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Insolvenza, crisi e continuità aziendale nella riforma delle procedure concorsuali: ovvero la commedia degli equivoci *

Sabino Fortunato, Professore Senior nell’Università di Roma “Roma Tre”

Il Codice della crisi e dell’insolvenza (approvato con il d.lgs. n. 14/2019 ma la cui entrata in vigore complessiva è differita al 1° settembre 2021) cerca di introdurre una netta distinzione fra insolvenza e crisi, quali presupposti delle procedure concorsuali e in via esclusiva rispettivamente la prima per l’apertura della liquidazione giudiziale (id est: fallimento) e la seconda per gli obblighi di allerta interna e di eventuale composizione assistita con i creditori presso un organismo non giudiziale.

Tuttavia la nozione di crisi non sembra ripercorrere quella abbracciata dalle scienze aziendali, poiché è costruita sul paradigma dell’insolvenza alla stregua di una “probabilità di insolvenza” che si manifesta soprattutto in termini di crisi finanziaria quale “inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”. Inoltre, taluni indicatori e indici di crisi, cui sembrano collegarsi gli obblighi di segnalazione di allerta a carico di organi di controllo e di revisione, evocano segnali di vera e propria insolvenza, piuttosto che di mera probabilità.

Di contro l’indicatore relativo alla perdita o assenza di prospettive di continuità aziendale, inteso in senso dinamico e non statico e come fonte di obblighi di comportamento degli organi di controllo e gestori dell’impresa in difficoltà (piuttosto che come presupposto dei criteri valutativi del bilancio d’esercizio), potrebbe attivare gli obblighi di segnalazione in maniera più tempestiva rispetto alla ristretta prospettiva temporale del semestre propria di altri indicatori, così favorendo l’emersione anticipata della crisi.

Di qui l’esigenza di una rivisitazione di tali nozioni di vertice e soprattutto della nozione di crisi, dei relativi indicatori e indici nell’ottica di una realistica possibilità di ristrutturazione e recupero delle imprese in difficoltà.

The Crisis and Insolvency Code (approved with Legislative Decree no. 14/2019 but whose overall entry into force is deferred on 1 September 2021) seeks to introduce a clear distinction between insolvency and crisis, as presuppositions of the insolvency and crisis procedures and exclusively respectively the first for the opening of the judicial liquidation (id est: bankruptcy) and the second for the obligations of internal alert and possible assisted settlement with creditors at a non-judicial body.

However, the notion of crisis does not seem to retrace that embraced by the business sciences, since it is built on the paradigm of insolvency in the same way as a “probability of insolvency” which manifests itself above all in terms of a financial crisis such as “inadequate future cash flows to regularly meet planned obligations”. Furthermore, certain crisis indicators, to which the obligations of alert reporting by control and auditing bodies seem to be linked, evoke signs of real insolvency rather than mere probability.

On the other hand, the indicator relating to the loss or absence of business continuity prospects, intended in a dynamic and non-static sense and as a source of behavioral obligations of the control bodies and managers of the company in difficulty (rather than as a prerequisite for the evaluation criteria of the financial statements), could activate reporting obligations in a more timely manner compared to the narrow half-year perspective of other indicators, thus favoring the early emergence of the crisis.

Hence the need to revisit these notions of the top and above all the notion of crisis, the related indicators and indices with a view to a realistic possibility of restructuring and recovery of companies in difficulty.

Keywords: insolvency – Insolvency Code – crisis indicators – business continuity

Sommario:

1. Insolvenza e crisi nei rapporti patrimoniali e nell’impresa: le divergenti concezioni giuridico-aziendalistiche - 2. Esteriorizzazione e irregolare adempimento delle obbligazioni attuali quali elementi distintivi fra crisi e insolvenza? Insolvenza del “debitore” e crisi dell’”impresa”. La crisi come “probabilità di insolvenza” - 3. Indicatori, indici e fondati indizi di crisi nella congerie terminologica del Codice della crisi e dell’insolvenza - 4. Le opzioni interpretative del Documento CNDCEC del 19 ottobre 2019 - 5. Insolvenza attuale e insolvenza prospettica (certa, probabile e possibile) - 6. La continuità aziendale e gli indicatori di crisi - 7. Qualche rapida conclusione - NOTE


1. Insolvenza e crisi nei rapporti patrimoniali e nell’impresa: le divergenti concezioni giuridico-aziendalistiche

L’insolvenza e la crisi costituiscono le nozioni di vertice del sistema delle procedure e degli interventi (negoziali e non) per il risanamento o la ristrutturazione e comunque la liquidazione di un “patrimonio in difficoltà”. In realtà in questa generica accezione non è ancora chiaro se la prospettiva da cui muovere per valutare la sussistenza di tali “presupposti oggettivi” debba essere quella del soggetto (imprenditore, consumatore, professionista o in senso ampio debitore) ovvero quella del patrimonio (garanzia generica per l’adempimento delle obbligazioni) o ancora quella della attività (attività economica o attività di godimento, etc.). Il binomio crisi/insolvenza evoca, infatti, una dialettica concettuale fra nozioni economico-aziendali e nozioni giuridiche, fra tradizione e modernità/postmodernità, fra analisi statiche e analisi prospettiche non sempre agevole da dipanare. Da [continua ..]

