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Il diritto e l'incertezza. La legislazione d'impresa al tempo della pandemia

Monica Cossu, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università di Sassari, Dipartimento di Scienze economiche e aziendali-DiSEA

L’emergenza epidemiologica da Covid-19 si è ben presto tradotta in una crisi dapprima economica e poi anche finanziaria, secondo un moto inverso rispetto alla crisi attraversata dalle economie mondiali nel biennio 2007-2009. Lo scritto esamina sommariamente la ricca congerie di norme emergenziali, in qualche caso rivolte a tutte le imprese, in altri (in particolare quelle che inibiscono temporaneamente le disposizioni del Codice della Crisi e dell’Insolvenza) alle sole imprese che erano già in crisi nel momento in cui l’emergenza si è manifestata.

Nella legislazione emergenziale dominano la scena il “fattore tempo” e i connessi strumenti di moratoria del debito, l’alleggerimento degli adempimenti di legge volti a preservare il capitale e il patrimonio imprenditoriale, e alcuni rimedi ausiliari nella gestione del rapporto tra l’impresa e i suoi creditori.

Sullo sfondo, da un lato l’interrogativo se la crisi abbia o meno i connotati di una crisi strutturale, e quindi se determinerà o meno una contrazione, insieme all’offerta, della domanda di determinati beni e servizi e del numero di imprese operanti sul mercato, dall’altro, la sempre più diffusa consapevolezza che né il diritto concorsuale ordinario né le norme emergenziali sono in grado di contenere gli effetti che la crisi pandemica produrrà su imprese precedentemente “sane”.

PAROLE CHIAVE: Covid 19 - codice della crisi - continuità aziendale - decreto cura italia - decreto liquidità - decreto semplificazioni

The epidemiological emergency from Covid-19 soon translated into an economic crisis and then also a financial one, according to an inverse motion compared to the crisis experienced by the world economies in the two-year period 2007-2009. The paper briefly examines the rich mix of emergency regulations, which in some cases are aimed at all companies, in others (in particular those that temporarily inhibit the provisions of the crisis and insolvency code) only at companies that were already in crisis when the emergency occurred.

In this “emergency legislation” are dominant the “time factor” and the instruments of debt moratorium, the easing of legal obligations aimed at preserving capital and entrepreneurial assets and some auxiliary remedies in managing the relationship between the undertaking and its creditors.

In the background, the question of whether or not the crisis has the connotations of a structural crisis, and whether or not it will determine a contraction in the supply and in the demand of certain goods and services, and therefore in the number of undertakings operating on the market, together with the increasingly widespread awareness that neither ordinary bankruptcy law nor emergency regulations are able to contain the effects that the pandemic crisis will produce on previously “healthy” undertakings.

Keywords: Covid 19 – Insolvency Code – business continuity – "Cura Italia" decree – liquidity decree – semplification decree

Sommario:

1. Premessa. Covid-19 e crisi economico-finanziaria - 1.1. Il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della Crisi e dell’Insolvenza e il decreto correttivo (D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147) - 2. Le norme emergenziali per l’impresa e la finanza societaria nel diritto europeo e nazionale. Il “decreto cura Italia”, il “decreto liquidità” e il “decreto agosto” - 2.1. Le misure di carattere finanziario nel “decreto liquidità”, nel “decreto agosto”, nel “decreto ristori”, come modificato dai decreti ristori bis, ter, quater - 3. Le norme emergenziali concorsuali nel “decreto liquidità” e nel “decreto agosto” - 4. La disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese nel­l’emer­genza da Covid-19 - 4.1. (Segue): le agevolazioni fiscali e tributarie alle imprese nel “decreto cura-Italia”, nel “decreto rilancio” e nel “decreto agosto” - 5. Alcune conclusioni - NOTE


