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Scissione totale e fallimento della società scissa dichiarato entro l'anno dalla cancellazione dal registro delle imprese

Giuseppe Positano, Ricercatore di Diritto commerciale nell’Università del Salento

La Corte di Cassazione ammette il fallimento della società scissa pronunciato entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. La Corte attraverso un articolato percorso argomentativo supera gli ostacoli frapposti da una parte della dottrina e della giurisprudenza alla fallibilità della società scissa, ravvisando in particolare nell’opposizione alla scissione un rimedio non sostitutivo, ma solo aggiuntivo, a tutela dei creditori sociali.

PAROLE CHIAVE: scissione di società - fallimento - società scissa

The Court of Cassation admits the bankruptcy of the demerged company pronounced within the year of the cancellation from the register of companies. Through an articulated argumentative path, the Court overcomes the obstacles posed by part of the doctrine and jurisprudence to the fallibility of the demerged company, recognizing in particular in the opposition to the split a non-substitute, but only additional remedy, to protect social creditors.

Keywords: division of companies – bankruptcy – divided company

CORTE DI CASSAZIONE 21 febbraio 2020, n. 4737

Pres. Didone-Est. Dolmetta

(Artt. 2504-quater, 2506, 2506-bis, 2506-ter, 2506-quater; 2901 c.c.; art. 10, 11 L. Fall.)

Nel caso di scissione totale la società scissa è assoggettabile a fallimento entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese ed alla sua dichiarazione di fallimento non è di ostacolo il fatto che nessuno dei suoi creditori abbia formulato opposizione alla disaggregazione dell’ente ex art. 2506-ter, 5° comma, c.c. e art. 2503 c.c., non costituendo lo strumento dell’opposizione alla scissione un rimedio “sostitutivo e necessario”, ma solo “aggiuntivo”.

(Omissis)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza depositata in data 6 aprile 2016, il Tribunale di Ivrea ha dichiarato, su istanza formulata dalla Procura, il fallimento della s.p.a. (omissis), società cancellata dal registro delle imprese l’(omissis), a seguito di scissione totale con patrimonio assegnato alla s.r.l. (omissis) e alla s.p.a. (omissis).

2. Avverso questa sentenza la società (omissis), F.L., C.E. e Co.Gi., in proprio e quali amministratori della medesima, hanno proposto reclamo L. Fall., ex art. 18 avanti alla Corte di Appello di Torino che lo ha respinto con sentenza pubblicata in data 26 luglio 2016.

3. In punto di fallibilità della società scissa, nel caso di scissione totale, la Corte torinese ha rilevato, in primo luogo, che l’“utilità” di una simile procedura concorsuale è “indubbia”: “a prescindere dal rilievo dell’identità del patrimonio, costituito dalla sommatoria dei patrimoni delle due società, non può non attribuirsi rilievo al carattere illimitato della responsabilità della società ‘madre’ e alla possibilità, per la curatela, di esercitare azioni, quali quelle connesse alle revocatorie fallimentari precluse alla curatela delle società ‘figlie’”.

Ha rilevato, inoltre, che lo “scioglimento senza liquidazione”, di cui all’art. 2506 c.c., comma 3, “è connaturato a un evento dissolutivo totale, coincidente con l’estinzione della società e con la cessazione della sua attività, intendendosi come tale l’attività esercitata direttamente dall’operatore economico”. La società scissa “deve naturalmente avere una cessazione in concomitanza del trasferimento o assegnazione ad altro soggetto del suo patrimonio”: altrimenti, “rimarrebbe un soggetto solo formalmente in essere, essendosi di fatto dissolto nelle derivazioni societarie”.

Nel caso di scissione totale – ha concluso al riguardo la pronuncia – “non è dato prospettare una mera vicenda modificativa (come nell’ipotesi della fusione per incorporazione) ricorrendo una vera e propria ‘dissoluzione’ giuridica controbilanciata da un fenomeno successorio”.

4. Quanto al tema dello stato di insolvenza, la Corte territoriale ha osservato che, se è vero che “i processi verbali di accertamento dell’Agenzia delle Entrate siano provvisti di natura provvisoria”, tuttavia nella specie “costituisce oggetto di contestazione un monte di operazioni, definite inesistenti, per un importo complessivo di grande rilievo”; sì che il giudizio fallimentare può e deve tenere conto, nel contesto delle risultanze contabili, “di una situazione, di impronta negativa, di così vasta portata”.

