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Scissione totale e fallimento della società scissa dichiarato entro l'anno dalla cancellazione dal registro delle imprese

Giuseppe Positano, Ricercatore di Diritto commerciale nell’Università del Salento

La Corte di Cassazione ammette il fallimento della società scissa pronunciato entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. La Corte attraverso un articolato percorso argomentativo supera gli ostacoli frapposti da una parte della dottrina e della giurisprudenza alla fallibilità della società scissa, ravvisando in particolare nell’opposizione alla scissione un rimedio non sostitutivo, ma solo aggiuntivo, a tutela dei creditori sociali.

The Court of Cassation admits the bankruptcy of the demerged company pronounced within the year of the cancellation from the register of companies. Through an articulated argumentative path, the Court overcomes the obstacles posed by part of the doctrine and jurisprudence to the fallibility of the demerged company, recognizing in particular in the opposition to the split a non-substitute, but only additional remedy, to protect social creditors.

Keywords: division of companies – bankruptcy – divided company

CORTE DI CASSAZIONE 21 febbraio 2020, n. 4737 Pres. Didone-Est. Dolmetta (Artt. 2504-quater, 2506, 2506-bis, 2506-ter, 2506-quater; 2901 c.c.; art. 10, 11 L. Fall.) Nel caso di scissione totale la società scissa è assoggettabile a fallimento entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese ed alla sua dichiarazione di fallimento non è di ostacolo il fatto che nessuno dei suoi creditori abbia formulato opposizione alla disaggregazione dell’ente ex art. 2506-ter, 5° comma, c.c. e art. 2503 c.c., non costituendo lo strumento dell’opposizione alla scissione un rimedio “sostitutivo e necessario”, ma solo “aggiuntivo”. (Omissis) SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. Con sentenza depositata in data 6 aprile 2016, il Tribunale di Ivrea ha dichiarato, su istanza formulata dalla Procura, il fallimento della s.p.a. (omissis), società cancellata dal registro delle imprese l’(omissis), a seguito di scissione totale [continua ..]


Commento

Sommario:

1. La vicenda giudiziaria - 2. Le ragioni della decisione della Corte - 3. La questione della fallibilità della società scissa - 4. La diversa prospettiva della società fusa per incorporazione - 5. Spunti ricostruttivi a sostegno della fallibilità della società scissa ex art. 10 L. Fall. - 6. I rimedi societari quali strumenti aggiuntivi e non preclusivi della tutela concorsuale - 7. Verso un sistema “aperto” di tutele a protezione dei creditori: la revocabilità della scissione societaria - NOTE -


1. La vicenda giudiziaria
Il Tribunale di Ivrea con sentenza emessa il 6 aprile 2016, su richiesta del P.M., ha dichiarato il fallimento di una società per azioni che si era scissa mediante attribuzione dell’intero patrimonio in favore di due società, una in forma di società per azioni, l’altra di società a responsabilità limitata, e successivamente cancellata dal registro delle imprese. L’insolvenza della società scissa era stata rilevata dalla Procura (art. 7, 1° comma, n. 1, L. Fall.) nel corso di un procedimento penale avviato a seguito di verifiche fiscali che avevano accertato un giro di operazioni ritenute inesistenti per diversi milioni di euro. Poiché il fallimento è stato dichiarato dal Tribunale dopo la cancellazione (sia pure entro l’anno) e comportando – come noto – la cancellazione l’estinzione della società e la caducazione degli organi societari [1] (con l’eccezione della [continua ..]

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2. Le ragioni della decisione della Corte
Secondo la Corte, i ricorrenti con i primi tre motivi vengono, in buona sostanza, a svolgere quattro gruppi di rilievi. Il primo involge la natura giuridica della scissione societaria, che non darebbe vita a un fenomeno successorio e perciò estintivo della società scissa, bensì determinerebbe solo una «modificazione dell’atto costitutivo». In tale direzione militereb­be non solo l’art. 2506, 1° comma, c.c., che definisce la scissione come una «operazione di assegnazione del patrimonio», ma anche le norme in materia di fusione delle quali si predica una «lettura estensiva – o quanto meno analogica». Il secondo gruppo riguarda l’asserita inapplicabilità dell’art. 10 L. Fall., il quale presupporrebbe la cessazione dell’attività d’impresa che invece nel caso di scissione (in genere e in particolare in quella totale) proseguirebbe senza soluzione di continuità [continua ..]