1. Premessa. Covid-19 e crisi economico-finanziaria

Come era ampiamente prevedibile la crisi sanitaria conseguita alla pandemia da Covid-19 si è tradotta ben presto in una crisi dei mercati reali cui ha fatto seguito una crisi dei mercati finanziari, secondo una sequenza inversa a quella che si era verificata per effetto del crollo del mercato immobiliare mondiale nel biennio 2007-2009 [1]. Le misure di contenimento decise per frenare la diffusione del contagio hanno colpito le imprese, e quindi anche l’offerta aggregata, in maniera diretta, rappresentando il principale fattore di recessione [2]. Questa crisi più di quelle che l’hanno preceduta ha, peraltro, rivelato con particolare nettezza i connotati di un’economia strutturalmente debole in quanto fortemente sbilanciata a favore della produzione e della vendita di beni di consumo non essenziali e a scarso valore aggiunto, che non generano ricchezza reale [3]. Ciò è quanto si evince dai dati sul forte shock della domanda di beni e servizi in taluni settori [4], che fanno presagire conseguenze durevoli sul lato dell’offerta, e quindi un riassetto del modello imprenditoriale a favore di asset che garantiscano un valore potenziale nel medio periodo, un riassetto della produzione di fatturato e, in ultima analisi, nuove proposte di valore [5]. Con riferimento specifico alla singola impresa, poi, è difficile effettuare una valutazione prospettica circa l’incidenza della crisi sulla capacità residua del complesso aziendale di continuare a rappresentare un going concern per un prevedibile arco di tempo futuro, che è quello coincidente con l’esercizio economico-finanziario. Ciò spiega perché il D.L. 8 aprile 2020, n. 23, convertito in L. 5 giugno 2020, n. 40, d’ora in avanti “decreto liquidità”, abbia introdotto una disciplina transitoria, che contempla la disapplicazione dell’art. 2423-bis, 1° comma, n. 1, c.c., a norma del quale nel bilancio “la valutazione delle voci deve essere fatta nella prospettiva della continuazione dell’attività”, e quindi tenendo conto del fatto che l’azienda costituisce un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito [6]. Ciò spiega anche perché il D.L. 19 maggio 2020, n. 34, convertito con modificazioni in L. 17 luglio 2020, n. 77, anche noto come “decreto rilancio”, abbia – nella [continua ..]

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1.1. Il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della Crisi e dell’Insolvenza e il decreto correttivo (D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147)

Uno dei primi e più noti effetti che l’emergenza da Covid-19 ha prodotto sulla legislazione è stato il blocco di quella che era, alla vigilia della pandemia, la ormai imminente seconda grande riforma del diritto fallimentare [8]. La reazione del legislatore italiano, peraltro, è tutt’altro che isolata, e anzi è stata condivisa dalla gran parte degli ordinamenti europei [9]. Nell’ipotesi esiziale in cui la crisi di un’impresa si tramuti in insolvenza, la ristrutturazione o, in alternativa, la liquidazione dovranno essere per lo più affrontate, dunque, con i rimedi dettati dal “vecchio” diritto fallimentare e non con i rimedi approntati dal nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza di cui al D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 – d’ora in avanti “Codice” – la cui entrata in vigore è stata differita al 1° settembre 2021 dall’art. 5, 1° comma, D.L. 8 aprile 2020, n. 23, convertito in L. 5 giugno 2020, n. 40, ossia dal già menzionato “decreto liquidità” [10]. Questo rinvio è più che comprensibile se si considera il rischio insito nel mettere norme nuove, innovative e non collaudate a servizio e alla prova di una crisi che è straordinaria sia in termini di intensità del fenomeno che anche di numero di attori coinvolti, e nella quale è, purtroppo, prevedibile un incremento del ricorso alle procedure concorsuali [11]. La riforma delle procedure concorsuali e la novità rappresentata dal Codice erano già state, del resto, ampiamente metabolizzate dagli studiosi ma non altrettanto dai professionisti, e ancora meno dalle imprese. Ulteriore, convincente argomento a favore di questo rinvio è il fatto che una crisi economica quale quella inaugurata dalla pandemia lascia presagire che molte imprese non potrebbero, ragionevolmente, accedere a costose ristrutturazioni finanziarie e relative consulenze varie [12]. È parso giustamente inappropriato, dunque, inaugurare proprio adesso un modello normativo che è pensato per affrontare e gestire, in linea di principio, crisi “ordinarie” della singola impresa o gruppo nel presupposto implicito che la maggior parte delle imprese non versi in condizioni critiche, e non è stato, invece, pensato per governare il default di intere filiere e comparti [continua ..]

