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Fallimento di società in house e relazione interorganica: l'atteso punto di conciliazione nella recente giurisprudenza

Arianna Cisternino, Dottoranda di ricerca in Diritti e Tutele dei Contratti dell’Impresa e del Lavoro nell’Università degli Studi “Aldo Moro” di Bari

Lo scritto, traendo spunto da due recenti sentenze della Cassazione e del Consiglio di Stato, esamina la questione della compatibilità tra la “relazione interorganica” del legame partecipativo tra socio pubblico e società in house providing e la personalità giuridica di quest’ultima, giungendo finalmente ad un punto di conciliazione, in discontinuità con la giurisprudenza anteriore.

Si è inteso, dunque, fare chiarezza sul concetto di “relazione interorganica”, alla luce della definizione di controllo analogo positivizzata dalla normativa europea e interna, nonché in considerazione della funzione cui assolve la personalità giuridica, in particolare in materia di società a partecipazione pubblica.

Guardando alle norme del Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica, ci si interroga, in particolare, in ordine alle prerogative dell’organo amministrativo delle società in house providing, an­che alla luce del regime di responsabilità codificato dall’art. 12.

Infine, ci si sofferma sull’approccio funzionale di matrice europea, richiamato dalle citate sentenze, al fine di evidenziare come la natura pubblicistica degli interessi in gioco comporti talvolta l’esigen­za di una deviazione dalla disciplina privatistica, senza tuttavia giustificare l’abbandono della natura giuridica privatistica della società in house, sposando forme di riqualificazione (pubblicistica) oggi più che mai in contrasto con lo spirito del Testo Unico.

The paper, drawing on two recent judgments of the Cassation and the Council of State, examines the question of the compatibility between the “interorganic relationship” of the participatory link between public shareholder and in-house providing company and the legal entity of the latter, finally achieving a conciliation point, in discontinuity with the previous jurisprudence.

Therefore, it was intended to clarify the concept of “interorganic relationship”, in the light of the definition of similar control positivized by European and internal regulations, and in consideration of the function to which the legal entity performs, in particular in the field of publicly owned companies.

Looking at the provisions of the Consolidated Law on public shareholdings companies, questions are asked, in particular, regarding the duties of managers of in-house companies, also in light of the liability regime codified by art. 12.

Finally, we focus on the functional approach of European origin, referred to by the aforementioned judgments, in order to highlight how the public nature of the interests at stake sometimes involves the need for a deviation from the private sector, without however justifying the abandonment of a private law nature of the in-house company, using forms of reclassification (under the public law) today more than ever in contrast with the spirit of the Consolidated Law.

Keywords: company bankruptcy – bankruptcy – in house society – in house providing – similar control

Sommario:

1. Premessa - 2. La sentenza della Cass. n. 5346/2019: ancora un arresto in tema di fallibilità della società in house - 3. Il riconoscimento dell’autonomia soggettiva della società in house da parte della giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato n. 2533/2017 - 4. Le origini del concetto di “relazione interorganica” nel contesto della giu­risprudenza europea - 5. La negazione della personalità giuridica della società in house da parte della giurisprudenza amministrativa … - 5.1. … e di quella civilistica. Critica - 6. La collocazione del fenomeno in house nel contesto storico-evolutivo della disciplina dei servizi pubblici - 7. La natura del controllo analogo, alla luce delle soluzioni adottate dal TUSP - 7.1. La realizzazione del controllo analogo alla luce dell’art. 16 TUSP - 8. L’approccio funzionale europeistico: spazi di applicazione della disciplina pubblicistica in capo ad un soggetto di diritto privato - NOTE


1. Premessa

Il presente lavoro trae spunto da due pronunce [1] emesse dai due organi di ultima istanza della giustizia civile e di quella amministrativa. Tali sentenze risolvono, invero, due problematiche assai diverse tra loro: la Cassazione, infatti, si occupa, ancora una volta, della problematica del fallimento della società in house providing, risolvendola, com’era prevedibile, positivamente; il Con­siglio di Stato, invece, per il profilo che qui interessa, afferma la necessarietà della notifica del ricorso di primo grado, esperito per l’annullamento della delibera comu­nale di affidamento, anche alla società in house affidataria. Le riflessioni che seguono, invero, non avranno ad oggetto, nello specifico, né l’una, né l’altra delle indicate questioni, ma il nucleo argomentativo che sottende ad entrambe. I due Collegi, infatti, nel risolvere le questioni ad essi sottoposte, appaiono final­mente concordi nel [continua ..]