Del resto – ha aggiunto la pronuncia –, lo stato di insolvenza risulta anche da altre circostanze: quale “l’entità delle insinuazioni effettuate prima della costituzione in giudizio del fallimento”; quale, altresì, il montante dei debiti verso i fornitori, emerso a seguito di richieste formulate dal curatore. “Si tratta” – ha soggiunto ancora la Corte torinese – “di cifre imponenti, che danno contezza di una situazione connotata da un’incapacità ordinaria ad affrontare le obbligazioni scaturenti dall’attività di impresa”.

5. Avverso questa sentenza hanno presentato ricorso i signori F.L., C.E. e Co.Gi., in proprio e quali amministratori della società scissa, nonché la stessa (omissis) s.p.a., svolgendo quattro motivi di cassazione.

Ha resistito il fallimento, con controricorso.

6. Entrambe le parti hanno anche depositato memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

7. I motivi di ricorso sono intestati nei termini qui di seguito riportati.

Primo motivo: “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2506 c.c. e della L. Fall., art. 10 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1 n. 3”.

Secondo motivo: “violazione e/o falsa applicazione della L. Fall., art. 10 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1 n. 3”.

Terzo motivo: “violazione e/o falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1 n. 3”.

Quarto motivo: “violazione e/o falsa applicazione della L. Fall., art. 5 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1 n. 3. Errata od omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione”.

8. Il primo, il secondo e il terzo motivo di ricorso sono suscettibili di un esame unitario, posto che risultano tutti diretti a svolgere la tesi secondo cui, nel caso di scissione totale, la società scissa non delinea, per sua propria natura, una struttura, un centro di imputazione, o comunque una situazione o fenomeno, assoggettabile a fallimento. Con gli indicati motivi, dunque, i ricorrenti vengono in buona sostanza a volgere quattro gruppi di rilievi.

9. Il primo consiste in ciò che la scissione non dà vita a un fenomeno successorio e perciò estintivo del soggetto di cui alla società scissa, come ritenuto dalla Corte torinese. In realtà, la stessa determina solo una “modificazione dell’atto costitutivo”.

A conforto di questa tesi rilevano, in specie, che la norma dell’art. 2506 c.c., comma 1 definisce la scissione come un’“operazione di assegnazione del patrimonio”; più in generale, affermano la pertinenza e opportunità di una “lettura estensiva – o quanto meno analogica – della disciplina della fusione”.

10. Il secondo gruppo rileva che la norma della L. Fall., art. 10 concerne gli “imprenditori che cessano la loro attività”. Nel caso della scissione (in genere e in specie in quella totale), invece, l’“attività continua senza soluzione di continuità in capo alle beneficiarie”: la “cancellazione della scissa coincide sostanzialmente con la costituzione delle nuove società”.

Di conseguenza, tale norma risulta non applicabile alla fattispecie, come per contro è stato ritenuto dalla Corte territoriale.

11. Il terzo ordine di rilievi viene a richiamare la norma dell’art. 2506 bis c.c., comma 3. Ad avviso dei ricorrenti, da questa disposizione si desume che (solo) le società beneficiarie rispondono in via solidale degli “elementi del passivo non desumibili dal progetto di scissione”, pur se nel “limite del valore del patrimonio netto ad esse trasferito”; “responsabilità che si aggiunge a quella solidale di cui all’art. 2506 quater c.c. per i debiti non soddisfatti dalla società a cui fanno carico”.

12. L’ultimo rilievo assume che è errata pure l’affermazione della sentenza impugnata circa l’“utilità” di una pronuncia di fallimento della scissa.

Nei fatti, l’“unico risultato del fallimento di (omissis)” [...]sarebbe una moltiplicazione “di procedure con aggravio di costi, senza vantaggi concreti per i creditori e con l’insorgere di gravi difficoltà tra i vari soggetti coinvolti”.

13. Il primo, il secondo e il terzo motivo di ricorso non sono fondati e non meritano quindi di essere accolti.

14. Il punto di riferimento di base dell’esame, che il Collegio è chiamato a compiere, è rappresentato dalla sussistenza di una società che, al momento dell’opera­zione di scissione, risulta di per sé pienamente fallibile: sia sotto il profilo soggettivo, che sotto il profilo oggettivo.

