Lo scritto, traendo spunto da due recenti sentenze della Cassazione e del Consiglio di Stato, esamina la questione della compatibilità tra la “relazione interorganica” del legame partecipativo tra socio pubblico e società in house providing e la personalità giuridica di quest’ultima, giungendo finalmente ad un punto di conciliazione, in discontinuità con la giurisprudenza anteriore.

Si è inteso, dunque, fare chiarezza sul concetto di “relazione interorganica”, alla luce della definizione di controllo analogo positivizzata dalla normativa europea e interna, nonché in considerazione della funzione cui assolve la personalità giuridica, in particolare in materia di società a partecipazione pubblica.

Guardando alle norme del Testo Unico sulle società a partecipazione pubblica, ci si interroga, in particolare, in ordine alle prerogative dell’organo amministrativo delle società in house providing, an­che alla luce del regime di responsabilità codificato dall’art. 12.

Infine, ci si sofferma sull’approccio funzionale di matrice europea, richiamato dalle citate sentenze, al fine di evidenziare come la natura pubblicistica degli interessi in gioco comporti talvolta l’esigen­za di una deviazione dalla disciplina privatistica, senza tuttavia giustificare l’abbandono della natura giuridica privatistica della società in house, sposando forme di riqualificazione (pubblicistica) oggi più che mai in contrasto con lo spirito del Testo Unico.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La sentenza della Cass. n. 5346/2019: ancora un arresto in tema di fallibilità della società in house - 3. Il riconoscimento dell’autonomia soggettiva della società in house da parte della giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato n. 2533/2017 - 4. Le origini del concetto di “relazione interorganica” nel contesto della giu­risprudenza europea - 5. La negazione della personalità giuridica della società in house da parte della giurisprudenza amministrativa … - 5.1. … e di quella civilistica. Critica - 6. La collocazione del fenomeno in house nel contesto storico-evolutivo della disciplina dei servizi pubblici - 7. La natura del controllo analogo, alla luce delle soluzioni adottate dal TUSP - 7.1. La realizzazione del controllo analogo alla luce dell’art. 16 TUSP - 8. L’approccio funzionale europeistico: spazi di applicazione della disciplina pubblicistica in capo ad un soggetto di diritto privato - NOTE

1. Premessa

Il presente lavoro trae spunto da due pronunce [1] emesse dai due organi di ultima istanza della giustizia civile e di quella amministrativa. Tali sentenze risolvono, invero, due problematiche assai diverse tra loro: la Cassazione, infatti, si occupa, ancora una volta, della problematica del fallimento della società in house providing, risolvendola, com’era prevedibile, positivamente; il Con­siglio di Stato, invece, per il profilo che qui interessa, afferma la necessarietà della notifica del ricorso di primo grado, esperito per l’annullamento della delibera comu­nale di affidamento, anche alla società in house affidataria. Le riflessioni che seguono, invero, non avranno ad oggetto, nello specifico, né l’una, né l’altra delle indicate questioni, ma il nucleo argomentativo che sottende ad entrambe. I due Collegi, infatti, nel risolvere le questioni ad essi sottoposte, appaiono final­mente concordi nel ritenere, con identica motivazione [2], che, nonostante la sussistenza del controllo analogo debba consentire all’azionista pubblico di svolgere un’in­fluenza dominante sulla società – se del caso attraverso strumenti derogatori rispetto agli ordinari meccanismi di funzionamento delle società di capitali –, così da rendere il legame partecipativo assimilabile ad una relazione interorganica, ciò non vale ad eliminare l’alterità soggettiva dell’ente societario rispetto all’amministrazione pubblica. E giungono a sostenere che «come qualsiasi soggetto di diritto, quindi, anche la società in house costituisce un centro di imputazione di rapporti giuridici ed è dunque titolare di diritti e posizioni soggettive in generale» [3]. Le sentenze in commento, dunque, si segnalano per due ordini di profili: il primo riguarda il raggiungimento di una posizione concorde, da tempo auspicata, da parte dei due supremi organi giurisdizionali, da sempre in frizione rispetto alla natura della società in house; il secondo concerne il superamento del sillogismo, riscontrabile in precedenza anche in seno alla giurisprudenza civilistica, che dalla qualificazione del controllo analogo in termini di relazione interorganica faceva automaticamente discendere l’impossibilità di riconoscere un’autonoma personalità giuridica in capo alla società medesima. Di [continua ..]

