L’autore analizza la sentenza del Supremo Consesso, la quale esamina, nell’ambito del­l’istanza di riesame avverso l’ordinanza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma che ha applicato all’amministratore indagato la misura cautelare coercitiva degli arresti domiciliari in ordine a fatti di bancarotta relativi al fallimento della s.r.l., l’operazione di unione per fusione di società, in particolare se la stessa possa costituire condotta distrattiva.

In riferimento alla decisione annotata, il giudice di merito deve verificare la potenziale rilevanza depressiva degli effetti della fusione societaria, realizzata tanto nella forma per incorporazione quanto in quella per unione.

Il provvedimento consente di esaminare l’operazione di fusione in modo trasversale, tra analisi penalistica e strumenti civilistici, in modo da analizzare quando l’istituto, di per sé lecito, sia utilizzato per fini illeciti.

CASSAZIONE PENALE, SEZ. V, 10 MARZO 2020, N. 9398 Pres. Catena-Rel. Tudino (Artt. 6, 216, 223 L. Fall; artt. 2501, 2503, 2504-bis c.c.) In tema di reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale, l’operazione di unione per fusione di società, in cui il fallimento riguarda solo una delle società fuse, costituisce condotta distrattiva quando è dimostrata, con valutazione ex ante ed in concreto, la pericolosità della fusione per la società poi fallita. La qualificazione della condotta è dovuta al fatto che i rapporti giuridici facenti capo a ciascuna delle società che si fondono si trasferiscono alla società derivata dalla fusione. (Omissis) SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con l’ordinanza impugnata del 27 settembre 2019, il Tribunale di Roma ha rigettato – ad esclusione di una specifica condotta distrattiva sub c) – l’istanza di riesame proposta da D.G.R. avverso l’ordinanza del Giudice per le indagini preliminari in data 10 settembre 2019, che ha applicato all’indagato la misura cautelare coercitiva degli arresti domiciliari in ordine a plurimi fatti di bancarotta, relativi al fallimento di (omissis) s.r.l., della quale il D.G. era stato amministratore e presidente del Consiglio di amministrazione. Avverso l’indicata ordinanza del Tribunale del riesame di Roma ha proposto ricorso per cassazione l’indagato (omissis). Con il secondo motivo, si censura violazione di legge e correlato vizio della motivazione in riferimento agli elementi costitutivi del reato di bancarotta per distrazione. Quanto alla ricostruzione dell’operazione di fusione per unione di (omissis) s.p.a. e Progetto Europa Energy s.p.a., confluite nella new co. Resona Italy s.r.l. Operazione ritenuta dal Tribunale distrettuale eseguita in danno dei creditori alla stregua del­l’as­sunto per cui la trasformazione societaria per fusione determinerebbe sempre una sottrazione di garanzia, omettendo di considerare: a) come siffatta fusione fosse intervenuta tra società del medesimo gruppo, in posizione di controllo (omissis) detentore del 100% delle quote di partecipazione in Progetto Europa Energy s.p.a.); b) il disposto dell’art. 2504-bis c.c. che, nel prevedere la conservazione dell’identità delle società coinvolte nell’operazione, oltre ad escludere ogni effetto depressivo, è altresì ostativo alla dichiarazione di fallimento, sul punto oggetto di richiesta di revoca; c) i benefici compensativi invece conseguiti alla fusione, potendo i creditori disporre del patrimonio unitario (derivante dall’attivo di (omissis) e di Progetto Europa), come effettivamente avvenuto attraverso l’assunzione del debito erariale da parte di Resona Italy s.r.l. Donde l’erronea qualificazione della stessa operazione di fusione come distrattiva, in assenza di una valutazione ex ante dei benefici [continua..]

SOMMARIO:

1. Il fatto e le questioni interpretative ad esso sottese - 2. L’operazione di fusione ed i rapporti con l’art. 216 L. Fall. - 3. Lo statuto delineato dall’art. 2504-bis c.c. - 4. La dichiarazione di fallimento della società “oggetto” di fusione - 5. L’espansione della distrazione: dal negozio traslativo all’operazione so­cietaria - 6. La valutazione ex ante dei benefici conseguiti con l’operazione di fusione: la rilevanza sistematica dell’art. 2503 c.c. - NOTE