Rispetto a questo tipo di fattispecie la tesi dei ricorrenti – assumendo che l’opera­zione di scissione si risolve senza residuo alcuno in una mera modifica dell’atto costitutivo – viene di necessità a predicare una sorta di identità soggettiva tra la società scissa e le società beneficiarie: nelle seconde rifluendo, in specie, la prima (che, per l’appunto, si dichiara non venga a estinguersi e che dovrebbe venire a identificarsi, a quanto pare di doversi intendere, nella sommatoria delle soggettività delle beneficiarie).

Ora, può stimarsi sicuro che, nel vigente sistema normativo, un fenomeno di riorganizzazione societario – quale, tra gli altri, è la scissione –, come pure, più in ge­nerale, di modificazione della struttura conformativa del debitore, non può, come principio, realizzare una causa di sottrazione dell’impresa dalla soggezione alle procedure concorsuali.

Ciò significa, a dare corso e sfogo alla tesi dei ricorrenti, che all’esclusione dalle procedure della società scissa dovrebbe senz’altro corrispondere – e in via del tutto automatica – la fallibilità delle società beneficiarie: in via indipendente dalla connotazione soggettiva specifica a ciascuna di esse, e quindi pure in presenza dei requisiti di “non fallibilità”, di cui alla L. Fall., art. 1, comma 2; e con piena corrispondenza, altresì, dei termini di aggredibilità del patrimonio debitorio ante e post scissione.

Una simile regola, che all’evidenza non potrebbe non essere espressa, non risulta tuttavia appartenere al novero di quelle vigenti (per il punto dell’aggredibilità patrimoniale, anzi, il legislatore ha positivamente espresso un regime specifico della scissione che non risulta affatto in linea con quello appena ipotizzato: cfr. n. 17, ult. capoverso).

15. Il tema della soggezione della società scissa alle procedure concorsuali, d’altronde, non risulta propriamente attenere al piano dell’organizzazione societaria dell’impresa, come sembrano per contro ritenere i ricorrenti (sopra, il n. 9). Attiene, piuttosto, al piano dell’operatività dell’impresa e dei suoi rapporti coi terzi, contraenti e creditori.

Né può essere dubbio che – nel rispetto di questa problematica – le società beneficiarie di una scissione totale e la società scissa siano considerate dalla normativa vigente come soggetti tra loro “altri”, come distinte strutture soggettive cioè.

Decisamente non convincente si mostra, in questa prospettiva, l’accostamento che i ricorrenti promuovono con l’istituto della fusione societaria. Ché questa è, per sé, fenomeno di aggregazione patrimoniale, laddove la scissione all’opposto realizza, per l’appunto, un fenomeno di disaggregazione.

Né va dato credito all’argomento che i ricorrenti ritengono di trarre dal termine “assegnazione”, a cui ricorre la norma dell’art. 2506 c.c. nel descrivere l’operazione di scissione. Nel lessico dei codici, tale termine, infatti, assume il prevalente significato di trasferimento di uno o più beni dal patrimonio di un soggetto a quello di un altro: cfr., così, le norme degli artt. 2798 e 2925 c.c. e quelle dell’art. 509 c.p.c. e 588 c.p.c. e ss.

Rilevante a questo proposito si manifesta, piuttosto, la disposizione dell’art. 2506 c.c., comma 3 che avvia la società scissa – che stabilisce di non “continuare la propria attività” – allo “scioglimento” dell’ente: con cancellazione della società ex art. 2495 c.c., che ne viene così a conseguire, e correlata “estinzione” della medesima (cfr. l’incipit del comma 2 di quest’ultima norma).

16. Quanto poi alla disposizione della L. Fall., art. 10, presupposto della sua ap­plicazione altro non è – secondo quanto emerge pianamente dalla lettura del suo testo – che la cancellazione dell’imprenditore dal registro dell’impresa. La norma non presuppone necessariamente che anche la corrispondente attività di impresa venga a cessare sul piano oggettivo, come invece sostengono i ricorrenti (cfr. sopra, il n. 10).

Sotto questo profilo, la posizione della società scissa nell’ipotesi di scissione totale appare per più versi sostanzialmente prossima a quella dell’imprenditore che abbia ceduto ad altri l’intera sua azienda: non a caso, in dottrina, si discute dell’appli­cabilità al fenomeno della scissione delle regole scritte per la cessione di azienda (con risposta che propende per la verifica norma per norma).

