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Il sequestro giudiziario “strumentale” alla revocatoria della scissione di società

Antonio Picchione, Ricercatore di Diritto commerciale nell’Università Telematica “Pegaso”

L’autore analizza l’ordinanza del Tribunale di Messina, il quale è chiamato a verificare, in sede fallimentare, la domanda cautelare al fine di esperire le azioni revocatorie per ottenere la restituzione dei beni sottratti, per mezzo di un’operazione di scissione di società, alla garanzia patrimoniale del debitore fallito. Il provvedimento si inserisce nel dibattito sulla revocatoria della scissione di società e, così come la Corte di Giustizia UE, non tiene in considerazione tutti gli interessi rilevanti e gli effetti dell’operazione societaria, concludendo erroneamente, a parere dell’autore, per l’ammissibilità del sequestro giudiziario dei beni oggetto di scissione.

PAROLE CHIAVE: sequestro giudiziario - azioni revocatorie - scissione di società

The author analyses the order of the Court of Messina, which is called to verify, in bankruptcy, the application for interim relief to carry out revocatory actions to obtain the restitution of the assets stolen from the bankrupted debtor’s capital guarantee through an operation of division of companies.

The provision is part of the debate on revocation of division of companies and, like the EU Court of Justice, does not consider all the relevant interests and the effects of the corporate transaction, erroneously leading to the seizure of the assets involved in the division.

TRIBUNALE DI MESSINA, II Sez. Civ., 10 APRILE 2020 (Ord. n. 3666)

Pres. D.C. Madia, Rel. E. Lo Presti

(Artt. 66, 67 L. Fall.; artt. 2503, 2506, 2504-quarter, 2506-quarter, 2901 c.c.)

È ammissibile l’azione revocatoria di una scissione di società, in quanto con la scissione non si realizza un semplice riassetto organizzativo di utilità imprenditoriale, ma si ha un vero e proprio mutamento qualitativo dell’assetto patrimoniale societario, determinando un’alterazione patrimoniale che potrebbe rendere difficoltoso per i creditori della società scissa soddisfare il loro pregresso credito.

Fallimento – Azione revocatoria – Atto di scissione societaria – Sequestro giudiziario dei beni appartenenti alla società scissa – Ammissibilità

(Artt. 66, 67 L. Fall.; artt. 2506, 2901 c.c.; art. 670 c.p.c.)

È ammissibile il sequestro giudiziario dei beni di una società scissa in vista della revoca dell’atto di scissione qualora sia presente il pericolo in astratto della ulteriore distrazione dei beni.

Ordinanza

Letti gli atti e sciogliendo la riserva assunta all’udienza del 23.10.19 nel procedimento iscritto al n. 3088/19 R.G. Reclami, promosso con ricorso ex art. 624 c.p.c., depositato in data 11.06.19 da Fallimento Cartiere dell’Etna s.r.l. nei confronti di Sama s.r.l. e Cartiere del Sole s.r.l., in reclamo avverso l’ordinanza depositata il 28 maggio 2019, emessa dal Tribunale di Messina, con cui il giudice di prime cure ha rigettato il ricorso per sequestro giudiziario e, in subordine, sequestro conservativo proposto dall’odierna reclamante, osserva quanto segue.

Parte reclamante ha censurato, in particolare, l’ordinanza reclamata nella parte in cui ha rigettato l’istanza cautelare per carenza di periculum.

Sama s.r.l. e Cartiere del Sole s.r.l. hanno contestato il proposto reclamo, di cui hanno chiesto il rigetto, riproponendo le medesime eccezioni già sollevate dinanzi al giudice di prime cure di incompetenza, di inammissibilità del sequestro conservativo, di prescrizione dell’azione revocatoria sottesa all’istanza cautelare.

Il reclamo è fondato e va accolto per i motivi che seguono.

  1. Sulle eccezioni preliminari sollevate da parte reclamata.

In ordine alle eccezioni preliminari sollevate da parte resistente, odierna reclamata, devono prevalentemente condividersi le motivazioni già offerte dal giudice di prime cure, conformi a precedenti pronunce di questo Tribunale ed in particolare del giudice relatore (cfr. sentenza n.808/18 del 5 aprile 2018 dott.ssa E. Lo Presti, ordinanza del 14.5.19 resa nel giudizio n.5997/17 est. Dott.ssa E. Lo Presti.

1.1. Sulla competenza.

Va, in primo luogo, rilevato che non può trovare accoglimento l’eccezione per la quale sarebbe funzionalmente competente il Tribunale di Palermo, sezione specializzata per le imprese, ai sensi dell’art. 3, c. 2, lett. a), D.Lgs. 26 giugno 2003 n. 168.

Diversamente da quanto sostenuto, invero, dal giudice di prime cure, il Collegio, seppur consapevole della sussistenza di orientamento difforme, ritiene che “il comma 1 dell’art 669 quater c.p.c., in ipotesi di palesata incompetenza del giudice adito per la trattazione nel merito, va interpretato nel senso che non spetta la competenza al giudice adito incompetente nel merito a statuire sulle richieste cautelari articolate nel corso del giudizio” (cfr. tra le tante, Tribunale S. Maria Capua V., 06/05/2011).