1. Il fatto e le questioni interpretative ad esso sottese

La sentenza in esame merita una particolare attenzione in ragione del fatto che, nell’impianto argomentativo, vi sono snodi decisionali e valutativi richiesti dal quadro normativo in tema di misura cautelare personale emessa per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione nei confronti dell’amministratore di una s.r.l. Più in particolare, la pronuncia evidenzia le conseguenze rilevanti, in termini normativi ed interpretativi, dell’attuale inserimento di un istituto di diritto civile per la trasformazione societaria – quale è la fusione – all’interno di un sistema realizzato (probabilmente) per porre rimedio alla crisi di impresa, ma che di fatto si può trasformare in un sistema per fini illeciti. Tale contesto disciplinare, inoltre, risulta integrato dalla principale tipologia di reati, costituita dalle molteplici declinazioni del delitto di bancarotta [1]. Il micro-sistema dei reati di bancarotta, comprende, infatti, plurime e multiformi fattispecie, accomunate dal medesimo requisito, rappresentato dalla sentenza dichiarativa di fallimento [2]. Un ulteriore motivo di interesse, poi, è rappresentato dal fatto che la pronuncia è relativa ad alcune tra le più interessanti fattispecie, ritenuta dal giudice del Tribunale di Roma eseguita in danno dei creditori, affermando che la fusione determinerebbe sempre una sottrazione di garanzia. Sul punto, il Tribunale distrettuale omette di considerare come l’operazione di fusione fosse intervenuta tra società del medesimo gruppo, in posizione di controllo del 100% delle quote di partecipazione, così come omette l’analisi dei benefici com­pensativi invece conseguiti alla fusione, potendo i creditori disporre del patrimonio unitario derivante dall’attivo di due società, come effettivamente avvenuto attraverso l’assunzione del debito erariale da parte di Resona Italy s.r.l. Ed inoltre, non viene preso in esame, il disposto dell’art. 2504-bis c.c. che, nel prevedere la conservazione dell’identità delle società coinvolte nell’operazione, oltre ad escludere ogni effetto depressivo, è altresì ostativo alla dichiarazione di fallimento, sul punto oggetto di richiesta di revoca. La soluzione pragmatica accolta dalla S.C. consiste nel superare l’automatismo depressivo della garanzia patrimoniale per effetto dell’operazione [continua ..]

2. L’operazione di fusione ed i rapporti con l’art. 216 L. Fall.

Com’è noto, la bancarotta fraudolenta, tradizionalmente [6], tutela gli interessi patrimoniali dei creditori del fallito [7]. Così, per la c.d. concezione patrimoniale [8]: la bancarotta fraudolenta patrimoniale tutela l’interesse dei creditori per la conservazione della garanzia patrimoniale generica del debitore ex art. 2740, 1° comma, c.c. [9]; diversamente, la bancarotta fraudolenta documentale [10], tutela l’interesse alla trasparenza del patrimonio residuo e del movimento degli affari del debitore [11]. Innanzitutto appare necessario spiegare che la fusione – così come la scissione – non può configurare il reato di bancarotta da operazioni dolose [12], visto che que­st’ultima è un’eccezionale ipotesi di fattispecie a sfondo preterintenzionale, per la cui dimostrazione sarebbe sufficiente la prova della consapevolezza e volontà da parte del soggetto attivo della complessa azione arrecante pregiudizio patrimoniale nei suoi elementi naturalistici e nel suo contrasto con i propri doveri a fronte degli interessi della società, nonché dell’astratta prevedibilità dell’evento di dissesto quale effetto dell’azione antidoverosa [13]. Quindi, per concretizzarsi l’operazione dolosa occorre una condotta di tipo commissivo [14], realizzata con abuso di poteri o con violazione dei doveri inerenti la carica rivestita dal soggetto agente, che comporti il compimento di un atto di disposizione patrimoniale che incida in maniera negativa sul patrimonio della società [15]. La Corte, richiamando la Cass. pen., 19 giugno 2018, n. 42568, afferma che, in tema di reati fallimentari, nell’ipotesi di incorporazione per fusione di società in cui il fallimento riguarda solo la società incorporante, è possibile configurare i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale a carico degli amministratori e dei concorrenti esterni della società incorporata [16]. Tale principio è valido anche in relazione a condotte illecite riguardanti quest’ultima e commesse prima della fusione, in quanto i rapporti giuridici facenti capo all’incorporata non si estinguono, ma si trasferiscono alla società incorporante [17]. Il principio di diritto, che consente di includere entro l’alveo dell’art. 216 L. Fall. le [continua ..]