2. La sentenza della Cass. n. 5346/2019: ancora un arresto in tema di fallibilità della società in house

Il giudizio di legittimità ha ad oggetto la revoca del fallimento dichiarato dal Tri­bunale di Pescara nei confronti di una società partecipata da diversi comuni, concessa dalla Corte d’Appello de L’Aquila sulla scorta del rilievo della natura in house della medesima. La Suprema Corte, disattese le argomentazioni della sentenza cassata, afferma l’assoggettabilità a procedure concorsuali delle società in house providing, ove ne ricorrano i presupposti previsti dalla legge fallimentare. La pronuncia, come evidenziato, non si segnala tanto per la soluzione adottata – che, non solo è conforme alla successiva evoluzione normativa [4], ma che risultava già pacifica nella giurisprudenza di legittimità [5] – quanto per le considerazioni che a tale soluzione conducono. La Corte, infatti, sembra giungere al superamento della frattura, riscontrabile nel dibattito anteriore, tra il dato strutturale, relativo alla natura della relazione intercorrente tra la Pubblica Amministrazione partecipante e la società partecipata, e quello funzionale, relativo all’applicabilità della disciplina concorsuale. Ed infatti, uno dei nodi della problematica risolta dalla sentenza de qua riguarda il sillogismo che dalla considerazione del controllo analogo alla stregua di una relazione interorganica fa discendere l’assimilabilità della società in house a un ente pubblico e, quindi, la sua esenzione da fallimento. La Corte rileva, infatti, che «il c.d. “controllo analogo” esercitato dall’ammini­strazione sulla società partecipata serve a consentire all’azionista pubblico di svolgere un’influenza dominante sulla società, se del caso attraverso strumenti derogatori rispetto agli ordinari meccanismi di funzionamento, così da rendere il legame partecipativo assimilabile a una relazione interorganica» [6]. Ciononostante, la Cassazione afferma la non comparabilità dei due profili illustrati. L’esistenza di un legame partecipativo assimilabile ad una relazione interorganica non incide sul dato giuridico-formale dell’alterità soggettiva tra socio (pubblico) e società, né tanto meno sulla sua personalità giuridica di diritto privato, conseguente all’iscrizione nel registro delle imprese. Il primo profilo, infatti, rileva sul piano del [continua ..]

3. Il riconoscimento dell’autonomia soggettiva della società in house da parte della giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato n. 2533/2017

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato risolve diverse questioni pro­cessuali relative alla ricevibilità del ricorso di primo grado con cui la parte ricorrente aveva chiesto l’annullamento della delibera comunale di affidamento diretto del servizio di raccolta differenziata, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani in favore di una società in house interamente partecipata dal Comune. Da tali questioni si deve prescindere in questa sede, attesa la loro inconferenza rispetto alla tematica oggetto di approfondimento. La pronuncia rileva, invero, nella parte in cui respinge il motivo di gravame con cui l’appellante si duole della dichiarazione di irricevibilità del ricorso per l’omessa notifica dello stesso alla società affidataria controinteressata, sul rilievo che tale notifica sarebbe stata superflua, attesa l’assenza di alterità soggettiva e divergenza di interessi tra autorità amministrativa che affida il servizio ed ente societario interamente partecipato cui quest’ultimo è affidato in via diretta dalla prima, sicché tale ente non assumerebbe la veste di controinteressato nel giudizio [10]. Il Consiglio di Stato motiva la reiezione della descritta doglianza rilevando che, se da un lato è certo che il fondamento giustificativo della deroga all’obbligo dell’e­videnza pubblica consiste proprio nelle peculiari caratteristiche del controllo analogo esercitato dall’amministrazione sulla società partecipata, tale da rendere il legame partecipativo assimilabile ad una relazione interorganica, d’altro canto, ciò non elimina l’alterità soggettiva dell’ente societario rispetto all’amministrazione pubblica, riscontrabile sul piano giuridico-formale. Tale peculiare forma di controllo deve consentire all’azionista pubblico di svolgere un’influenza dominante sulla società in house, «se del caso attraverso strumenti derogatori rispetto agli ordinari meccanismi di funzionamento delle società di capitali», ed in ciò ravvisa l’assimilazione del controllo analogo ad una relazione interorganica. Ciò non vale tuttavia ad escludere che la società in house costituisca «un centro di imputazione di rapporti giuridici» e sia «dunque titolare di diritti e posizioni soggettive in generale» [11]. In [continua ..]