Nel caso di specie, avuto riguardo alla domanda di merito deve ritenersi ricorrere la competenza per materia del Tribunale fallimentare, ai sensi dell’art. 24 L.Fall., il che comporta, altresì, la competenza sulla domanda cautelare.

Come evidenziato da costante orientamento giurisprudenziale, il concetto di azione derivante dal fallimento involge non solo le azioni che traggono origine dallo stato di insolvenza, ma anche quelle che incidono sul patrimonio del fallito, in conformità con la ratio della normativa tesa a realizzare il carattere unitario dell’ese­cuzione sul patrimonio del fallito e la par condicio creditorum (cfr. Cassazione civ., 2 dicembre 2011, n. 25868; Cassazione civ., sez. I, 23 luglio 2010, n. 17279; Cassazione civ., sez. III, 8 agosto 2007, n. 17388). Tra queste azioni deve, certamente, ricomprendersi l’azione revocatoria esercitata dal curatore del fallimento, avendo questa funzione recuperatoria del bene oggetto dell’atto di disposizione compiuto prima del fallimento da parte del debitore, realizzandosi così la condizione che sul medesimo bene possano soddisfarsi le ragioni di tutti i creditori concorsuali (cfr. Tribunale Napoli Nord, sez. III, 11 gennaio 2018; Tribunale Ivrea, 20 giugno 2016; Cassazione civile sez. I, 01/04/2011, n.7579).

Inoltre, l’art. 66 co. 2 R.D. 267/42 prevede espressamente per l’azione revocatoria ordinaria esercitata dal curatore la competenza del Tribunale fallimentare.

Rispetto all’art. 3 co. 2 lett. a) D.Lgs. 168/03, l’art. 66 co. 2 R.D. 267/42 nel prevedere la competenza, si ritiene per materia, del Tribunale fallimentare è norma speciale nella parte in cui ha riguardo esclusivamente alle azioni revocatorie, generale nella parte in cui prevede l’impugnativa di tutti gli atti di disposizione.

Rispetto all’art. 66 co. 2 R.D. 267/42 l’art. 3 co. 2 D.Lgs. 168/03 nel prevedere la competenza per materia del Tribunale delle imprese è disposizione speciale nella parte in cui ha riguardo ai rapporti societari, generale nella parte in cui ha riguardo a tutte le controversie inerenti agli stessi rapporti societari.

L’esistenza di un rapporto di specialità reciproca tra le norme che delineano la competenza per materia, si traduce, sul piano interpretativo, nella esistenza di fori concorrenti (cfr. Tribunale Napoli Nord sez. III, 11/01/2018).

Deve, pertanto, ritenersi ricorrere la competenza dell’adito Tribunale.

1.2 Sull’ammissibilità del sequestro giudiziario in relazione alla domanda revocatoria.

Quanto all’eccepita inammissibilità della proposta azione revocatoria, come già affermato in precedenti pronunce del giudice relatore in casi analoghi, deve osservarsi quanto segue.

Il sequestro giudiziario oggetto di causa in quanto richiesto, in via strumentale, al fine di esperire le azioni di merito di cui agli artt. 66 l.fall. o 67 l. fall. e 2901 c.c. con condanna alla restituzione dei beni sottratti alla garanzia patrimoniale del debitore fallito, deve ritenersi ammissibile per i motivi che seguono. Ed infatti sebbene come noto, l’azione revocatoria non determini altro effetto se non quello di consentire l’assoggettamento del bene o del diritto in oggetto all’azione esecutiva concorsuale, senza incidere sulla validità inter partes del negozio impugnato e, dunque, sulla titolarità del bene o del diritto trasferito (la quale permane in capo al soggetto che quell’azione ha subito) ciò non esclude – secondo altrettanto pacifica opinione – che la revoca pronunziata a favore del curatore fallimentare generi in capo al terzo soccombente in revocatoria un vero e proprio obbligo di restituire alla procedura il bene oggetto del negozio revocato (a differenza della revoca pronunziata ai sensi dell’art. 2901 codice civile a favore di uno o più creditori, la quale esige solamente che il bene sia messo a disposizione dell’azione esecutiva del creditore o dei creditori vittoriosi): questa diversità di effetti dipende dalla natura dei compiti di gestione del patrimonio fallimentare che la legge affida al curatore, nel cui ambito non possono non rientrare anche i beni recuperati in virtù dell’esperimento delle citate azioni, attesa la loro comune destinazione al soddisfacimento dei creditori partecipanti al concorso (cfr. Cass. 22 giugno 1985, n. 3757, in Il fallimento 1986, 28).

1.3 Sulla revocabilità dell’atto di scissione.

Sul punto, va dato atto che vi è contrasto nella giurisprudenza di merito.