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2. Le norme emergenziali per l’impresa e la finanza societaria nel diritto europeo e nazionale. Il “decreto cura Italia”, il “decreto liquidità” e il “decreto agosto”

Com’era più che prevedibile, la crisi economico-finanziaria da Covid-19 ha decretato una impennata generale della domanda di credito da parte delle imprese, segnalata dalle banche stesse nell’ambito di una recente indagine sul credito bancario nell’area euro [38]. Il modello di reazione adottato dal legislatore europeo davanti alla crisi pandemica passa dunque, com’è ovvio, attraverso una strategia che comprende in generale un intervento forte delle banche centrali; una altrettanto generale riduzione dei tassi di interesse; operazioni di rifinanziamento che hanno consentito agli istituti di credito di ottenere dalla Banca centrale europea liquidità maggiore a condizioni più vantaggiose; la mitigazione di alcuni criteri di vigilanza, così da evitare il tradizionale effetto reattivo prociclico che induce gli intermediari creditizi a ridurre i prestiti ai privati in fase di recessione. Con il Pandemic Emergency Purchase Programme sono stati, inoltre, ampliati i programmi di acquisto di strumenti finanziari e titoli di debito pubblico, incluse le obbligazioni emesse da società non finanziarie. Ancora, la Banca europea degli investimenti ha proposto l’istituzione di un fondo paneuropeo di garanzia per le piccole e medie imprese di ammontare pari a 25 miliardi di euro, che punterebbe a mobilitare risorse fino a 200 miliardi di euro in forma di finanziamenti. Tra aprile e maggio 2020, infine, è stato raggiunto un accordo europeo finalizzato a dotare l’European Stability Mechanism di un’ulteriore linea di credito precauzionale rinforzata, per un ammontare complessivo di 240 miliardi di euro. Al fondo di tutti gli interventi di sostegno s’individua il duplice leit-motiv rappresentato dalla moratoria nei pagamenti e dal rinvio delle procedure esecutive e concorsuali. Per il primo aspetto, il legislatore dell’emergenza ha promosso quella chance della rinegoziazione generalizzata dei pagamenti e dei debiti, anche fiscali, che dovrebbe consentire alle imprese di fare fronte sia alle perdite che al mancato guadagno. La rilevanza del “fattore tempo” nella gestione dell’emergenza è notoria, così come è un’acquisizione condivisa il fatto che in termini economici, prima ancora che giuridici, “declino”, “crisi” e “insolvenza” dell’impresa passino attraverso un progressivo [continua ..]

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2.1. Le misure di carattere finanziario nel “decreto liquidità”, nel “decreto agosto”, nel “decreto ristori”, come modificato dai decreti ristori bis, ter, quater

Alla variabile temporale si ispirano, naturalmente, anche tutte le misure di sostegno finanziario, sia quelle a carattere generale che quelle settoriali, rivolte a specifiche categorie di imprese. Così quelle destinate alle micro, piccole e medie imprese dall’art. 56 del “decreto cura Italia” [67], che contempla un blocco alla revoca delle aperture di credito fino al 30 settembre 2020, la proroga fino alla medesima data dei prestiti non rateali in scadenza prima del 30 settembre 2020, e la sospensione del pagamento delle rate di mutui, altri finanziamenti a rimborso rateale e contratti di leasing con relativi canoni [68]. Tra questi, sono stati sospesi anche i termini di rimborso dei finanziamenti agevolati ex art. 2, D.L. 28 maggio 1981, n. 251, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 luglio 1981, n. 394 [69]. Alle microimprese e alle piccole imprese si rivolge anche l’art. 62, 1° comma, D.L. 14 agosto 2020, n. 104, il c.d. “decreto agosto” [70], che estende a queste gli aiuti in forma di sovvenzioni dirette, anticipi rimborsabili e agevolazioni fiscali di cui all’art. 54 del “decreto rilancio” purché non siano soggette a procedure concorsuali per insolvenza e non abbiano già ricevuto aiuti per il salvataggio e la ristrutturazione (salvo che al momento della concessione dell’aiuto non abbiano rimborsato il prestito o revocato la garanzia). L’art. 59, 1° comma, del “decreto agosto” ha previsto, inoltre, misure di sostegno economico in forma di contributo a fondo perduto alle imprese di vendita di beni o servizi al pubblico operanti nelle zone “A” o equipollenti dei comuni capoluogo di provincia o di città metropolitana che, in base all’ultima rilevazione resa disponibile dalle amministrazioni pubbliche competenti per la raccolta e l’elabora­zione di dati statistici, avessero registrato presenze turistiche di cittadini residenti in paesi esteri. Precisa il 2° comma che il contributo è riconosciuto a condizione che l’ammontare del fatturato e dei corrispettivi percepiti a giugno 2020 fossero inferiori ai due terzi dell’ammontare di fatturato e corrispettivi percepiti nel corrispondente mese del 2019. Quanto, poi, agli interventi in materia di garanzia pubblica sul debito di impresa, l’art. 13, 1° comma, del “decreto liquidità” ha previsto a [continua ..]