17. Ciò posto, va ancora osservato che la responsabilità delle beneficiarie per i debiti propri della società scissa, che è sancita dalle norme dell’art. 2506 bis c.c., comma 3 e art. 2506 quater c.c., non vale a eliminare – come sembrano per contro invocare i ricorrenti (sopra, il n. 11) – la responsabilità della società scissa.

Nel nostro sistema, infatti, l’esonero dalla responsabilità patrimoniale, come pure le limitazioni della stessa – e così pure, quindi, la liberazione del debitore durante il corso di rapporto – suppongono una espressa previsione normativa a corredo (cfr. la norma dell’art. 2740 c.c., comma 2). Sì che non potrebbe comunque ritenersi sufficiente a fondare un simile, e dirompente, effetto la mera diversità del tenore letterale della previsione relativa al caso della scissione parziale rispetto a quello per la scissione totale.

Del resto, in assenza di una responsabilità della scissa, potrebbe anche verificarsi il caso – si è opportunamente rilevato in dottrina – di debiti per cui nessuno venga (più) a rispondere illimitatamente. In effetti per quelli, la “cui destinazione non è desumibile dal progetto” di scissione, la norma dell’art. 2506 ter c.c., comma 3 limita la responsabilità delle beneficiarie al “valore effettivo del patrimonio netto attribuito” a ciascuna di esse (con correlata esclusione dei “beni futuri” di cui all’art. 2740 c.c.; riguardo alle limitazioni di aggressione patrimoniale subite dai creditori va pure ricordato che, stante il disposto dell’art. 2506 quater c.c., comma 3, costoro possono rivolgersi alle altre beneficiarie solo allorché non siano stati soddisfatti dalla “società a cui fanno carico”).

18. Per altro verso, va ancora osservato – anche a completamento dei rilievi svolti nel numero precedente – che non può in ogni caso essere considerato fattore di ostacolo alla dichiarazione di fallimento della società scissa il fatto che nessuno dei suoi creditori abbia formulato opposizione alla disaggregazione dell’ente ex art. 2506 ter c.c., comma 5 e art. 2503 c.c. Come ha rilevato la pronuncia di Cass., 4 dicembre 2019, n. 31654, lo strumento dell’opposizione dei creditori alla scissione è rimedio non “sostitutivo e necessario”, ma solo “aggiuntivo”.

Manca, d’altronde, una disposizione ad hoc, che pure sarebbe necessaria in un sistema in cui la procedura fallimentare non è rimessa alla disponibilità dei creditori.

19. I rilievi, che precedono, rendono anche manifesta l’“utilità” dell’assoggetta­mento a fallimento della società scissa, che i ricorrenti hanno contestato (cfr. sopra, il n. 12).

Per completezza di esposizione non pare comunque inopportuno segnalare la pronuncia resa da questa Corte in sede penale, 17 aprile 2018, n. 17163 in tema di bancarotta fraudolenta compiuta dall’amministratore della società scissa; nonché l’appena citata sentenza di Cass., n. 31654/2019, sulla revocatoria dell’operazione di scissione (nella specie parziale; ivi pure il corretto rilievo che la c. d. regola di irretrattabilità della scissione vale solo per il tema della invalidità della relativa operazione e non anche per quello revocatorio), secondo una linea che risulta anche approvata dalla Corte di Giustizia UE (cfr., sentenza 30 gennaio 2020, sezione II, 394/18).

20. Il quarto motivo di ricorso assume che lo stato di insolvenza della società scissa è stato dedotto dal Tribunale di Ivrea “esclusivamente sulla base dei c.d. PVC, processi verbali di contestazione”.

Per poi aggiungere che la Corte d’Appello, se “riconosce la natura non probatoria dei PVC”, ritiene tuttavia di “ricavare aliunde la sussistenza dell’insolvenza in capo a (omissis) in base a un criterio presuntivo”: “ritenendo che, in base agli esiti dei PVC e alla rilevanza delle contestazioni fatte, le rettifiche della Procura di Ivrea operate sui bilanci (omissis) ... debbano portare a ritenere sussistente l’insolvenza”.

“L’istituto della ‘insolvenza per presunzione’” – così si conclude “non esiste nel nostro ordinamento dovendo la stessa essere provata e non presunta”.