I principali argomenti della tesi negativa fanno leva sul rapporto di genere a specie sussistente tra la disciplina (generale) cui appartiene l’actio pauliana quale mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c., e disciplina (speciale) dettata dalle norme codicistiche che regolano le società di capitali e, in particolar modo, le vicende straordinarie che le possono riguardare, tra le quali la scissione. Sullo sfondo delle teorie negazioniste, vi è l’idea che il legislatore societario abbia voluto delineare una sorta di sistema chiuso, impermeabile ad altri rimedi pur di carattere generale previsti dal nostro ordinamento, e ciò in nome della certezza e stabilità dei rapporti giuridici facenti capo alle società, anche se relativi alle loro eventuali vicende straordinarie. In tal senso deporrebbe la disciplina dettata dall’art. 2504 quater c.c. precludendo, una volta terminate le iscrizioni nel Registro delle Imprese delle operazioni di fusione e/o scissione, che i creditori anteriori che non abbiano proposto opposizione alla suddetta modificazione strutturale possano impugnarne la validità; si osserva, altresì, che del resto l’opposizione assicura ai creditori una tutela equivalente a quella apprestata dall’azione revocatoria, sì da rivelarsi alternativa alla stessa, dato che attraverso detto strumento essi agiscono per la conservazione del­l’integrità patrimoniale della società scissa prima ancora che l’operazione si perfezioni, così impedendo che la fusione o la scissione possano produrre i propri effetti. Altro argomento nel senso della inammissibilità dell’azione revocatoria nei confronti della operazione straordinaria in discorso, risiede nella considerazione secondo cui la scissione di cui all’art. 2506 c.c. costituisce un’operazione attraverso cui una società assume una diversa articolazione e non un atto traslativo patrimoniale, sicché non si sarebbe in presenza di un “atto di disposizione patrimoniale” che figura tra gli elementi costitutivi della fattispecie disegnata dall’art. 2901 c.c. Ancora, si argomenta rilevando come la scissione comporta la solidarietà passiva della società beneficiaria per i debiti della società scissa nei limiti dell’effettivo patrimonio netto assegnatole con ciò consentendo ai creditori di agire direttamente nei suoi confronti a tutela del proprio credito, ed ai creditori è altresì assicurata tutela risarcitoria (cfr. in argomento, Tribunale di Bologna 24/03/2016, Tribunale Roma, 07/11/2016; Tribunale Napoli, 18/02/2013; Tribunale Modena, 22.1.2010, Corte d’Appello di Catania n. 1649 del 19.9.2017).

Diversamente i sostenitori della tesi ammissiva della revocabilità argomentano rilevando quanto segue: non vi è nel diritto positivo una norma che impedisca l’espe­rimento dell’azione revocatoria che è un rimedio di carattere generale; l’opposizione di cui all’art. 2503 c.c. – richiamato dall’art. 2506 ter c.c. – è un rimedio speciale che mira attraverso l’iniziativa dei creditori ad impedire il realizzarsi di un atto per loro pregiudizievole, laddove l’azione revocatoria integra un rimedio generale volto a rendere ex post inefficace un atto dispositivo pregiudizievole per la massa dei creditori; l’opposizione opera in via cautelativa sul piano della validità dell’atto, mentre la revocatoria opera su quello dell’inefficacia in quanto rimuove le conseguenze della lesione della par condicio creditorum (laddove venga in rilievo l’azione revocatoria di cui all’art. 67 L.Fall) e, come tale, resta un rimedio compatibile con il divieto di cui all’art. 2504 quater c.c. richiamato dall’art. 2506 ter c.c., dato che la pronuncia di inefficacia dell’atto tipico della revocatoria, non incide sulla validità dello stesso e quindi sulla sua intangibilità una volta completate le iscrizioni nel Registro delle Imprese, lasciando quindi integro il nuovo assetto strutturale societario conseguente alla scissione; l’azione revocatoria ex artt. 66 e 67 L. Fall. è esercitabile solo dal curatore nell’interesse della massa dei creditori e come tale si pone su un piano distinto da quello dell’opposizione di cui all’art. 2503 c.c., e diversamente opinando l’inopponibilità dell’atto oggetto di revocatoria opererebbe a sfavore di chi sia diventato creditore del fallito oltre i termini di cui all’art. 2503 c.c.; la disciplina della solidarietà passiva dettata dall’art. 2506 quater ult. comma c.c. non osta all’ineffi­cacia di un atto dispositivo del patrimonio (nel senso dell’ammissibilità dell’azione revocatoria nei confronti di un atto di scissione di società, cfr. Tribunale di Catania, 9.5.2012, Tribunale Roma, sez. fallimentare, 16/08/2016, Tribunale di Pescara 17 maggio 2017 n.689).

Ritiene questo Collegio di aderire, come già fatto in altre pronunce di questo Tribunale (cfr. da ultimo, ordinanza cautelare 28.2.20, giudice dott.ssa E. Lo Presti, resa in giudizio 4356-1/19), alla tesi dell’ammissibilità dell’azione revocatoria avente ad oggetto operazioni di scissione in quanto atto di disposizione patrimoniale, atteso che, in disparte la natura della scissione quale vicenda traslativa o meramente riorganizzativa, determina comunque uno spostamento patrimoniale da una società ad un’altra, integrando quel fenomeno di alterazione, quanto meno qualitativa, del patrimonio della debitrice.

1.4. Sulla prescrizione.

Vanno, infine, pienamente condivise le argomentazioni a sostegno dell’infonda­tezza dell’eccepita prescrizione che in quanto ampiamente motivate si ritiene di richiamare interamente senza che sia necessaria alcuna ulteriore motivazione.

  1. Sul requisito fumus boni iuris.

Con riferimento al fumus, devono ritenersi sussistere tutti i presupposti per il fruttuoso esperimento dell’azione revocatoria di cui agli artt. 66 l.fall. e 2901 c.c., ai fini della declaratoria di inefficacia degli atti dispositivi posti in essere.