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2. La sentenza della Cass. n. 5346/2019: ancora un arresto in tema di fallibilità della società in house

Il giudizio di legittimità ha ad oggetto la revoca del fallimento dichiarato dal Tri­bunale di Pescara nei confronti di una società partecipata da diversi comuni, concessa dalla Corte d’Appello de L’Aquila sulla scorta del rilievo della natura in house della medesima. La Suprema Corte, disattese le argomentazioni della sentenza cassata, afferma l’assoggettabilità a procedure concorsuali delle società in house providing, ove ne ricorrano i presupposti previsti dalla legge fallimentare. La pronuncia, come evidenziato, non si segnala tanto per la soluzione adottata – che, non solo è conforme alla successiva evoluzione normativa [4], ma che risultava già pacifica nella giurisprudenza di legittimità [5] – quanto per le considerazioni che a tale soluzione conducono. La Corte, infatti, sembra giungere al superamento della frattura, riscontrabile nel dibattito anteriore, tra il dato strutturale, [continua ..]

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3. Il riconoscimento dell’autonomia soggettiva della società in house da parte della giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato n. 2533/2017

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato risolve diverse questioni pro­cessuali relative alla ricevibilità del ricorso di primo grado con cui la parte ricorrente aveva chiesto l’annullamento della delibera comunale di affidamento diretto del servizio di raccolta differenziata, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani in favore di una società in house interamente partecipata dal Comune. Da tali questioni si deve prescindere in questa sede, attesa la loro inconferenza rispetto alla tematica oggetto di approfondimento. La pronuncia rileva, invero, nella parte in cui respinge il motivo di gravame con cui l’appellante si duole della dichiarazione di irricevibilità del ricorso per l’omessa notifica dello stesso alla società affidataria controinteressata, sul rilievo che tale notifica sarebbe stata superflua, attesa l’assenza di alterità soggettiva e divergenza di interessi tra autorità amministrativa che [continua ..]

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4. Le origini del concetto di “relazione interorganica” nel contesto della giu­risprudenza europea

Entrambe le sentenze in commento, nonostante le interessanti ed auspicabili con­clusioni cui giungono, non disconoscono la storica qualificazione della relazione partecipativa tra ente pubblico controllante e società in house in termini di “relazione interorganica”. Si tratta, invero, di un concetto giuspubblicistico [13]: la relazione interorganica, infatti, già sul piano etimologico, evoca l’idea di un collegamento, del tutto interno all’ente, tra due organi del medesimo. Esso, pertanto, appare difficilmente impiegabile per descrivere una relazione intercorrente tra due soggetti – il socio e la società cui questi partecipa – strutturalmente distinti, attesa la frapposizione tra gli stessi del diaframma [14] della personalità giuridica. Il suo impiego appare, in effetti, strumentale alla legittima realizzazione di affidamenti diretti, secondo le Direttive della giurisprudenza della Corte di Giustizia [continua ..]

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5. La negazione della personalità giuridica della società in house da parte della giurisprudenza amministrativa …

La sentenza del Consiglio di Stato oggetto del presente commento segna un mo­mento di frattura rispetto alla quasi granitica giurisprudenza amministrativa in materia di società in house. Emerge, infatti, dall’analisi di tale giurisprudenza una vera e propria esasperazione dei requisiti individuati dalla Corte di Giustizia al fine di legittimare gli affidamenti diretti. In particolare, detto orientamento giurisprudenziale rileva che l’affidamento diretto sia consentito ove l’ente pubblico si avvalga di una società esterna che presenti però caratteristiche tali da poterla ascrivere ad una longa manus del medesimo ente [16]. Viene affermato, infatti, che il controllo analogo debba sostanziarsi in un quid pluris rispetto al controllo societario descritto dal Codice civile, tale da comportare un asservimento gerarchico della società rispetto alla Pubblica Amministrazione con­trollante, atto a sterilizzare i poteri ordinariamente [continua ..]

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5.1. … e di quella civilistica. Critica

Non sono, peraltro, mancati arresti della giurisprudenza civile (peraltro nel proprio massimo consesso) di segno analogo, che hanno negato l’autonomia giuridica della società in house. Il riferimento è principalmente alla nota sentenza n. 26283/2013 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione [26] avente ad oggetto il riparto di giurisdizione in ma­teria di responsabilità degli amministratori. La Corte, dopo aver ribadito la natura privata delle società a partecipazione pubblica, ha rilevato l’eccezionalità, rispetto a queste ultime, del fenomeno in house providing. La soggezione gerarchica degli organi della società rispetto alla Pubblica Amministrazione controllante e la conseguente esautorazione dei medesimi comporta, a mente della Corte, l’assenza nella fattispecie analizzata di un’alterità soggettiva tra socio e società. L’assunzione della veste societaria costituirebbe un dato [continua ..]

