stesso [70]. Ci sono tre diversi modi attraverso i quali l’in­carico può essere conferito: il primo è attraverso il provvedimento di un tribunale, il secondo è effettuato tramite il possessore di un qualifying floating charge [71] e il terzo è tramite la stessa società di capitali (per volontà dei soci o degli amministratori) [72]. Mentre il primo metodo corrisponde ad una procedura basata su di un court order, le altre due seguono una “out-of-court route” e il tribunale [continua ..]

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3.2. Gli effetti dell’apertura dell’administration

Una volta che la società entra in administration si verifica una serie di conseguenze immediate che, seppur molto diverse l’una dall’altra, derivano fondamentalmente dalla moratoria legale (statutory moratorium): essa consente all’admini­strator di avere il tempo necessario per formulare la sua proposta [96]. Se, da una parte, la moratoria legale impone il divieto di presentare istanze concorsuali concorrenti nei confronti della società (come, ad esempio, la liquidation o il winding-up), dall’altra parte essa non libera la società dall’obbligo di esecuzione dei contratti in essere o dall’adempimento delle altre obbligazioni; tantomeno, la moratoria legale non ha l’effetto di bloccare le iniziative satisfattive dei creditori privilegiati della società a danno dei creditori chirografari [97]. Volgendo l’attenzione agli effetti per i creditori della società, durante [continua ..]

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3.3. (Segue): effetti dell’administration sull’organizzazione sociale

La nomina di un administrator non comporta automaticamente la cessazione dai vari incarichi da parte della dirigenza della società (directors e secretary). Sia da un punto di vista normativo che empirico, però, la posizione degli officers of a company cambia in maniera considerevole. La dirigenza della società ha ancora l’obbligo di redigere adeguate relazioni (‘returns’) per il registrar of companies ed anche di occuparsi di altre materie come la redazione del bilancio [128]. In termini pratici, il ruolo della dirigenza è assottigliato poiché dopo la nomina, l’administrator, agendo come rappresentante e mandatario della società, con il potere di compiere quanto necessario per la gestione degli affari, dell’attività d’impresa e del patrimonio, è effettivamente il responsabile della società e dei suoi affari [129]. Gli officers of the company hanno, senza dubbio, il diritto di [continua ..]

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3.4. Poteri, doveri, status e responsabilità dell’administrator

Volgendo l’attenzione all’administrator [144], vera figura centrale della procedura, può sinteticamente affermarsi che egli si presenta con una sorta di volto “tricefalo”, svolgendo una serie di compiti sia in qualità di ausiliario del giudice sia di agent della società sia di trustee nell’interesse dei creditori: ciò è deducibile in base all’IA 1986, dove l’administrator ha a disposizione un’ampia gamma di poteri per gestire gli affari, l’attività d’impresa e il patrimonio della società per la quale è stato nominato. Tale sua peculiarità risponde al carattere prettamente ibrido che l’administra­tor riveste, dovendo lo stesso gestire la società da terzo estraneo, all’interno di una procedura concorsuale e nella costante ottica di salvaguardare l’impresa piuttosto che la società [145]. Le fonti normative si rintracciano [continua ..]

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4. Conclusioni

Questo itinerario all’interno della procedura di administration può portare l’in­terprete a qualche considerazione conclusiva circa le peculiarità del modello anglosassone se accostato al concordato preventivo. È stato affermato che l’admini­stration rappresenterebbe una «genuina valorizzazione dell’autonomia negoziale della crisi d’impresa» [206]; in verità, a differenza del concordato [207], la composizione degli interessi, soprattutto volgendo lo sguardo alla posizione dell’imprenditore-de­bitore, assume la tecnica di «etero-regolazione di interessi collettivi» [208], operata dall’administrator e orientata, per tutto il corso della procedura, da “the statutory duty”. Sul piano degli strumenti si rintraccia una similitudine con il “nuovo” concordato previsto dal legislatore del c.c.i.: per l’administration, la scala gerarchica [continua ..]

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NOTE

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