Per verificare la fondatezza della domanda è opportuno premettere che l’azione revocatoria di cui all’art. 2901 e segg., costituisce un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale in favore dei creditori, i quali sono legittimati ad esercitarla al fine di ottenere la dichiarazione di inefficacia nei loro confronti dell’atto di disposizione compiuto dal debitore, quando ricorrono tre requisiti, uno di natura oggettiva, l’eventus damni, ovvero l’obiettivo ed effettivo pregiudizio arrecato al creditore dal­l’atto di disposizione a contenuto patrimoniale, che abbia comportato una modificazione della situazione economica del debitore, lesiva della garanzia generica assicurata a ciascun creditore, ai sensi dell’art. 2740 c.c., e due di natura soggettiva, la scientia damni del debitore, vale a dire la consapevolezza del pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore (o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, che l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento) e – ma solo con riferimento agli atti a titolo oneroso– la scientia damni da parte del terzo, consistente nella consapevolezza acquisita da quest’ultimo del pregiudizio che l’atto posto in essere dal debitore poteva arrecare alle ragioni dei creditori, mentre non si pretende né l’intenzione del debitore di nuocere ai creditori (Cass. Civ. n. 14274/99; Cass. Civ. n. 27546/14), né la prova che il terzo avesse conoscenza specifica del credito di cui si invoca la tutela revocatoria (Cass. Civ. 20.02.1989 n. 987).

Ritiene questo Collegio che, nella specie, sussistano tutti gli elementi necessari per la revoca delle cessioni oggetto del presente giudizio.

Sussiste, anzitutto, il presupposto oggettivo dell’atto di disposizione patrimoniale.

Sulla base della cognizione tipica della fase, ritiene questo Collegio che vi siano sufficienti evidenze per ritenere che con l’atto di scissione, lungi dall’operare un nor­male riassetto organizzativo di qualche utilità imprenditoriale, sia stato realizzato un mutamento qualitativo dell’assetto patrimoniale della società tale da rendere certamente più difficoltoso, per i creditori, aggredire il patrimonio stesso per ottenere una realizzazione coattiva del loro credito essendosi la Cartiere dell’Etna s.r.l. spogliata di immobili, in favore della Sama s.r.l., e di beni mobili consistenti in attrezzature di cospicuo valore, in favore della Cartiere del Sole s.r.l., al di fuori di qualsiasi contropartita.

La società disponente non ha ricevuto, infatti, dal compimento dell’atto un vantaggio economicamente apprezzabile; essa, piuttosto, ha subito un rilevante pregiudizio, anche avuto riguardo alle ragioni creditorie, tenuto conto che ha ceduto beni aventi valore consistente disfacendosi del patrimonio mobiliare e immobiliare, que­st’ultimo, in particolare, trasferito in sede di scissione dopo averne attribuito in bilancio un valore sproporzionato (e inferiore) rispetto al valore di mercato.

Sia la SAMA s.r.l. che la Cartiere del Sole s.r.l. non si sono, poi, accollate passività riconducibili ai rami scorporati, anzi la Cartiere dell’Etna ha accresciuto i propri costi di gestione atteso che ha assunto in locazione gli immobili ceduti (cfr. contratto di locazione del 23.12.13).

Da tutti questi elementi, può agevolmente desumersi l’eventus damni che può consistere anche in una variazione qualitativa del patrimonio del debitore, tale da rendere più difficoltosa la realizzazione del credito (cfr., tra le tante, Cass. Civ. sez. 3, n. 1896/2012); l’onere di provare l’insussistenza di tale rischio, in ragione di am­pie residualità patrimoniali, incombe, secondo i principi generali, sul convenuto che eccepisca la mancanza, per questo motivo, dell’eventus damni (in tal senso vedi Cassazione civile sez. I, 06 agosto 2004, n. 15257 in Giust. civ. Mass. 2004, 7-8): onere nella specie non assolto dalla resistente, odierna reclamata, essendo rimasto indimostrato che il patrimonio della disponente, a seguito dell’operazione contestata, fosse idoneo a soddisfare le ragioni di credito già in essere, tenuto altresì conto della circostanza che a quella data era già insorto il contenzioso con i fornitori di energia elettrica.

Sussiste, infine, il presupposto soggettivo per l’accoglimento dell’azione, con riferimento sia alla società debitrice che ai terzi.

Quanto alla fallita, la circostanza che la stessa abbia ceduto i propri beni strumentali, senza accollo da parte delle odierne reclamate delle relative passività, pur in presenza di una esposizione debitoria, è certamente sintomatica dell’intento di sottrarre ai creditori le garanzie reali.

Quanto alle terze cessionarie, deve ricordarsi che il legislatore del 1942 ha rafforzato la posizione del creditore, intervenendo sulla revocatoria ordinaria, attraverso la modifica della precedente disciplina in tema di elemento soggettivo, ritenendo, cioè, da un lato, condizione necessaria e sufficiente, per l’esercizio dell’azione revocatoria, la mera scientia fraudis e non più la previa intenzione in frode del creditore (equiparata per lo più al dolo) (cfr. Tribunale Mantova 19 aprile 2013).

La circostanza che l’operazione non abbia comportato alcun vantaggio in favore della fallita né assunzione di oneri economici da parte delle cedute fa presumere, unitamente alla sovrapponibilità della compagine societaria delle odierne parti in causa, la sussistenza del predetto elemento.