21. Il motivo è inammissibile.

Lo stesso trascura, invero, che la pronuncia della Corte torinese ha posto – a base della valutazione relativa all’insolvenza della società scissa – anche ulteriori circostanze, “prescindenti dagli accertamenti”, che ha espressamente ritenute da sé sole sufficienti per tale proposito.

E così le “insinuazioni effettuate prima della costituzione in giudizio del fallimento”; come pure il montante dei debiti della scissa versa i fornitori, come emergente “a seguito di richieste formulate dal curatore”.

Ciò posto, resta da aggiungere che, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, “nel giudizio di reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento l’accertamento dello stato di insolvenza va compiuto con riferimento alla data della dichiarazione di fallimento, ma può fondarsi anche su fatti diversi da quelli in base ai quali il fallimento è stato dichiarato, purché si tratti di fatti anteriori alla pronuncia, anche se conosciuti successivamente in sede di gravame e desunti da circostanze non contestate dello stato passivo” (cfr., così, Cass., 27 maggio 2015, n. 10952).

22. In conclusione, il ricorso va rigettato.

(Omissis).

 


Commento

Sommario:

1. La vicenda giudiziaria - 2. Le ragioni della decisione della Corte - 3. La questione della fallibilità della società scissa - 4. La diversa prospettiva della società fusa per incorporazione - 5. Spunti ricostruttivi a sostegno della fallibilità della società scissa ex art. 10 L. Fall. - 6. I rimedi societari quali strumenti aggiuntivi e non preclusivi della tutela concorsuale - 7. Verso un sistema “aperto” di tutele a protezione dei creditori: la revocabilità della scissione societaria - NOTE -


1. La vicenda giudiziaria
Il Tribunale di Ivrea con sentenza emessa il 6 aprile 2016, su richiesta del P.M., ha dichiarato il fallimento di una società per azioni che si era scissa mediante attribuzione dell’intero patrimonio in favore di due società, una in forma di società per azioni, l’altra di società a responsabilità limitata, e successivamente cancellata dal registro delle imprese. L’insolvenza della società scissa era stata rilevata dalla Procura (art. 7, 1° comma, n. 1, L. Fall.) nel corso di un procedimento penale avviato a seguito di verifiche fiscali che avevano accertato un giro di operazioni ritenute inesistenti per diversi milioni di euro. Poiché il fallimento è stato dichiarato dal Tribunale dopo la cancellazione (sia pure entro l’anno) e comportando – come noto – la cancellazione l’estinzione della società e la caducazione degli organi societari [1] (con l’eccezione della fictio iuris contemplata dall’art. 10 L. Fall.) [2], il reclamo avverso la sentenza di fallimento è stato proposto da tre ex-amministratori in proprio, nonché da uno di essi quale legale rappresentante della società scissa [3]. Il principale motivo posto a fondamento del reclamo ha riguardato la natura giuridica della scissione totale che dovrebbe essere considerata, secondo i reclamanti, non come una vicenda estintiva – successoria, bensì come un’operazione «evolutiva modificativa» assimilabile alla fusione societaria (nella versione successiva alla riforma del 2003) [4], con conseguente inapplicabilità dell’art. 10 L. Fall. alla società scissa. Anzi, una volta eseguite le iscrizioni dell’atto di scissione nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 2506-quater c.c. [5] e con gli effetti di cui all’art. 2504-quater c.c. [6] (richiamato dall’ultimo comma dell’art. 2506-ter c.c. [7]), gli unici soggetti fallibili sarebbero le società beneficiarie della scissione e non più la società che si scinde che «di fatto continua» nelle scissionarie, solidalmente responsabili dei debiti della scissa rimasti insoluti, sia pure nei limiti del 3° comma dell’art. 2506-quater c.c. [8]. La Corte di Appello di Torino, con sentenza del 26 luglio 2016 [9] ha rigettato il reclamo ravvisando nella scissione [continua ..]