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3. Le norme emergenziali concorsuali nel “decreto liquidità” e nel “decreto agosto”

Per quel che concerne le imprese che erano già in crisi, o insolventi, nel momento in cui è insorta l’emergenza pandemica, il legislatore ha operato una scelta di campo generale, che è quella del rinvio di tutte le procedure esecutive e concorsuali. Alla materia delle procedure concorsuali già pendenti è dedicato l’art. 9 del citato D.L. 8 aprile 2020, n. 23, o “decreto liquidità”, il cui 1° comma prevede una proroga ex lege di sei mesi per i termini di adempimento dei concordati preventivi e degli accordi di ristrutturazione dei debiti (oltre che dei piani del consumatore predisposti dagli operatori economici che non rientrano nel campo di applicazione della legge fallimentare, ossia dai debitori c.d. civili) omologati dal Tribunale dopo il 23 febbraio 2020. Ciò indipendentemente, quindi, dalla effettiva data futura di scadenza, che potrebbe essere anche molto lontana nel tempo, e nel presupposto che per sei mesi il debitore abbia subìto dapprima un blocco dell’attività economica, e poi le difficoltà oggettive legate alla ripresa del ciclo produttivo. L’art. 9, 2° comma, del decreto prevede, con riferimento ai concordati preventivi e agli accordi di ristrutturazione del debito ancora pendenti alla data del 23 febbraio 2020 (o non ancora omologati a quella data) e per i quali non si sia ancora tenuta l’udienza fissata per l’omologa, la possibilità di richiedere al Tribunale, mediante un’istanza presentata prima dell’udienza stessa, un termine non superiore a novanta giorni – decorrenti dalla data del provvedimento del Tribunale e non ulteriormente prorogabili – per il deposito di un nuovo piano e di una nuova proposta di concordato, oppure di un nuovo accordo di ristrutturazione dei debiti. L’art. 9, 3° comma, introduce un ulteriore elemento di flessibilità nel consentire al debitore, nei casi in cui non si sia ancora tenuta l’udienza, la possibilità di modificare unilateralmente i termini di adempimento del concordato preventivo o dell’ac­cordo di ristrutturazione dei debiti stabiliti nella proposta originaria, cioè di ottenere una moratoria nei pagamenti unitamente alla possibilità di depositare, entro tale udienza, una memoria contenente l’indicazione dei nuovi termini. I due commi successivi prevedono una dilatazione a novanta giorni [continua ..]

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4. La disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese nel­l’emer­genza da Covid-19

In tutte le crisi di così vasto raggio, la Commissione europea ha fatto largo uso del proprio potere discrezionale nel legittimare deroghe alla disciplina ordinaria in materia di aiuti di Stato, ex art. 107, par. 2, TFUE, radicate nel fatto che la pandemia è anche formalmente riconosciuta quale “evento eccezionale e di grave turbamento dell’economia ai sensi dell’articolo 107 TFUE” [82]. Già durante la crisi finanziaria del 2007-2009 la Commissione aveva, infatti, deliberato interventi che autorizzavano un sostegno finanziario in deroga alla disciplina in materia di aiuti di Stato [83]. Così è accaduto anche nell’emergenza da Covid-19 [84], con la doverosa precisazione che dagli interventi in deroga sono escluse le imprese che risultassero già in crisi alla data del 31 dicembre 2019, e salvo che non risentissero ancora degli effetti della crisi occorsa nel triennio 2007-2009 [85]. Anche in questo caso la variabile temporale è, dunque, una direttrice fondamentale, mentre la circostanza di essere stata destinataria di misure di salvataggio nel decennio intercorso tra la prima e la seconda crisi legittima una eccezione al principio dell’unicità dell’intervento una tantum. La peculiare genesi epidemiologica di questa crisi spiega, poi, anche gli specifici interventi in deroga rivolti alle imprese farmaceutiche e produttrici di presidi sanitari, e ai relativi accordi di cooperazione [86].