  1. Sul requisito del periculum.

Quanto al periculum deve osservarsi quanto segue.

Il Collegio ritiene che, invero, dinanzi al giudice di prime cure non fosse stato sufficientemente allegato tale requisito indefettibile.

Come già affermato in precedenti pronunce del giudice relatore in casi analoghi, in tema di “periculum in mora” si fronteggiano fondamentalmente due interpretazioni.

Secondo una prima interpretazione maggiormente estensiva “appare sufficiente – ai fini del periculum in mora in materia di sequestro giudiziario – che lo stato di fatto esistente in pendenza di giudizio comporti la possibilità che si determinino situazioni tali da pregiudicare l’attuazione del diritto controverso a prescindere dal timore di sottrazione, alterazione o dispersione dei beni stessi. Ciò che viene comunemente inteso come “periculum in mora” (e cioè il pregiudizio grave e imminente) non costituisce condizione necessaria per la concessione del sequestro, atteso che lo stesso art. 670 c.p.c. richiede semplicemente ragioni che rendano opportuna la custodia. L’opportunità di conservazione del bene non richiede un pericolo attuale di sottrazione, ma è sufficiente che si prospetti una semplice possibilità di pregiudizio tale che al termine della lite la parte istante non riuscirebbe ad ottenere il vantaggio eventualmente riconosciutole” (cfr. Tribunale Brescia 11.2.16).

Secondo altra impostazione più restrittiva “il periculum in mora, ai fini del sequestro giudiziario, deve consistere in un pericolo anche astratto che i beni controversi subiscano deterioramenti, alterazioni o sottrazioni nel corso del giudizio di merito, con conseguente necessità di sottrarre i beni stessi alla libera disponibilità del sequestrato” (Tribunale Bari 16.11.14).

Non si richiede, pertanto, il pericolo concreto che caratterizza il sequestro conservativo e, tuttavia, si impone l’allegazione della parte ed il riscontro da parte del giudice, secondo l’interpretazione più restrittiva, di un pericolo almeno astratto di alterazione, deterioramento o sottrazione del bene oggetto di contesa o comunque, secondo la tesi più estensiva, la possibilità di pregiudizio tale che al termine della lite la parte istante non riuscirebbe ad ottenere il vantaggio eventualmente riconosciutole.

Nel caso di specie non appariva in primo grado sussistere il periculum in mora sia che si acceda all’una che all’altra tesi.

Il pericolo, infatti, è stato solo genericamente allegato dalla curatela ed in particolare individuato nella perdita dei frutti di quest’ultimo (“in mancanza i frutti resterebbero definitivamente perduti alla curatela fallimentare” ... “stessa cautela deve essere riconosciuta per i beni mobili che parimenti potranno essere posti a reddito”). Certamente, pertanto, non può ritenersi integrato il presupposto dell’allegazione di “un pericolo almeno astratto di alterazione, deterioramento o sottrazione del bene oggetto di contesa”.

Solo genericamente parte ricorrente ha, poi, dedotto “a rendere opportuna la misura contribuisce la natura produttiva dei beni da sottoporre a custodia e il pericolo che in assenza di questa l’attuazione del diritto vantato dalla curatela venga compromessa”. Da tale doglianza non può tuttavia ricavarsi che la curatela abbia manifestato il timore che il bene possa essere dismesso né ha sufficientemente allegato il rischio della compromissione della produttività tanto che alcuna condotta di mala gestio da parte delle resistenti odierne reclamate è stata censurata. Deve ritenersi, pertanto, che, pure accedendo alla tesi più estensiva della nozione di periculum, lo stesso non sia stato sufficientemente allegato.

A ciò si aggiunga, sotto altro e rilevante profilo che, nella misura in cui si lamentava il rischio di perdita dei frutti, la curatela intendeva agire in via cautelare a tutela di un diritto di credito. Come è noto, quest’ultimo può essere tutelato in via d’urgen­za solo a condizione che la cautela sia volta a salvaguardare non il diritto di credito in quanto tale, bensì situazioni giuridiche soggettive non patrimoniali – di cui il ricorrente deve fornire la prova – a tale diritto indissolubilmente ed immediatamente correlate (come il diritto all’integrità fisica, alla salute o ad un’esistenza libera e dignitosa), le quali potrebbero essere pregiudicate definitivamente dal ritardo nella soddisfazione del diritto di credito (Trib. Bari 30 giugno 2009; cfr. Trib. Nola sez. II, 9 ottobre 2008: “in tema di misure cautelari, il pregiudizio irreparabile previsto dall’art. 700 c.p.c. sussiste solo quando siano in discussione posizioni soggettive di carattere assoluto o relativo, principalmente attinenti alla sfera personale del soggetto (spesso dotate anche di rilievo e protezione costituzionale), che rendono necessario un pronto e immediato intervento cautelare al fine di assicurarne la completa tutela, a pena di definitiva e irreversibile compressione della posizione minacciata, non già quando il pregiudizio che si intenda evitare sia di natura esclusivamente patrimoniale”).

Nel caso di specie, il ricorrente in primo grado non ha allegato in giudizio né alcun pregiudizio ulteriore rispetto a quelli meramente economici sopra indicati, integralmente risarcibili in sede di merito, né comunque – se non genericamente – l’in­suscettibilità, all’esito del giudizio di merito, di una tutela piena ed effettiva della situazione medesima, ovvero, l’impossibilità di una tutela pienamente satisfattoria.