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6. La collocazione del fenomeno in house nel contesto storico-evolutivo della disciplina dei servizi pubblici

La negazione dell’autonoma personalità giuridica della società in house, operata dalla giurisprudenza esaminata, si pone, inoltre, in totale distonia rispetto alla evoluzione storica della disciplina italiana in materia di servizi pubblici, che è utile, per­tanto, ripercorrere brevemente. La prima disciplina italiana della materia dei servizi pubblici risale alla c.d. legge Giolitti del 1903 [34], la quale sottrasse ai privati taluni settori di mercato, considerati – per l’appunto – servizi pubblici, riservandoli alla gestione diretta degli enti locali, al fine di eliminare gli effetti negativi generati, prima di tale momento, dalla loro erogazione in regime di monopolio privato di diritto o di fatto [35]. Tale finalità fu perseguita mediante l’istituzione di una nuova forma giuridica di gestione diretta del servizio, la c.d. azienda-organo: un’impresa inserita nell’ambito [continua ..]

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7. La natura del controllo analogo, alla luce delle soluzioni adottate dal TUSP

È stato rilevato, in apertura, che le sentenze in commento si segnalano per il percorso argomentativo in base al quale entrambi i Collegi, pur avallando la qualificazione del legame partecipativo tra ente pubblico e società in termini di relazione interorganica, non traggono da tale premessa la negazione di un’autonoma personalità giuridica in capo alla società. Sul piano strutturale, invero, non può essere negata la peculiarità del rapporto partecipativo che lega la Pubblica Amministrazione alla società in house providing, rispetto a quanto avviene nelle altre società a partecipazione pubblica. La società in house, infatti, svolge una funzione strumentale rispetto alle esigenze di autoproduzione dell’ente pubblico che la controlla. La nozione di controllo analogo originariamente elaborata dalla giurisprudenza comunitaria deve oggi misurarsi con l’evoluzione normativa successivamente intervenuta a [continua ..]

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7.1. La realizzazione del controllo analogo alla luce dell’art. 16 TUSP

Risultano coerenti con le conclusioni appena esposte le osservazioni della Suprema Corte, nella prima delle sentenze in commento, a mente della quale l’ammi­nistrazione controllante riveste la posizione di socio in base al capitale conferito e solo secondo tale ruolo essa può influenzare il funzionamento della società. Nell’e­sercizio del controllo analogo, pertanto, l’ente pubblico non si avvale di poteri pubblicistici, bensì degli strumenti apprestati dalla disciplina societaria, da impiegare nel­l’osservanza delle regole di organizzazione corporativa, salvo deroghe espresse [54]. Tale impostazione è avvalorata (nonché, certamente, orientata) dalla riforma operata nel 2016 con l’emanazione del TUSP. Si segnala, in primo luogo, l’art. 1, 3° comma, T.U., il quale ribadisce, in materia di società a partecipazione pubblica, l’applicazione residuale delle norme sulle società [continua ..]

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8. L’approccio funzionale europeistico: spazi di applicazione della disciplina pubblicistica in capo ad un soggetto di diritto privato

In conclusione, appare opportuno spendere ancora qualche considerazione circa l’approccio funzionale europeistico, richiamato da entrambe le sentenze in commento. Esse rilevano che «la natura di ente in house deriva da una visione sostanziale del fenomeno [71] tipico dell’approccio funzionale seguito in sede Europea, nell’am­bito del quale gli istituti giuridici elaborati a livello sovranazionale sono applicati sulla base della reale essenza della fattispecie concreta, a prescindere dalle qualificazioni formali vigenti negli ordinamenti dei singoli Paesi membri» [72]. In virtù di tale approccio, secondo una prospettiva rovesciata rispetto a quella osservata dalle pronunce in esame, sussiste nell’ambito del diritto unionale una fattispecie di ente pubblico a geometrie variabili [73]. Si tratta, infatti, di nozione elaborata – tanto sul piano normativo, quanto su quello giurisprudenziale – a seconda del settore [continua ..]

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NOTE

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