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Abuso di eterodirezione e poteri del curatore
Daniele U. Santosuosso, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università “Sapienza” di Roma
Il saggio muove dal dato sistematico, che emerge dal nuovo Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza, dell’ampliamento delle funzioni (e correlativi poteri) del curatore fallimentare (nel nuovo Codice: della liquidazione giudiziale), anche come interprete delle istanze privatistiche legate alla crisi di impresa; ciò in armonia con un principio generale di “buon andamento” delle procedure che, in materia di abuso di direzione e coordinamento, è funzionale ad ottimizzare l’esperimento dell’azione di responsabilità contro la capogruppo. In questo quadro l’A. ritiene che il Codice rechi una importante innovazione rappresentata dall’introduzione della facoltà di esperire non soltanto l’azione dei creditori sociali (art. 2497, ult. comma, c.c.) ma altresì l’azione spettante ai soci. In tale direzione, dopo una ricostruzione degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali in materia, l’A. adduce vari argomenti, che postulano una revisione del concetto di azione di massa: come mezzo di tutela non esclusivamente a favore del ceto creditorio concorsuale, bensì come categoria di azioni che nascono come individuali ma che, nell’ambito di una procedura concorsuale, diventano “collettive o di classe” in quanto finalizzate alla ricostituzione del patrimonio in senso lato del debitore, incluse le prospettive di reddito.
The paper starts from a system assumption, which emerges from the new Code of business crisis and insolvency: the extension of the functions (and related powers) of the insolvency administrator, in line with a general principle of “good performance” of procedures; this principle, as for the abuse of direction and coordination in groups of companies, aims to optimise the bringing of liability action against the parent company. In this context, the A. considers that the Code contains an important innovation, represented by the introduction of the power to exercise not only the action of social creditors (Art. 2497 ult. co., c.c.) but also the action due to the shareholders. In this direction, after a reconstruction of the doctrinal and jurisprudential guidelines, the A. adduces several arguments, which call for a revision of the concept of “mass action”: as a means of protection not exclusively for the benefit of the class of insolvency creditors, but as a category of actions that arise as individuals but that, in the context of insolvency proceedings, become “collective or class” as aimed at the restoration of assets in the broad sense of the debtor, including income prospects.
Keywords: company winding-up – groups of companies – insolvency practitioner – action for damages against the insolvency practitioner – judicial winding-up – bankruptcy
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Sommario:
1. Premessa. Ampliamento dei poteri del curatore fallimentare (nel nuovo Codice: della liquidazione giudiziale) nel quadro dei principi ispiratori del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza. I poteri dell’assemblea. Le azioni di responsabilità. La denuncia di cui all’art. 2409 c.c. I poteri informativi. Prima conclusione - 2. Il principio del “buon andamento” delle procedure e la responsabilizzazione della capogruppo. Il concetto di “gestione unitaria” di cui alla legge delega e sua traduzione nel Codice in materia di poteri del curatore. Insussistenza di eccesso di delega - 3. Il raggio “di azione” del curatore alla luce della possibilità di esperire non «l’azione» ma «le azioni di responsabilità di cui all’articolo 2497 del codice civile». L’attuale disciplina. L’azione della società sottoposta a direzione e coordinamento - 4. (Segue): orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sull’azione dei creditori sociali ex art. 2497 c.c. esercitata dal curatore - 5. Se con la nuova disciplina il curatore di società eterodiretta in liquidazione giudiziale che abbia subìto abuso, oltre ad essere legittimato ad agire come curatore (art. 2497, ult. comma), abbia la facoltà di esercitare altresì l’azione spettante ai soci c.d. esterni. Argomenti a favore della legittimazione del curatore ad esercitare tale azione. Correggere il legislatore? - NOTE
1. Premessa. Ampliamento dei poteri del curatore fallimentare (nel nuovo Codice: della liquidazione giudiziale) nel quadro dei principi ispiratori del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza. I poteri dell’assemblea. Le azioni di responsabilità. La denuncia di cui all’art. 2409 c.c. I poteri informativi. Prima conclusione
Sul tema dei poteri del curatore in relazione alle condotte abusive nell’ambito della direzione e coordinamento ritengo utile, nel quadro dei principi ispiratori del Codice della Crisi e dell’Insolvenza (d’ora in avanti anche CCI), muovere da una premessa generale di rilevanza sistematica: la nuova disciplina si colloca nel solco di quel percorso evolutivo volto all’affermazione della tendenza, emersa sin dalla riforma della legge fallimentare attuata con il D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, all’ampliamento delle funzioni (e correlativi poteri) del curatore fallimentare (nel nuovo Codice: della liquidazione giudiziale), nella rivisitazione “copernicana” del suo ruolo, non più mero ausiliario del giudice ma autonomo protagonista, propulsore della procedura e attivo interprete delle istanze privatistiche legate alla crisi di impresa (in primis dei creditori) [1]. A conferma di tale generale assunto segnalerò qui alcune (tra le [continua ..]