4. Le origini del concetto di “relazione interorganica” nel contesto della giu­risprudenza europea

Entrambe le sentenze in commento, nonostante le interessanti ed auspicabili con­clusioni cui giungono, non disconoscono la storica qualificazione della relazione partecipativa tra ente pubblico controllante e società in house in termini di “relazione interorganica”. Si tratta, invero, di un concetto giuspubblicistico [13]: la relazione interorganica, infatti, già sul piano etimologico, evoca l’idea di un collegamento, del tutto interno all’ente, tra due organi del medesimo. Esso, pertanto, appare difficilmente impiegabile per descrivere una relazione intercorrente tra due soggetti – il socio e la società cui questi partecipa – strutturalmente distinti, attesa la frapposizione tra gli stessi del diaframma [14] della personalità giuridica. Il suo impiego appare, in effetti, strumentale alla legittima realizzazione di affidamenti diretti, secondo le Direttive della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea: a partire dalla nota sentenza Teckal [15], la Corte ha ritenuto legittimo l’affidamento di servizi in assenza di procedura ad evidenza pubblica, laddove manchi un vero e proprio rapporto contrattuale (e dunque una sostanziale alterità) tra ente affidante ed ente affidatario. La nota pronuncia individua, a tal fine, i requisiti del c.d. appalto in house: l’esercizio da parte della Pubblica Amministrazione sul soggetto affidatario di un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi e la realizzazione, quanto all’affidatario, della parte più importante della propria attività in favore dei controllanti. In presenza di tali presupposti dunque la Corte di Giustizia presume una relazione tra la Pubblica Amministrazione e la società partecipata tale per cui la seconda, pur dotata di propria personalità giuridica, è dalla prima controllata in modo talmente penetrante da elidere il rischio di violazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento tra operatori economici: la società in house, in altri termini, esiste ed agisce in funzione del perseguimento delle esigenze di soddisfacimento di un pubblico interesse, meglio realizzabile attraverso l’internalizzazione della produzione di un servizio da parte di un’amministrazione pubblica. È proprio tale circostanza a generare un vero e proprio enigma, la cui soluzione, ormai da due decenni, [continua ..]

5. La negazione della personalità giuridica della società in house da parte della giurisprudenza amministrativa …

La sentenza del Consiglio di Stato oggetto del presente commento segna un mo­mento di frattura rispetto alla quasi granitica giurisprudenza amministrativa in materia di società in house. Emerge, infatti, dall’analisi di tale giurisprudenza una vera e propria esasperazione dei requisiti individuati dalla Corte di Giustizia al fine di legittimare gli affidamenti diretti. In particolare, detto orientamento giurisprudenziale rileva che l’affidamento diretto sia consentito ove l’ente pubblico si avvalga di una società esterna che presenti però caratteristiche tali da poterla ascrivere ad una longa manus del medesimo ente [16]. Viene affermato, infatti, che il controllo analogo debba sostanziarsi in un quid pluris rispetto al controllo societario descritto dal Codice civile, tale da comportare un asservimento gerarchico della società rispetto alla Pubblica Amministrazione con­trollante, atto a sterilizzare i poteri ordinariamente spettanti agli organi della stessa nell’ambito del sistema corporativo. La società in house, secondo tale orientamento, conserverebbe solo la forma e­steriore dell’ente societario, costituendo da un punto di vista sostanziale un’articola­zione della Pubblica Amministrazione controllante e non un soggetto autonomo da quest’ultima [17], essendo caratterizzata dalla totale assenza di un potere decisionale proprio, atteso il totale assoggettamento dei suoi organi all’ente pubblico controllante, similmente al rapporto gerarchico interno agli organi di una Pubblica Amministrazione. In tal modo, la giurisprudenza in esame giunge alla conclusione che la sussistenza del controllo analogo elida l’autonomia e dunque la terzietà dell’ente in house, attesa la condizione di assoluta soggezione rispetto all’affidante, sicché l’alterità tra i due soggetti risulta meramente formale, ma insussistente sul piano sostanziale [18]. Ebbene, la tesi esposta, negando che la società in house costituisca un centro di imputazione autonomo rispetto all’ente pubblico che la controlla, confligge con il principio di contabilità pubblica desumibile dall’art. 81 Cost., il quale impone che le spese pubbliche siano determinate o, quanto meno, determinabili [19]. La personalità giuridica, infatti, frappone uno schermo tra l’ente in house e la Pubblica [continua ..]