Deve, peraltro, condividersi quanto sostenuto dal giudice di prime cure in ordine alla carenza del presupposto del periculum anche con riferimento alla domanda di sequestro conservativo azionata in subordine dall’odierna reclamante, ricorrente in primo grado.

Ai fini dell’emissione, e della convalida, del sequestro conservativo, il requisito del periculum in mora, deve trovare riscontro in un comportamento – processuale od extraprocessuale – che renda verosimile l’eventualità di un depauperamento del patrimonio e fondato il timore del creditore di perdere il credito (cass. civ. n. 4906/88).

Nel caso di specie, il ricorso cautelare difettava di alcuna allegazione in merito.

Ed invero, in sede di reclamo, la curatela ha dedotto ulteriori argomentazioni a sostegno del requisito del periculum ulteriormente specificando quanto segue: “non è escluso infatti che le resistenti – raggiunti dalla domanda di merito – possano disinteressarsi dell’azienda (assumendo obbligazioni e/o impegni finanziari spropositati) con l’ineludibile distruzione dell’azienda per cui si invoca la cautela. Non si dimentichi che la medesima compagine sociale che oggi ha la governance della SAMA s.r.l. e della Cartiere dell’Etna s.r.l. ha portato al fallimento la Cartiere dell’Etna s.r.l.; procedendo, preventivamente, a svuotarla dell’attivo. Ed infatti, come riferito al superiore § 3.1., l’operazione di scissione non ha avuto alcuna finalità economica (cfr. perizie CTP dott. A. M. doc. cit.) se non quella di svuotare la società Cartiere dell’Etna s.r.l. (prima del fallimento) dalle componenti attive, onde frodare i creditori sociali. La superiore circostanza depone certamente in favore della concreta possibilità di una non corretta e/o adeguata gestione dell’azienda e dei beni che la compongono”. Tali motivi, ammissibili in quanto fondati su allegazioni di circostanze comunque dedotte in primo grado, appaiono al Collegio idonei ad integrare il requisito del periculum che, nelle more dell’azione di merito, i beni aziendali possano essere ulteriormente distratti con conseguente perdita da parte dei creditori della possibilità di vedere soddisfatte le proprie pretese, proprio in ragione della contiguità tra le società.

Ogni altra questione resta assorbita.

Va conseguentemente rigettata la domanda azionata da parte reclamata ex art. 96 c.p.c.

In accoglimento del reclamo l’ordinanza reclamata va riformata e, per l’effetto, va disposto il sequestro giudiziario dei beni immobili e dei mobili indicati in sede di ricorso depositato in primo grado e meglio descritti nell’atto di scissione di società in Notar G. L. dell’11.07.13 (repertorio 561; raccolta 379) nominando quale custode il curatore fallimentare che va onerato a rendere il conto della propria gestione ai sensi degli artt. 560 e 593 c.p.c. (Omissis).

P.Q.M.

visto l’art. 669-terdecies c.p.c.,

  1. in accoglimento del reclamo riforma l’ordinanza del 28 maggio 2019 e per l’effetto dispone il sequestro giudiziario dei beni immobili e dei mobili indicati nel ricorso di primo grado e meglio descritti nell’atto di scissione di società in Notar G. L. dell’11.07.13 (repertorio 561; raccolta 379), nominando quale custode, il curatore fallimentare;
  2. dispone che il custode giudiziario renda il conto della propria gestione ai sensi degli artt. 560 e 593 c.p.c.;
  3. rigetta la domanda azionata da parte reclamata ex art. 96 c.p.c.

(Omissis).


Commento

Sommario:

1. L’assoggettamento della res all’azione esecutiva concorsuale e gli effetti sull’organizzazione conseguente alla scissione - 2. Il requisito del fumus boni iuris e la tutela prevista dall’art. 2506-quater c.c. - 3. Il periculum in mora: dall’eventualità del depauperamento patrimoniale alla responsabilità risarcitoria - 4. Il principio errato delineato dalla Corte di Giustizia UE: la revocatoria delle sole componenti attive e la posizione preferenziale dei creditori della società scissa - 5. Il regime di circolazione patrimoniale nella scissione - NOTE