3. Lo statuto delineato dall’art. 2504-bis c.c.

L’art. 2504-bis c.c. prevede che la società risultante dalla fusione o la società incorporante assuma i diritti e gli obblighi delle società partecipanti [32], proseguendo in tutti i loro rapporti, con la conseguenza che le vicende economiche delle società incorporate non vengono sterilizzate dall’operazione di incorporazione, ma proiettano i loro effetti sulla società incorporante, la cui consistenza patrimoniale viene ad essere influenzata da quella della società incorporata, anche in riferimento ai fattori che – incidendo negativamente sul patrimonio dell’incorporata – abbiano determinato l’affievolimento della garanzia patrimoniale dei creditori [33]. Il principio enunciato si considera attuale e fondamentale per il caso in esame, all’esito del dubbio interpretativo risolto con un’innovativa pronuncia dalla S.C. [34], la quale ha statuito che la fusione non comporta l’estinzione di uno o più soggetti e correlativamente la creazione di uno nuovo e diverso, ma si risolve in una vicenda meramente evolutivo-modificativa [35] dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo [36]. Il provvedimento era stato reso con riferimento agli effetti processuali della fusione: veniva affrontata e risolta la questione dell’interruzione dei processi civili. L’arresto di legittimità ha messo in evidenza che il soggetto giuridico risultante dalla fusione, proprio perché conserva la propria identità, non perde la capacità processuale e, pertanto, il processo non si interrompe ex art. 300 c.p.c. Risulterebbe, dunque, che la S.C. abbia accolto la “teoria modificazionista” sul fondamento del dato letterale introdotto dalla Riforma del 2003, che non fa più riferimento alle società estinte [37]. Peraltro, oltre agli effetti processuali della fusione, risulta chiaro che, sotto il profilo sostanziale della titolarità dei diritti, la società incorporante rappresenta il nuovo centro di imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici già riguardanti i soggetti fusi o incorporati, ivi comprese, al di là del letterale riferimento dell’art. 2504-bis c.c. ai diritti e agli obblighi, tutte le situazioni giuridiche per loro natura trasmissibili [38]. In effetti, sulla base di tale [continua ..]

4. La dichiarazione di fallimento della società “oggetto” di fusione

L’orizzonte inquadrato dalla Corte è quello degli effetti della fusione: le vicende economiche delle società incorporate non vengono liberate dall’operazione di incorporazione; intervenuta la sentenza dichiarativa di fallimento [48], i fatti pregiudizievoli delle ragioni dei creditori [49] assumono rilievo in qualsiasi momento siano stati posti in essere, quando ne abbiano messo in pericolo la soddisfazione [50]. Non deve dunque stupire se le Sezioni Unite penali, nell’occuparsi di tutela dei creditori, abbiano affermato che l’elemento soggettivo del delitto di bancarotta fraudolenta è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte [51]. Nella stessa decisione, ulteriore corollario specifica che non sia necessaria l’esi­stenza di un nesso causale [52] tra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento, essendo sufficiente che l’agente abbia cagionato il depauperamento dell’impresa, destinandone le risorse ad impieghi estranei alla sua attività. Distrarre un bene significa, principalmente, distoglierlo da una destinazione giuridicamente vincolante. In tal senso, in dottrina [53] si rileva che integra distrazione ogni forma di diversa e ingiusta destinazione, volontariamente data al patrimonio, rispetto ai fini che quest’ultimo debba avere nell’impresa, quale elemento necessario per la sua funzionalità e quale garanzia verso i terzi [54]. In questa ottica, ne discende come sia coessenziale alla perseguibilità dei reati commessi dall’imprenditore [55] la dichiarazione di fallimento [56] di una delle società, in cui si è articolata la vicenda imprenditoriale, allorché questa sia stata caratterizzata da un fenomeno di fusione. La dichiarazione di fallimento, in quanto evento estraneo all’offesa tipica e alla sfera di volizione dell’agente, rappresenta una condizione estrinseca di punibilità che restringe l’area del penalmente illecito, imponendo la sanzione penale [57] solo in quei casi nei quali alle condotte del debitore, di per sé offensive [continua ..]