5.1. … e di quella civilistica. Critica

Non sono, peraltro, mancati arresti della giurisprudenza civile (peraltro nel proprio massimo consesso) di segno analogo, che hanno negato l’autonomia giuridica della società in house. Il riferimento è principalmente alla nota sentenza n. 26283/2013 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione [26] avente ad oggetto il riparto di giurisdizione in ma­teria di responsabilità degli amministratori. La Corte, dopo aver ribadito la natura privata delle società a partecipazione pubblica, ha rilevato l’eccezionalità, rispetto a queste ultime, del fenomeno in house providing. La soggezione gerarchica degli organi della società rispetto alla Pubblica Amministrazione controllante e la conseguente esautorazione dei medesimi comporta, a mente della Corte, l’assenza nella fattispecie analizzata di un’alterità soggettiva tra socio e società. L’assunzione della veste societaria costituirebbe un dato meramente formale, superabile secondo gli schemi del pierce the corporate veil [27]. Alla luce di tali premesse, le Sezioni Unite assegnano alla società in house la natura di “mera articolazione interna” [28] dell’ente pubblico controllante, sì da qualificare il relativo patrimonio in termini di patrimonio separato di tale ente, avente dun­que natura pubblica, con conseguente radicamento della giurisdizione contabile [29]. Al netto del discutibile impiego che la citata sentenza fa della teoria antiabusiva [30], deve rilevarsi – per quanto di più specifico interesse nel presente lavoro – che la teoria della negazione dell’alterità soggettiva tra ente pubblico controllante e società controllata si pone in evidente contrasto con la norma di cui all’art. 2331 c.c., che enuncia il principio dell’efficacia costitutiva dell’iscrizione delle società di capitali nel registro delle imprese. Tale norma consegna all’interprete un dato chiaro: per quanto attiene all’acqui­sto della personalità giuridica, la forma è inscindibile dalla sostanza. L’effetto costitutivo è, infatti, inderogabilmente collegato al presupposto formale dell’iscrizione della società di capitali nel registro delle imprese, a prescindere dall’attività effettivamente svolta dalla medesima e dalla organizzazione in concreto [continua ..]

6. La collocazione del fenomeno in house nel contesto storico-evolutivo della disciplina dei servizi pubblici

La negazione dell’autonoma personalità giuridica della società in house, operata dalla giurisprudenza esaminata, si pone, inoltre, in totale distonia rispetto alla evoluzione storica della disciplina italiana in materia di servizi pubblici, che è utile, per­tanto, ripercorrere brevemente. La prima disciplina italiana della materia dei servizi pubblici risale alla c.d. legge Giolitti del 1903 [34], la quale sottrasse ai privati taluni settori di mercato, considerati – per l’appunto – servizi pubblici, riservandoli alla gestione diretta degli enti locali, al fine di eliminare gli effetti negativi generati, prima di tale momento, dalla loro erogazione in regime di monopolio privato di diritto o di fatto [35]. Tale finalità fu perseguita mediante l’istituzione di una nuova forma giuridica di gestione diretta del servizio, la c.d. azienda-organo: un’impresa inserita nell’ambito dell’organizza­zione amministrativa, con lo status di organo. L’intero impianto della legge Giolitti fu trasfuso nel c.d. Testo Unico sugli enti locali del 1925 [36], con la finalità di operare dei perfezionamenti normativi rispetto alle criticità emerse, sin dalle origini, con riferimento a tale legge. La crisi del modello brevemente descritto fu determinata da una serie di fattori: i principali sono individuabili nel rallentamento dell’azione imprenditoriale dell’azien­da-organo, dovuta al suo assoggettamento a procedure amministrative incompatibili con la gestione di un’impresa, nonché nella privazione della sua autonomia finanziaria, determinata dal legame economico-finanziario con l’ente locale, necessaria per un’autonoma politica di investimento, che consentisse all’azienda-organo di far fronte alle esigenze del mercato. Ciò determinò indebitamenti insostenibili per le casse degli enti locali. A ciò si aggiunse (o, probabilmente, ciò contribuì a generare) una grave crisi della finanza comunale e statale che, a partire dagli anni ’70, rese irreversibile il crollo del modello giolittiano. La situazione illustrata condusse, in un primo momento, alla sostituzione del regolamento accessorio alla legge 1904 con il d.P.R. n. 902/1986, con la finalità di realizzare la semplificazione delle procedure amministrative e dei controlli cui le aziende-organo erano sottoposte, [continua ..]