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2. Il principio del “buon andamento” delle procedure e la responsabilizzazione della capogruppo. Il concetto di “gestione unitaria” di cui alla legge delega e sua traduzione nel Codice in materia di poteri del curatore. Insussistenza di eccesso di delega
La registrata tendenza verso l’ampliamento dei poteri del curatore si pone a sua volta in armonia con una più vasta finalità ispiratrice della riforma, corrispondente ad un principio generale che emerge con chiarezza e che vorrei definire del “buon andamento” delle procedure. Tale principio è volto a garantire l’efficacia e l’efficienza [4] della gestione delle stesse (vedi, tra le altre norme del CCI, le disposizioni di cui all’art. 8, all’art. 49, 3° comma, lett. b), all’art. 280, 1° comma, lett. c), all’art. 253, all’art. 355), nella (assai sentita) esigenza di consentire mezzi di integrazione dell’attivo; un principio generale – dalle ricadute di diritto internazionale privato e di competizione tra ordinamenti [5] – di matrice internazionale e comunitaria, come testimoniano il Regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento e del Consiglio del 20 maggio 2015 sulla [continua ..]
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3. Il raggio “di azione” del curatore alla luce della possibilità di esperire non «l’azione» ma «le azioni di responsabilità di cui all’articolo 2497 del codice civile». L’attuale disciplina. L’azione della società sottoposta a direzione e coordinamento
Il raffronto con la legge delega pone all’interprete un secondo ordine di problemi, che trae spunto dall’espressione utilizzata dal legislatore delegante laddove fa riferimento alla possibilità di esperire «le azioni di responsabilità di cui all’articolo 2497 del codice civile», peraltro senza specificare il comma. Il tema è quello di definire il raggio “di azione” del curatore alla luce di questo dato letterale ma inevitabilmente anche del ragionamento sistematico, interrogandosi se l’ambito di intervento del curatore che voglia agire ai sensi dell’art. 2497 c.c. sia stato esteso e reso più ampio di quello disegnato dall’ordinamento attuale, che, all’ultimo comma dell’articolo 2497 c.c., dispone che «Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l’azione [continua ..]
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4. (Segue): orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sull’azione dei creditori sociali ex art. 2497 c.c. esercitata dal curatore
Si potrebbe a questo punto chiedere se la disciplina del CCI rechi una importante innovazione rappresentata, nell’ampliamento della sfera di legittimazione del curatore di società eterodiretta in liquidazione giudiziale che abbia subìto abuso, dall’introduzione della facoltà di esperire non soltanto l’azione dei creditori sociali (art. 2497, ult. comma, c.c.) ma altresì l’azione spettante ai soci. Sono ben consapevole della discussione, delle opzioni e delle conclusioni interpretative sorte a margine della scelta che fece il legislatore del 2003 (con l’art. 2497 c.c.) nell’attribuire al curatore (o al commissario liquidatore o al commissario straordinario), nel caso di fallimento (liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria) di società soggette ad altrui direzione e coordinamento, unicamente l’azione spettante ai creditori sociali. Giova ripercorrerle in estrema sintesi. Il [continua ..]
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5. Se con la nuova disciplina il curatore di società eterodiretta in liquidazione giudiziale che abbia subìto abuso, oltre ad essere legittimato ad agire come curatore (art. 2497, ult. comma), abbia la facoltà di esercitare altresì l’azione spettante ai soci c.d. esterni. Argomenti a favore della legittimazione del curatore ad esercitare tale azione. Correggere il legislatore?
Se quello sinteticamente descritto nel paragrafo precedente è l’orientamento affermatosi vigente l’attuale legge fallimentare, una diversa prospettiva potrebbe sostenersi con il nuovo Codice con riferimento alla sorte, nel caso di fallimento (nel Codice: liquidazione giudiziale) della società eterodiretta, dell’azione di responsabilità spettante ai soci (c.d. “esterni”). Sulla portata della nuova disposizione già si registrano prime letture contrastanti. Secondo una prima tesi la norma sembra essere «meramente ripetitiva» di quella del 4° comma dell’art. 2497 c.c.: il legislatore (art. 382, 3° comma, CCII), essendo intervenuto sul testo dell’art. 2497, 4° comma (in tal modo confermandone in pieno la vigenza) solo per sostituire la parola “fallimento” con “liquidazione giudiziale”, avrebbe confermato l’indicazione contenuta nell’art. 2497, 4° comma, [continua ..]
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NOTE
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