1. L’assoggettamento della res all’azione esecutiva concorsuale e gli effetti sull’organizzazione conseguente alla scissione
Con l’ordinanza in esame il Tribunale di Messina torna ad interessarsi [1] del tema dell’applicazione della revocatoria fallimentare all’operazione di scissione di società: da un lato per prendere posizione sulla dibattuta questione della revocabilità del­l’atto di scissione, dall’altro per precisare – anche con taluni tratti innovativi – i termini del rapporto tra il sequestro giudiziario, richiesto in via strumentale, e le disposizioni attualmente contenute negli artt. 66, 67 L. Fall. e 2901 c.c. Al tema del problematico rapporto tra la disciplina dell’operazione di scissione e la revocabilità della stessa operazione pare opportuno dedicare specifica attenzione, visto che la pronuncia in esame è occasione di studio di orientamenti rilevanti – Corte Giust. UE, 30 gennaio 2020, C-394/18 e Cass., ord. n. 31654/2019 – ma non ancora consolidati in giurisprudenza. L’orientamento secondo cui va esclusa la revocabilità dell’operazione societaria [2] si basa sul rapporto di genere a specie sussistente tra la disciplina (generale), cui appartiene l’actio pauliana quale mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale ex art. 2740 c.c., e la disciplina (speciale), dettata dalle norme codicistiche che regolano le società di capitali e, in particolar modo, le vicende straordinarie che le possono riguardare, tra le quali la scissione. Per coloro che sostengono l’inammissibilità della revocatoria, risulta chiaro che il legislatore abbia voluto delineare un micro-sistema normativo a tutela dei creditori, senza la necessità di esperire altri rimedi di carattere generale previsti dal nostro ordinamento. Un sistema “tipico ed autosufficiente”, proprio per garantire certezza e stabilità dei rapporti giuridici facenti capo alle società, anche se relativi alle loro eventuali vicende straordinarie. Il micro-sistema è composto dagli artt. 2503 (opposizione dei creditori), 2506-quater (effetti della scissione) e, quale norma di chiusura, dall’art. 2504-quater c.c. [3], il quale preclude, una volta terminate le iscrizioni nel Registro delle Imprese delle operazioni di fusione e/o scissione, che i creditori anteriori all’operazione, che non abbiano proposto opposizione alla suddetta modificazione strutturale, possano impugnarne la validità. In sostanza, [continua ..]

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2. Il requisito del fumus boni iuris e la tutela prevista dall’art. 2506-quater c.c.
Meritano attenzione i presupposti per l’esperimento dell’azione revocatoria ai fini della declaratoria di inefficacia degli atti dispositivi posti in essere nel caso in esame. La giurisprudenza ha affermato [27] che l’azione revocatoria ex art. 2901 ss., costituisce un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale in favore dei creditori, i quali sono legittimati ad esercitarla al fine di ottenere la dichiarazione di inefficacia, nei loro confronti, dell’atto di disposizione compiuto dal debitore, quando ricorrono tre requisiti. Il primo di questi è relativo alla natura oggettiva: l’eventus damni, ovvero l’obiettivo ed effettivo pregiudizio arrecato al creditore dall’atto di disposizione a contenuto patrimoniale, che abbia comportato una modificazione della situazione economica del debitore. Sul punto, il Collegio ritiene che con l’atto di scissione, lungi dall’operare un normale riassetto organizzativo di qualche utilità imprenditoriale, sia stato realizzato un mutamento qualitativo dell’assetto patrimoniale della società tale da rendere certamente più difficoltoso, per i creditori, aggredire il patrimonio stesso per ottenere una realizzazione coattiva del loro credito, essendosi la Cartiere dell’Etna s.r.l. spogliata di immobili, in favore della Sama s.r.l., e di beni mobili consistenti in attrezzature di cospicuo valore, in favore della Cartiere del Sole s.r.l., al di fuori di qualsiasi contropartita. Il tema impone alcune riflessioni. Il Collegio omette di considerare il micro-sistema a tutela dei creditori ed il funzionamento dell’art. 2506-quater c.c. [28]. In forza di quest’ultimo, l’iscrizione nel Registro delle Imprese identifica il momento in cui comincerà ad operare il regime delle preclusioni per la pronuncia di invalidità dell’atto [29]: con la conseguente produzione dell’efficacia costitutiva e la definitiva stabilità dell’operazione [30]. Inoltre, il terzo comma dello stesso articolo dispone che ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico. La ratio del contenuto precettivo richiamato risiede nella regola che disciplina la responsabilità delle società diverse da [continua ..]

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3. Il periculum in mora: dall’eventualità del depauperamento patrimoniale alla responsabilità risarcitoria
In ordine al periculum in mora in materia di sequestro giudiziario, si confrontano due interpretazioni. La prima di queste, maggiormente estensiva, considera sufficiente che lo stato di fatto esistente in pendenza di giudizio comporti la possibilità che si determinino situazioni tali da pregiudicare l’attuazione del diritto controverso, a prescindere dal timore di sottrazione, alterazione o dispersione dei beni stessi [59]. In sostanza, ciò che viene comunemente inteso come periculum in mora (e cioè il pregiudizio grave ed imminente), può ovviamente sussistere anche nelle ipotesi in cui viene richiesto un provvedimento di sequestro giudiziario, anche se esso non costituisce condizione necessaria per la concessione del sequestro, atteso che lo stesso art. 670 c.p.c. [60] richiede, ai fini indicati, semplicemente ragioni che rendano opportuna la custodia [61]. A questo riguardo, si osserva che l’opportunità di conservazione del bene non richiede un pericolo attuale di sottrazione, ma è sufficiente che si prospetti una semplice possibilità di pregiudizio tale che, al termine della lite, la parte istante non riuscirebbe ad ottenere il vantaggio eventualmente riconosciutogli, svolgendo il sequestro una funzione di cristallizzazione della situazione di fatto, in modo che il lasso di tempo intercorrente tra la successiva fase cognitiva e la decisione non pregiudichi, in caso di vittoria del ricorrente, la possibilità di conseguire il proprio diritto [62]. Per la seconda interpretazione, maggiormente restrittiva, il periculum in mora, ai fini del sequestro giudiziario, deve consistere in un pericolo anche astratto che i beni controversi subiscano deterioramenti, alterazioni o sottrazioni nel corso del giudizio di merito, con conseguente necessità di sottrarre i beni stessi alla libera disponibilità del sequestrato [63]. Si è osservato che il periculum può derivare dalla cattiva gestione del bene da parte del possessore o detentore [64]; sul tema alcuni esempi specifici sono: la cattiva manutenzione dell’immobile (che può deteriorarsi), la cattiva gestione dell’azienda (in riferimento all’avviamento commerciale), nonché la custodia e la gestione di un macchinario venduto (e non pagato, di cui si era chiesta la restituzione) [65]. Nell’ordinanza de qua il tema è ben affrontato dal [continua ..]