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2. Le ragioni della decisione della Corte
Secondo la Corte, i ricorrenti con i primi tre motivi vengono, in buona sostanza, a svolgere quattro gruppi di rilievi. Il primo involge la natura giuridica della scissione societaria, che non darebbe vita a un fenomeno successorio e perciò estintivo della società scissa, bensì determinerebbe solo una «modificazione dell’atto costitutivo». In tale direzione militereb­be non solo l’art. 2506, 1° comma, c.c., che definisce la scissione come una «operazione di assegnazione del patrimonio», ma anche le norme in materia di fusione delle quali si predica una «lettura estensiva – o quanto meno analogica». Il secondo gruppo riguarda l’asserita inapplicabilità dell’art. 10 L. Fall., il quale presupporrebbe la cessazione dell’attività d’impresa che invece nel caso di scissione (in genere e in particolare in quella totale) proseguirebbe senza soluzione di continuità in capo alle società beneficiarie, e la cancellazione della scissa coinciderebbe sostanzialmente con la costituzione delle nuove società. Il terzo ordine di rilievi attiene al profilo della responsabilità delle società beneficiarie della scissione, che ai sensi dell’art. 2506-bis, 3° comma, c.c., sarebbero le sole a dover rispondere in via solidale degli «elementi del passivo non desumibili dal progetto di scissione», pur se nel «limite del valore del patrimonio netto ad esse trasferito»; responsabilità che si aggiungerebbe a quella solidale prevista dall’art. 2506-quater, 3° comma, c.c., «per i debiti non soddisfatti dalla società a cui fanno carico» [15]. L’ultimo rilievo mette, invece, in contestazione l’affermazione del Giudice di se­conde cure relativa all’asserita «utilità» di una sentenza di fallimento pronunciata ai danni di una società scissa, che non attribuirebbe alcun vantaggio ai creditori, avendo la società fallita interamente devoluto il suo patrimonio alle società beneficiarie. La Corte, nel rigettare i tre motivi del ricorso, motiva la propria decisione con un articolato e sostanzialmente condivisibile percorso argomentativo, che si spinge anche oltre i motivi di doglianza sollevati nel ricorso in cassazione. In primo luogo, con riferimento alla questione relativa alla natura giuridica della [continua ..]

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3. La questione della fallibilità della società scissa
La questione della fallibilità della società scissa, all’esito di un’operazione di scissione totale, inevitabilmente impinge con la vexata quaestio della natura giuridica della scissione, in ordine alla quale – come è noto – si contrappongono due orientamenti: il primo che vi ravvisa un fenomeno estintivo di tipo successorio [24], il secondo che la risolve in una vicenda modificativa dell’atto costitutivo [25]. La Corte d’Appello di Torino del 26 luglio 2016, infatti, individua nell’art. 10 L. Fall. quasi un corollario del carattere dissolutivo – estintivo della scissione totale, che determinando l’estinzione della società scissa (arg. ex art. 2506, 3° comma, c.c.: «scioglimento senza liquidazione») la renderebbe assoggettabile a fallimento (ove naturalmente insolvente al momento della scissione) entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese [26]. La società scissa, del resto, una volta cancellata ed estintasi come soggetto di diritto in forza dell’art. 2495 c.c. [27], resterebbe assoggettata a liquidazione giudiziale in puntuale applicazione dell’art. 10 L. Fall. [28], che áncora il dies a quo di decorrenza dell’anno al momento formale dell’estinzione dell’ente e non a quello sostanziale (eventualmente differente) della cessazione dell’attività d’impresa [29]. Viceversa, ove si ravvisasse nell’operazione di scissione (totale) una vicenda – dal punto di vista soggettivo – meramente evolutiva – modificativa, non vi sarebbe spazio per la dichiarazione di fallimento della società scissa [30], essendo possibile solo dichiarare il fallimento delle società beneficiarie nelle quali la prima si è risolta [31].

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4. La diversa prospettiva della società fusa per incorporazione
Del resto anche la tormentata tematica [32] della fallibilità della società fusa per incorporazione (art. 2501, 1° comma, c.c.) è stata condotta avendo riguardo alla qualificazione giuridica dell’atto di fusione. Tanto è vero che, sino a quando – nel vigore del regime anteriore alla riforma societaria del 2003 – si è ravvisato nella fusione un fenomeno estintivo – successorio [33], non si è dubitato della fallibilità della società incorporata in applicazione dell’art. 10 L. Fall. [34] Il fallimento della società incorporata è stato inteso come conseguenza della sua insolvenza e del mancato decorso dell’anno dalla sua estinzione per fusione, prescindente dalla solvibilità o meno della società incorporante, che può semmai costituire ragione di eventuale soggezione di quest’ultima a procedura concorsuale [35]. La norma dell’art. 10 L. Fall. risponde peraltro ad una chiara esigenza di rafforzamento della tutela dei creditori nel caso di cessazione dell’impresa, sia pure nei limiti dell’anno [36]. In base a questa impostazione, la sottrazione della società incorporata alla dichiarazione di fallimento nell’anno successivo alla sua cancellazione avrebbe ridotto la protezione accordata dalla disciplina concorsuale ai creditori, violando in tal guisa il principio costituzionale di uguaglianza per via della concessione di una possibilità di sottrazione dell’imprenditore collettivo a fallimento, rispetto all’imprenditore individuale che, invece, potrebbe essere dichiarato fallito anche dopo il decesso [37] (art. 11 L. Fall.) [38]. Quando, invece, a seguito della riforma delle società del 2003, che ha sostituito nel testo dell’art. 2504-bis c.c. il vecchio riferimento alle «società estinte» con quello delle «società partecipanti all’operazione», la giurisprudenza ha optato (per le operazioni successive al 1° gennaio 2004) [39] per la natura meramente evolutivo – modificativa della fusione [40], si è conseguentemente negato che la società incorporata potesse essere dichiarata fallita in applicazione dell’art. 10 L. Fall. Poiché la fusione non comporta l’estinzione della società incorporata, quest’ultima non può essere [continua ..]