5. L’espansione della distrazione: dal negozio traslativo all’operazione so­cietaria

In questa direzione si è mossa la giurisprudenza di legittimità. Integra il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale la cessione di un ramo di azienda senza corrispettivo o con corrispettivo inferiore al valore reale; non assume rilievo, al riguardo, il dettato dell’art. 2560, 2° comma, c.c. in ordine alla responsabilità dell’acquirente rispetto ai pregressi debiti dell’azienda, costituendo tale garanzia un post factum della già consumata distrazione [66]. Inoltre, integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione il contratto di affitto d’azienda [67] stipulato in previsione del fallimento allo scopo di trasferire la disponibilità di tutti o dei principali beni aziendali ad altro soggetto giuridico [68]. Chiamata a valutare l’impatto della dissipazione nell’operazione di scissione [69], la S.C. ha rilevato la sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione la scissione di società, successivamente dichiarata fallita, mediante conferimento dei beni costituenti l’attivo alla società beneficiaria, qualora tale operazione, sulla base di una valutazione in concreto che tenga conto dell’effettiva situazione debitoria in cui operava l’impresa al momento della scissione, si riveli volutamente depauperativa [70] del patrimonio aziendale e pregiudizievole per i creditori nella prospettiva della procedura concorsuale [71], non essendo le tutele previste dagli artt. 2506 ss. c.c. di per sé idonee ad escludere ogni danno o pericolo per le ragioni creditorie [72]. Tuttavia, la società poi fallita al momento della scissione era stata oggetto di una verifica tributaria [73]: essa si trovava in stato di insolvenza ed a suo danno erano state effettuate ulteriori operazioni depauperatorie, quali l’affitto di azienda a favore di una terza società per una somma insignificante; la società beneficiaria, invece, era ascrivibile ai congiunti dell’amministratore della società poi fallita. Quindi, va comunque ribadito, che gli strumenti – in particolare il micro-sistema disciplinato nel codice civile – a tutela dei creditori sono validi ed efficaci per l’opera­zione lecita in sé, diverso è il caso se la scissione è accompagnata da ulteriori operazioni illecite e depauperatorie che integrano reati [74]. In [continua ..]

6. La valutazione ex ante dei benefici conseguiti con l’operazione di fusione: la rilevanza sistematica dell’art. 2503 c.c.

La soluzione all’interrogativo a cui è pervenuta la Corte apre la strada anche a risvolti in ambito civile, in particolare alla – ad avviso di chi scrive difficoltosa [89] – revocabilità [90] dell’operazione di scissione [91]. Infatti, la rilevanza dell’operazione di fusione in termini di riduzione della garanzia patrimoniale [92] di una delle società coinvolte deve essere accertata previa verifica, ex ante ed in concreto, dell’effetto che la stessa è idonea a produrre, ove intervenga il fallimento delle società coinvolte nella fusione o di quella che ne sia derivata. È di tutta evidenza che la potenziale consistenza depressiva degli effetti della fusione societaria, se realizzata nella forma per unione, andrà commisurata e valutata sul nuovo ente. Nella valutazione dell’effetto depressivo, giustamente, la Corte considera la man­cata opposizione [93] ex art. 2503 c.c. del contratto d’appalto apportato in dote alla new co. da parte di Progetto Europa e degli ulteriori analoghi contratti stipulati da Resona Italy s.r.l., che ne documentano e consolidano la solvibilità [94]. Peraltro il giudice del Tribunale omette in toto di considerare quale effetto concreto depressivo per la fallita abbia comportato la fusione con altra società in bonis. Vista l’assenza di opposizione, qual è lo specifico profilo di rischio al quale si sono trovati esposti i creditori della fallita? Volendo applicare i preziosi insegnamenti della giurisprudenza di legittimità, la prova della distrazione dei beni della società dichiarata fallita può essere desunta dalla mancata dimostrazione, ad opera dell’amministratore, della destinazione dei beni [95]; di converso, può risultare una mancata dimostrazione dell’amministratore la diversa destinazione dei beni con una operazione di fusione [96]? Il fondamento dell’istituto dell’opposizione dei creditori [97] alla fusione riposa nel rischio che il compimento dell’operazione possa pregiudicare le ragioni non di qualsiasi (contro) interessato, ma quelle dei soggetti che vantino nei confronti di uno degli enti in procinto di fondersi, un vero e proprio diritto di credito, inteso come ius ad personam e non ad rem (o comunque di altro genere) e la cui garanzia risieda nella generale consistenza patrimoniale finale [continua ..]

NOTE