CASSAZIONE PENALE, SEZ. V, 10 MARZO 2020, N. 9398 Pres. Catena-Rel. Tudino (Artt. 6, 216, 223 L. Fall; artt. 2501, 2503, 2504-bis c.c.) In tema di reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale, l’operazione di unione per fusione di società, in cui il fallimento riguarda solo una delle società fuse, costituisce condotta distrattiva quando è dimostrata, con valutazione ex ante ed in concreto, la pericolosità della fusione per la società poi fallita. La qualificazione della condotta è dovuta al fatto che i rapporti giuridici facenti capo a ciascuna delle società che si fondono si trasferiscono alla società derivata dalla fusione. (Omissis) SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con l’ordinanza impugnata del 27 settembre 2019, il Tribunale di Roma ha rigettato – ad esclusione di una specifica condotta distrattiva sub c) – l’istanza di riesame proposta da D.G.R. avverso l’ordinanza del Giudice [continua ..]

Sommario:

1. Il fatto e le questioni interpretative ad esso sottese - 2. L’operazione di fusione ed i rapporti con l’art. 216 L. Fall. - 3. Lo statuto delineato dall’art. 2504-bis c.c. - 4. La dichiarazione di fallimento della società “oggetto” di fusione - 5. L’espansione della distrazione: dal negozio traslativo all’operazione so­cietaria - 6. La valutazione ex ante dei benefici conseguiti con l’operazione di fusione: la rilevanza sistematica dell’art. 2503 c.c. - NOTE

1. Il fatto e le questioni interpretative ad esso sottese La sentenza in esame merita una particolare attenzione in ragione del fatto che, nell’impianto argomentativo, vi sono snodi decisionali e valutativi richiesti dal quadro normativo in tema di misura cautelare personale emessa per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione nei confronti dell’amministratore di una s.r.l. Più in particolare, la pronuncia evidenzia le conseguenze rilevanti, in termini normativi ed interpretativi, dell’attuale inserimento di un istituto di diritto civile per la trasformazione societaria – quale è la fusione – all’interno di un sistema realizzato (probabilmente) per porre rimedio alla crisi di impresa, ma che di fatto si può trasformare in un sistema per fini illeciti. Tale contesto disciplinare, inoltre, risulta integrato dalla principale tipologia di reati, costituita dalle molteplici declinazioni del delitto di bancarotta [1]. Il micro-sistema dei reati di bancarotta, comprende, [continua ..]

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2. L’operazione di fusione ed i rapporti con l’art. 216 L. Fall. Com’è noto, la bancarotta fraudolenta, tradizionalmente [6], tutela gli interessi patrimoniali dei creditori del fallito [7]. Così, per la c.d. concezione patrimoniale [8]: la bancarotta fraudolenta patrimoniale tutela l’interesse dei creditori per la conservazione della garanzia patrimoniale generica del debitore ex art. 2740, 1° comma, c.c. [9]; diversamente, la bancarotta fraudolenta documentale [10], tutela l’interesse alla trasparenza del patrimonio residuo e del movimento degli affari del debitore [11]. Innanzitutto appare necessario spiegare che la fusione – così come la scissione – non può configurare il reato di bancarotta da operazioni dolose [12], visto che que­st’ultima è un’eccezionale ipotesi di fattispecie a sfondo preterintenzionale, per la cui dimostrazione sarebbe sufficiente la prova della consapevolezza e volontà da parte del soggetto [continua ..]

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3. Lo statuto delineato dall’art. 2504-bis c.c. L’art. 2504-bis c.c. prevede che la società risultante dalla fusione o la società incorporante assuma i diritti e gli obblighi delle società partecipanti [32], proseguendo in tutti i loro rapporti, con la conseguenza che le vicende economiche delle società incorporate non vengono sterilizzate dall’operazione di incorporazione, ma proiettano i loro effetti sulla società incorporante, la cui consistenza patrimoniale viene ad essere influenzata da quella della società incorporata, anche in riferimento ai fattori che – incidendo negativamente sul patrimonio dell’incorporata – abbiano determinato l’affievolimento della garanzia patrimoniale dei creditori [33]. Il principio enunciato si considera attuale e fondamentale per il caso in esame, all’esito del dubbio interpretativo risolto con un’innovativa pronuncia dalla S.C. [34], la quale ha statuito che la fusione non comporta [continua ..]

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4. La dichiarazione di fallimento della società “oggetto” di fusione L’orizzonte inquadrato dalla Corte è quello degli effetti della fusione: le vicende economiche delle società incorporate non vengono liberate dall’operazione di incorporazione; intervenuta la sentenza dichiarativa di fallimento [48], i fatti pregiudizievoli delle ragioni dei creditori [49] assumono rilievo in qualsiasi momento siano stati posti in essere, quando ne abbiano messo in pericolo la soddisfazione [50]. Non deve dunque stupire se le Sezioni Unite penali, nell’occuparsi di tutela dei creditori, abbiano affermato che l’elemento soggettivo del delitto di bancarotta fraudolenta è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni [continua ..]

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5. L’espansione della distrazione: dal negozio traslativo all’operazione so­cietaria In questa direzione si è mossa la giurisprudenza di legittimità. Integra il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale la cessione di un ramo di azienda senza corrispettivo o con corrispettivo inferiore al valore reale; non assume rilievo, al riguardo, il dettato dell’art. 2560, 2° comma, c.c. in ordine alla responsabilità dell’acquirente rispetto ai pregressi debiti dell’azienda, costituendo tale garanzia un post factum della già consumata distrazione [66]. Inoltre, integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione il contratto di affitto d’azienda [67] stipulato in previsione del fallimento allo scopo di trasferire la disponibilità di tutti o dei principali beni aziendali ad altro soggetto giuridico [68]. Chiamata a valutare l’impatto della dissipazione nell’operazione di scissione [69], la S.C. ha rilevato la sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta per [continua ..]

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6. La valutazione ex ante dei benefici conseguiti con l’operazione di fusione: la rilevanza sistematica dell’art. 2503 c.c. La soluzione all’interrogativo a cui è pervenuta la Corte apre la strada anche a risvolti in ambito civile, in particolare alla – ad avviso di chi scrive difficoltosa [89] – revocabilità [90] dell’operazione di scissione [91]. Infatti, la rilevanza dell’operazione di fusione in termini di riduzione della garanzia patrimoniale [92] di una delle società coinvolte deve essere accertata previa verifica, ex ante ed in concreto, dell’effetto che la stessa è idonea a produrre, ove intervenga il fallimento delle società coinvolte nella fusione o di quella che ne sia derivata. È di tutta evidenza che la potenziale consistenza depressiva degli effetti della fusione societaria, se realizzata nella forma per unione, andrà commisurata e valutata sul nuovo ente. Nella valutazione dell’effetto depressivo, giustamente, la Corte considera la man­cata opposizione [93] ex art. 2503 [continua ..]

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NOTE

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