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5. Spunti ricostruttivi a sostegno della fallibilità della società scissa ex art. 10 L. Fall.
Invero, pur nella consapevolezza di doversi comunque confrontare con la questione dell’inquadramento giuridico della scissione in termini di vicenda dissolutiva – e­stintiva, appare probabilmente più proficuo un approccio ermeneutico che – scevro da concettualismi – cerchi di trarre elementi a supporto della tesi della fallibilità della società scissa dall’indagine degli interessi coinvolti in questa operazione di riorganizzazione societaria, a cominciare proprio da quello dei creditori ante-scissione. In altri termini, occorre verificare se i rimedi endosocietari apprestati dal legislatore a presidio delle ragioni dei creditori della società che si scinde (quali il diritto di opposizione dell’art. 2503 c.c. e il rimedio risarcitorio dell’art. 2504-quater, 2° comma, c.c., entrambi richiamati dall’art. 2506-ter, ultimo comma, c.c., nonché la responsabilità solidale delle società beneficiarie di cui all’art. 2506-bis, 3° comma, c.c. e art. 2506-quater, 3° comma, c.c.) [43] siano preclusivi della tutela concorsuale dell’art. 10 L. Fall. ovvero se il fallimento della società scissa copra degli spazi di tutela della garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c. [44] che diversamente resterebbero scoperti. Ed è nella prospettiva da ultimo delineata che la sentenza della Suprema Corte, che si annota, si lascia particolarmente apprezzare, perché ricostruisce e individua l’«utilità» dell’assoggettamento a fallimento della società scissa proprio operando sul piano della responsabilità patrimoniale del debitore (art. 2740 c.c.).

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6. I rimedi societari quali strumenti aggiuntivi e non preclusivi della tutela concorsuale
Come già esposto nel precedente paragrafo 2, uno dei motivi che hanno indotto la Corte a rigettare il ricorso risiede nell’esigenza di evitare che la scissione della società possa costituire un espediente per pregiudicare le ragioni dei creditori sociali. In effetti, la previsione della responsabilità solidale delle società beneficiarie per i debiti della «scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico» di cui all’art. 2506-quater, 3° comma, c.c., non mette del tutto al riparo i creditori anteriori di fronte ad operazioni più o meno fraudolente della società debitrice [45]. La previsione normativa in parola, infatti, comporta che degli elementi del passivo risultanti dal progetto di scissione [46] debba rispondere, in prima istanza, illimitatamente la società beneficiaria alla quale il debito è stato assegnato. Nel caso di sua inadempienza, di quel debito potranno essere chiamate a rispondere in via solidale [47] le altre società partecipanti alla scissione, ma nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad esse assegnato [48] (ove si tratti di altra società beneficiaria) o rimasto (ove si tratti della società scissa) [49]. Previsione che se, da un lato, limita la portata della solidarietà delle beneficiarie [50], dall’altro, certamente comprime i diritti dei creditori della scissa [51]. Infatti, se è pur vero che la norma mira ad evitare che i creditori della scissa possano trarre indebitamente beneficio dall’operazione, accrescendo le garanzie patrimoniali che avevano prima del perfezionamento dell’operazione [52], è parimenti vero che la scissione può essere insidiosa per i creditori. Non è escluso infatti che la società destinataria del debito risulti insolvente e il patrimonio rimasto o assegnato alle altre società risulti inferiore rispetto all’ammontare del credito [53]. Per effetto della ripartizione del patrimonio tra più società beneficiarie e della limitazione del debito che queste sono legittimate ad opporre, ben potrebbe accadere che i beni più facilmente liquidabili siano assegnati ad una beneficiaria per la quale il limite di responsabilità (fissato dall’art. 2506-quater, 3° comma, c.c.) sia inferiore all’ammontare del credito azionabile, con [continua ..]