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4.1. (Segue): le agevolazioni fiscali e tributarie alle imprese nel “decreto cura-Italia”, nel “decreto rilancio” e nel “decreto agosto”

Al “fattore tempo” si ispira anche la misura contenuta nell’art. 55, 1° comma, D.L. 18 marzo 2020, n. 18, ovvero il già menzionato “decreto cura Italia”, là dove, nel modificare l’art. 44-bis, D.L. 30 aprile 2019, n. 34, convertito in L. 28 giugno 2019, n. 58, prevede la possibilità di convertire i non-performing loans in credito d’imposta. Più esattamente, e salvi gli indirizzi dell’autorità di vigilanza europea sulla gestione bancaria dei NPL [87], si consente la trasformazione delle attività per imposte anticipate in crediti d’imposta, mediante la cessione dei crediti pecuniari scaduti ed esigibili vantati nei confronti di debitori inadempienti [88], a tutte le società che non siano a rischio di dissesto o in dissesto ai sensi dell’art. 17, D.Lgs. 16 novembre 2015, n. 180, oppure insolventi ai sensi dell’art. 2, 1° comma, lett. b) del Codice della crisi e dell’insolvenza [89], e purché la cessione non riguardi crediti intragruppo [90]. Le disposizioni in questione potenziano, in realtà, misure già esistenti [91], in quanto estendono la possibilità di trasformare in crediti di imposta le attività per imposte anticipate (anche se non iscritte in bilancio a causa del mancato superamento del probability test) relative sia alle perdite fiscali riportabili ai sensi dell’art. 84 TUIR, e sia all’aiuto alla crescita economica riportabile ai sensi dell’art. 1, 4° comma, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201 [92]. La misura, peraltro, ha anche il pregio di consentire alla banca cedente di migliorare i propri requisiti di capitale, poiché la cessione si traduce sia in un miglioramento del NPL ratio che anche in un incremento del patrimonio di vigilanza (fondi propri) e del total capital ratio (TCR) [93]. Così anche le misure di sostegno alle imprese e all’economia di cui all’art. 24 e seguenti del già menzionato D.L. 19 maggio 2020, n. 34, o “decreto rilancio” [94], che passano attraverso l’esonero dal versamento del saldo dell’IRAP relativo al periodo di imposta in corso al 31 dicembre 2019 – salvo il versamento dell’acconto dovuto per il medesimo periodo di imposta – e l’abbuono del versamento della prima rata dell’acconto IRAP relativo al periodo di imposta [continua ..]

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5. Alcune conclusioni

Se l’emergenza epidemiologica da Covid-19 e il conseguente blocco delle attività produttive, dapprima generalizzato e poi per singoli settori, porterà a una crisi strutturale non è dato ancora saperlo [105] (non potendosi ancora dire, al momento, se questo shock esogeno porterà ad un ridimensionamento duraturo della domanda di determinati beni e servizi, con conseguente effetto di medio-lungo periodo sull’offerta) [106]. In merito al tema dell’equilibrio finanziario nell’emergenza si può concludere a favore sia delle norme che hanno disposto moratorie nei pagamenti, e sia, con specifico riferimento alle imprese in crisi e insolventi, a favore del rinvio dell’adozione del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, nonché del decreto correttivo e integrativo del Codice, il D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, emanato in attuazione della legge delega 8 marzo 2019, n. 20. Lo stesso giudizio può essere esteso alle norme in deroga agli obblighi contabili: in una contingenza straordinaria che ha condotto al blocco generalizzato, prolungato e reiterato della gran parte delle attività produttive, sarebbe stato inopportuno non solo cambiare le regole del gioco nella gestione della crisi e dell’insolvenza, ma anche pretendere il rispetto delle norme civilistiche poste a difesa del capitale sociale negli artt. 2447 ss. c.c., così come di quelle che presidiano il rapporto tra capitale di rischio e capitale di debito negli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. A conforto di questa conclusione basta considerare le regole emergenziali in materia processuale che hanno disposto la sospensione dei procedimenti giudiziari e del­l’intero contenzioso civile, penale, amministrativo e tributario e il loro rinvio dapprima a data successiva al 22 marzo 2020 [107], poi a data successiva al 15 aprile 2020 [108] e, infine, a data successiva al 30 giugno 2020 [109]. D’altra parte, e dato che la normativa emergenziale non cancella le perdite ma ne rinvia soltanto l’effetto, a partire dal 1° gennaio 2021 gli amministratori dovranno fronteggiare gli adempimenti legati alla riduzione del capitale al di sotto del minimo legale [110], e quanto alle perdite che non intaccano il minimo ma obbligano a una riduzione, se nel corso del 2021 non saranno adottati gli accorgimenti necessari a ripianarle e a ricostituire il patrimonio [continua ..]

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NOTE

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