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2. Esteriorizzazione e irregolare adempimento delle obbligazioni attuali quali elementi distintivi fra crisi e insolvenza? Insolvenza del “debitore” e crisi dell’”impresa”. La crisi come “probabilità di insolvenza”

Ma allora la crisi in senso aziendalistico coincide con la nozione che ne viene offerta nel Codice della crisi [12]? La risposta non può che essere negativa allo stato della disciplina recata dal Codice e soprattutto se si considera l’esigenza di un early warning che consenta un intervento precoce e tempestivo su quella che gli indirizzi comunitari indicano come una impresa sana ma in difficoltà finanziaria [13]. Ad una prima lettura gli elementi differenziali fra insolvenza e crisi che emergono dalle definizioni del Codice parrebbero ruotare intorno a due profili: (i) la esteriorizzazione o meno dei fatti/indici dell’insolvenza o della crisi; (ii) l’attualità o meno delle obbligazioni disattese. Da un canto, infatti, si pone l’insolvenza, che – come nella sua classica configurazione giuridica – è fondata sulla esteriorizzazione dei “fatti” (innanzitutto l’inadempimento) che ne manifestano il [continua ..]

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3. Indicatori, indici e fondati indizi di crisi nella congerie terminologica del Codice della crisi e dell’insolvenza

Qui occorre aprire una parentesi e districarsi nella congerie terminologica, segnalata da più parti, che sembra aver assalito il legislatore del Codice della crisi. Di indici o indizi non v’è cenno nella definizione di crisi offerta nell’art. 2. In compenso, nella sede dedicata agli strumenti di allerta, e proprio in funzione dell’obbligo di segnalazione e di una eventuale composizione assistita della crisi, quei riferimenti abbondano e peraltro con espressioni sempre abbastanza diversificate [25]. Così nell’art. 12, 1° comma, si parla degli obblighi di segnalazione finalizzati (unitamente agli obblighi organizzativi) alla “tempestiva rilevazione degli indizi di crisi dell’impresa”; l’art. 13 si apre con la rubrica denominata “indicatori di crisi”, che peraltro sono declinati nel comma 1 quali “squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche [continua ..]

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4. Le opzioni interpretative del Documento CNDCEC del 19 ottobre 2019

Il documento elaborato il 19 ottobre 2019 dal CNDCEC, e in attesa di approvazione da parte del MiSE [28], offre certamente un pregevole contributo a sbrogliare la intricata matassa terminologica, optando per una interpretazione definita ad albero e gerarchica degli indicatori di crisi nonché per una interpretazione combinata degli indici di crisi. La sequenza fondamentale posta dal Documento CNDCEC è fra indicatori e indici, a loro volta riconducibili con importanti specificazioni alla nozione di “fondati indizi di crisi”, quale presupposto essenziale dell’obbligo di segnalazione per l’allerta interna. Gli indicatori di crisi, che si pongono al vertice del sistema di allerta, sarebbero sostanzialmente tre: (A) i ritardi nei pagamenti reiterati e significativi; (B) la mancanza delle “prospettive di continuità aziendale” per almeno i successivi sei mesi, di cui mi parrebbe far parte l’emersione di un patrimonio netto [continua ..]

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5. Insolvenza attuale e insolvenza prospettica (certa, probabile e possibile)

Ma torniamo al tema della esteriorizzazione quale requisito distintivo dell’insol­venza rispetto alla crisi. Fra gli indicatori di crisi, s’è detto, sussistono certamente alcuni che rinviano a fatti esteriori; ma anche quelli prospettici, come l’assenza di prospettive di continuità aziendale e la insostenibilità dei debiti per i successivi sei mesi, benché riferibili a valutazioni prognostiche e non a “fatti” in senso stretto, sono spesso pur essi esteriorizzati attraverso il bilancio d’esercizio, la relazione sulla gestione e la nota integrativa di bilancio (art. 2428, 1° e 2° comma; 3° comma, n. 6) [34]. L’elemento della esteriorizzazione è dunque fortemente dubbio come discriminante fra insolvenza e crisi. Forse resta un possibile spazio rispetto al secondo elemento, e cioè che per l’insolvenza si deve trattare di “fatti”, piuttosto che di [continua ..]

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6. La continuità aziendale e gli indicatori di crisi

Un’ultima riflessione va dedicata alla perdita della continuità aziendale, nozione a mio avviso ambigua e ambiguamente utilizzata nel Codice della crisi. A dire il vero, l’ambiguità si manifesta già nella diversa terminologia utilizzata, posto che nel novellato art. 2086 c.c. si fa riferimento agli assetti organizzativi “anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale”, allora ponendo l’obbligo di “attivarsi senza indugio per l’adozio­ne e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”. E si badi, nell’art. 3 dedicato ai “principi generali” sui “doveri del debitore” gli adeguati assetti organizzativi sembrano limitati “ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e [continua ..]

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7. Qualche rapida conclusione

A questo punto cercherò di trarre alcune rapide conclusioni. (i) Il Codice della crisi parte dalla esigenza di una netta differenziazione fra insolvenza e crisi quali presupposti delle procedure concorsuali e non dei debitori e delle imprese in difficoltà soprattutto finanziaria. Al di là della “maschera” universalistica indossata con il riferimento al debitore in generale, il vero nodo riguarda l’impresa in quanto organismo produttivo e la possibilità di distinguere fra insolvenza (irreversibile) e crisi come stato di squilibrio economico, patrimoniale e finanziario suscettibile di interventi di ristrutturazione e di recupero. Questa distinzione, a dire il vero, assume rilievo sostanziale esclusivamente per l’accesso alla li­quidazione giudiziale (insolvenza) e agli istituti di allerta e composizione assistita (crisi), poiché le altre procedure e strumenti di regolazione della crisi e dell’insol­venza sono [continua ..]

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NOTE

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