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7. Verso un sistema “aperto” di tutele a protezione dei creditori: la revocabilità della scissione societaria
Quello della revocabilità dell’atto di scissione, alla quale la pronuncia in commento accenna «per completezza di esposizione», sembra costituire nel ragionamento della Corte l’ultimo (non certamente per importanza) [59] tassello mancante verso l’apertura ai rimedi generali del sistema interno di tutele predisposto dal legislatore societario a salvaguardia dei creditori della società scissa. Eppure, la tesi della c.d. «tipicità ristretta dei rimedi societari» [60] riguardati come un sistema di norme speciali chiuso ed autosufficiente è largamente diffusa nella giurisprudenza di merito ed ha costituito la principale ragione per escludere l’ammissibilità della revocatoria della scissione [61]. Nondimeno, disattendendo sul punto anche l’opinione contraria della più autorevole dottrina [62], la Corte di Cassazione prima [63] e la Corte di Giustizia EU poi [64], hanno affermato che l’actio pauliana non può dirsi preclusa [65] né dall’esperibilità del­l’opposizione ex art. 2503 c.c. [66], né dalla irretrattabilità degli effetti della scissione [67] e dai rimedi risarcitori di cui all’art. 2504-quater c.c. (norme applicabili alla scissione in forza dell’art. 2506-ter c.c.), né tantomeno dalla responsabilità solidale (ma limitata) delle società scissionarie prevista dall’art. 2506-quater, 3° comma, c.c. [68]. La regola della irregredibilità degli effetti della (fusione e) scissione, introdotta nel nostro ordinamento dall’art. 15, D.Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, in attuazione delle Direttive 9 ottobre 1978, n. 855 – 1978/855/CEE (art. 22, III Direttiva) e 17 dicembre 1982, n. 891 – 1982/891/CEE (art. 19, VI Direttiva) «presuppone una fusione o scissione efficace, supera la distinzione fra nullità e annullabilità, accomunate nella nozione di invalidità, e mira ad evitare la demolizione dell’operazione di trasformazione e la reviviscenza delle società originarie, ma appare pienamente compatibile con la natura e gli effetti dell’azione revocatoria, strumento di conservazione della garanzia patrimoniale, che agisce sul registro della mera inopponibilità dell’atto al creditore pregiudicato» [69]. In difetto di adeguato fondamento [continua ..]

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NOTE
[1] Da ultimo cfr. Cass. 22 gennaio 2020, n. 1392, in www.ilcaso.it, per la quale «[c]ome le Sezioni Unite di questa Corte hanno chiarito con la sentenza n. 6070 del 2013, dopo la riforma del diritto societario, attuata dal D.Lgs. n. 6 del 2003, che ha in particolare modificato l’art. 2495 cod. civ., qualora all’estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale: a) l’obbligazione della società non si estingue, ciò che sacrificherebbe ingiustamente il diritto del creditore sociale, ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate, fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti sociali; b) i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o comunione indivisa, con esclusione delle mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, e dei crediti ancora incerti o illiquidi, la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale), il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato, a favore di una più rapida conclusione del procedimento estintivo». Ed ancora «La cancellazione della società dal registro delle imprese, a partire dal momento in cui si verifica l’estinzione della società cancellata, priva la società stessa della capacità di stare in giudizio (con l’eccezione della fictio iuris contemplata dall’art. 10 L. Fall.); pertanto, qualora l’estinzione intervenga nella pendenza di un giudizio del quale la società è parte, si determina un evento interruttivo, disciplinato dagli artt. 299 e ss. cod. proc. civ., con eventuale prosecuzione o riassunzione da parte o nei confronti dei soci, successori della società, ai sensi dell’art. 110 cod. proc. civ.; qualora l’evento non sia stato fatto constatare nei modi di legge o si sia verificato quando farlo constatare in tali modi non sarebbe più stato possibile, [continua ..]

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