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4. Il principio errato delineato dalla Corte di Giustizia UE: la revocatoria delle sole componenti attive e la posizione preferenziale dei creditori della società scissa
L’indagine volta ad accertare la possibilità di esercitare l’azione revocatoria della scissione – ai fini di proporre azioni esecutive e conservative sui beni trasferiti alla società di nuova costituzione – non si limita alla dottrina e giurisprudenza nazionale: dopo il rinvio pregiudiziale sollevato dalla Corte di Appello di Napoli [87], si è espressa la Corte di Giustizia dell’Unione europea [88]. In tema, il giudice del rinvio osservava che: “il mantenimento della certezza del diritto riguardo agli effetti della scissione e agli interessi delle parti implicate nella scissione, che è uno degli obiettivi della sesta direttiva, può essere garantito solo se il mancato esercizio delle azioni previste all’art. 12 della sesta direttiva abbia l’ef­fetto di escludere la possibilità per i creditori di esercitare successivamente altre azioni a tutela delle loro garanzie sul patrimonio del debitore. Pertanto, la nozione di nullità di cui all’art. 19 della sesta direttiva dovrebbe includere tutte le azioni che comportano l’inefficacia della scissione, sia assoluta che relativa, e, in quest’ultimo caso, indipendentemente dalla validità della scissione” [89]. Ed aggiungeva che, “l’ar­ticolo 12 della sesta direttiva non esclude l’esercizio di qualsiasi azione successiva volta a tutelare la garanzia dei creditori sul patrimonio del debitore e che sussiste una serie di differenze, nel diritto nazionale, tra l’azione di nullità e l’azione pauliana”. Di conseguenza le questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte di Giustizia erano le seguenti: “se i creditori della società scissa, le cui ragioni di credito siano anteriori alla scissione, che non si siano avvalsi del rimedio dell’opposizione ex articolo 2503 c.c. (e dunque dello strumento di tutela introdotto in attuazione dell’art. 12 della Direttiva), possano avvalersi dell’azione revocatoria ex art. 2901 c.c. dopo che la scissione sia stata attuata, allo scopo di farne dichiarare l’inefficacia nei loro confronti e, quindi, di essere preferiti in sede esecutiva ai creditori della o delle società beneficiarie nonché di essere anteposti agli stessi soci di quest’ultime”; ed inoltre, “se la nozione di nullità, contemplata dall’art. 19 della [continua ..]

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5. Il regime di circolazione patrimoniale nella scissione
Quanto appena osservato può esemplificarsi nei seguenti termini: si ammette la proposizione, su istanza del creditore della società scissa, dell’azione revocatoria della scissione o, come meglio specificato dalla Corte di Giustizia UE, sulla componente patrimoniale attiva di detto atto, al fine di conseguire la declaratoria di inefficacia degli effetti dispositivi e traslativi senza intaccare quelli riorganizzativi. Tutto questo, ovviamente, è giuridicamente inammissibile. La contrapposizione tra effetti riorganizzativi ed effetti patrimoniali è legalmente inutile, perché la scissione (come la fusione) realizza uno actu tutti gli effetti, riorganizzativi e patrimoniali, che, frequentemente nelle decisioni come quella in esame, si vorrebbero distinguere [103]. Non a caso, per descrivere l’istituto si usa l’espressione “polimorfismo” [104] (sul piano strutturale), al quale (sul piano funzionale) “si accompagna il suo carattere polifunzionale [105], la cui realizzazione è finalizzata a soddisfare molteplici esigenze sia di riorganizzazione degli aspetti patrimoniali ed organizzativi delle strutture imprenditoriali sia di articolazione e rimodulazione dei loro assetti proprietari” [106], il tutto incentrato sulla circolazione del patrimonio sociale. Questo perché il legislatore ha elevato ad unità il complesso di beni e rapporti che integrano il patrimonio della società scissa o una parte di esso [107]; così, dinanzi al profilarsi di una crisi d’impresa, l’applicazione tempestiva di una procedura di riorganizzazione della stessa rappresenta la migliore soluzione [108]. Nel caso di scissione mal riuscita o dubbia, si applicheranno le norme in tema di responsabilità degli amministratori per dissipazione dell’attivo [109]. Si evidenzia, inoltre, che il dovere di vigilanza e di controllo imposto ai sindaci delle s.p.a. ex art. 2403 c.c. [110] non è circoscritto all’operato degli amministratori, ma si estende a tutta l’attività sociale, con funzione di tutela non solo dell’interesse dei soci, ma anche di quello, concorrente, dei creditori sociali [111]. D’altra parte, il patrimonio trasferibile alle società risultanti dall’operazione non può consistere in un singolo bene di per sé inidoneo allo svolgimento di una [continua ..]

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