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3. La questione della fallibilità della società scissa
La questione della fallibilità della società scissa, all’esito di un’operazione di scissione totale, inevitabilmente impinge con la vexata quaestio della natura giuridica della scissione, in ordine alla quale – come è noto – si contrappongono due orientamenti: il primo che vi ravvisa un fenomeno estintivo di tipo successorio [24], il secondo che la risolve in una vicenda modificativa dell’atto costitutivo [25]. La Corte d’Appello di Torino del 26 luglio 2016, infatti, individua nell’art. 10 L. Fall. quasi un corollario del carattere dissolutivo – estintivo della scissione totale, che determinando l’estinzione della società scissa (arg. ex art. 2506, 3° comma, c.c.: «scioglimento senza liquidazione») la renderebbe assoggettabile a fallimento (ove naturalmente insolvente al momento della scissione) entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese [26]. La [continua ..]

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4. La diversa prospettiva della società fusa per incorporazione
Del resto anche la tormentata tematica [32] della fallibilità della società fusa per incorporazione (art. 2501, 1° comma, c.c.) è stata condotta avendo riguardo alla qualificazione giuridica dell’atto di fusione. Tanto è vero che, sino a quando – nel vigore del regime anteriore alla riforma societaria del 2003 – si è ravvisato nella fusione un fenomeno estintivo – successorio [33], non si è dubitato della fallibilità della società incorporata in applicazione dell’art. 10 L. Fall. [34] Il fallimento della società incorporata è stato inteso come conseguenza della sua insolvenza e del mancato decorso dell’anno dalla sua estinzione per fusione, prescindente dalla solvibilità o meno della società incorporante, che può semmai costituire ragione di eventuale soggezione di quest’ultima a procedura concorsuale [35]. La norma [continua ..]

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5. Spunti ricostruttivi a sostegno della fallibilità della società scissa ex art. 10 L. Fall.
Invero, pur nella consapevolezza di doversi comunque confrontare con la questione dell’inquadramento giuridico della scissione in termini di vicenda dissolutiva – e­stintiva, appare probabilmente più proficuo un approccio ermeneutico che – scevro da concettualismi – cerchi di trarre elementi a supporto della tesi della fallibilità della società scissa dall’indagine degli interessi coinvolti in questa operazione di riorganizzazione societaria, a cominciare proprio da quello dei creditori ante-scissione. In altri termini, occorre verificare se i rimedi endosocietari apprestati dal legislatore a presidio delle ragioni dei creditori della società che si scinde (quali il diritto di opposizione dell’art. 2503 c.c. e il rimedio risarcitorio dell’art. 2504-quater, 2° comma, c.c., entrambi richiamati dall’art. 2506-ter, ultimo comma, c.c., nonché la responsabilità solidale delle società [continua ..]

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6. I rimedi societari quali strumenti aggiuntivi e non preclusivi della tutela concorsuale
Come già esposto nel precedente paragrafo 2, uno dei motivi che hanno indotto la Corte a rigettare il ricorso risiede nell’esigenza di evitare che la scissione della società possa costituire un espediente per pregiudicare le ragioni dei creditori sociali. In effetti, la previsione della responsabilità solidale delle società beneficiarie per i debiti della «scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico» di cui all’art. 2506-quater, 3° comma, c.c., non mette del tutto al riparo i creditori anteriori di fronte ad operazioni più o meno fraudolente della società debitrice [45]. La previsione normativa in parola, infatti, comporta che degli elementi del passivo risultanti dal progetto di scissione [46] debba rispondere, in prima istanza, illimitatamente la società beneficiaria alla quale il debito è stato assegnato. Nel caso di sua inadempienza, di quel debito potranno essere [continua ..]

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7. Verso un sistema “aperto” di tutele a protezione dei creditori: la revocabilità della scissione societaria
Quello della revocabilità dell’atto di scissione, alla quale la pronuncia in commento accenna «per completezza di esposizione», sembra costituire nel ragionamento della Corte l’ultimo (non certamente per importanza) [59] tassello mancante verso l’apertura ai rimedi generali del sistema interno di tutele predisposto dal legislatore societario a salvaguardia dei creditori della società scissa. Eppure, la tesi della c.d. «tipicità ristretta dei rimedi societari» [60] riguardati come un sistema di norme speciali chiuso ed autosufficiente è largamente diffusa nella giurisprudenza di merito ed ha costituito la principale ragione per escludere l’ammissibilità della revocatoria della scissione [61]. Nondimeno, disattendendo sul punto anche l’opinione contraria della più autorevole dottrina [62], la Corte di Cassazione prima [63] e la Corte di Giustizia EU poi [64], [continua ..]

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NOTE
[1] Da ultimo cfr. Cass. 22 gennaio 2020, n. 1392, in www.ilcaso.it, per la quale «[c]ome le Sezioni Unite di questa Corte hanno chiarito con la sentenza n. 6070 del 2013, dopo la riforma del diritto societario, attuata dal D.Lgs. n. 6 del 2003, che ha in particolare modificato l’art. 2495 cod. civ., qualora all’estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale: a) l’obbligazione della società non si estingue, ciò che sacrificherebbe ingiustamente il diritto del creditore sociale, ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate, fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti [continua ..]

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