7. La natura del controllo analogo, alla luce delle soluzioni adottate dal TUSP

È stato rilevato, in apertura, che le sentenze in commento si segnalano per il percorso argomentativo in base al quale entrambi i Collegi, pur avallando la qualificazione del legame partecipativo tra ente pubblico e società in termini di relazione interorganica, non traggono da tale premessa la negazione di un’autonoma personalità giuridica in capo alla società. Sul piano strutturale, invero, non può essere negata la peculiarità del rapporto partecipativo che lega la Pubblica Amministrazione alla società in house providing, rispetto a quanto avviene nelle altre società a partecipazione pubblica. La società in house, infatti, svolge una funzione strumentale rispetto alle esigenze di autoproduzione dell’ente pubblico che la controlla. La nozione di controllo analogo originariamente elaborata dalla giurisprudenza comunitaria deve oggi misurarsi con l’evoluzione normativa successivamente intervenuta a livello europeo e, di conseguenza, interno, che, a parere di chi scrive, sembra averne temperato la drasticità, come si evince dalla lettura dell’art. 2, 1° comma, lett. c), TUSP, che, nel fornire la definizione di controllo analogo, lo assimila all’e­sercizio di «un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata» [45]. Ed infatti, se, da un lato, le Direttive europee nn. 23, 24 e 25/2014 hanno confermato l’impostazione giurisprudenziale che attribuisce rilievo al fenomeno solo in termini di modalità di esercizio dell’attività amministrativa [46], quale alternativa al modello della selezione mediante procedura di gara, dall’altro, a sommesso parere di chi scrive, esse hanno consentito di attenuare le originarie incertezze relative al perimetro dell’oggetto del controllo analogo. In altri termini, emerge da tali novelle che l’esercizio dell’influenza deve riguardare le decisioni significative e la definizione degli obiettivi strategici e non già ogni atto di gestione, a prescindere dalla sua importanza [47]. Senza entrare nel merito delle possibili configurazioni che il controllo analogo può in concreto assumere, è comunque incontestabile che esso, proprio per la peculiare funzione che la costituzione di tali società persegue, consista in una relazione qualificata tra [continua ..]

7.1. La realizzazione del controllo analogo alla luce dell’art. 16 TUSP

Risultano coerenti con le conclusioni appena esposte le osservazioni della Suprema Corte, nella prima delle sentenze in commento, a mente della quale l’ammi­nistrazione controllante riveste la posizione di socio in base al capitale conferito e solo secondo tale ruolo essa può influenzare il funzionamento della società. Nell’e­sercizio del controllo analogo, pertanto, l’ente pubblico non si avvale di poteri pubblicistici, bensì degli strumenti apprestati dalla disciplina societaria, da impiegare nel­l’osservanza delle regole di organizzazione corporativa, salvo deroghe espresse [54]. Tale impostazione è avvalorata (nonché, certamente, orientata) dalla riforma operata nel 2016 con l’emanazione del TUSP. Si segnala, in primo luogo, l’art. 1, 3° comma, T.U., il quale ribadisce, in materia di società a partecipazione pubblica, l’applicazione residuale delle norme sulle società contenute nel Codice civile nonché delle norme generali di diritto privato, ponendosi in linea di continuità con la norma d’interpretazione autentica di cui all’art. 4, 13° comma, D.L. n. 95/2012 [55]. Deve ritenersi che la norma sia applicabile a tutte le società a partecipazione pubblica, comprese le società in house, oggetto della presente indagine, atteso che le stesse costituiscono una species del genus “società partecipate”, di tal ché è coerente ritenere che, salvo deroghe espresse, esse ricadano nel campo di applicazione della disciplina prevista per la categoria generale [56]. Le considerazioni poc’anzi esposte non sono, peraltro, inficiate dal richiamo alla facoltà, introdotta dall’art. 16, 1° comma, lett. a), TUSP, di introdurre clausole statutarie in deroga al precetto di cui all’art. 2380 bis c.c., al fine di consentire la realiz­zazione del controllo analogo nell’ambito delle società in house providing. La norma, al contrario, appare corroborare la tesi della compatibilità del modello in house con la disciplina societaria dettata dal Codice civile. L’art. 16, infatti, prevedendo la facoltà, e non già l’obbligo, di introdurre nello statuto la ridetta disciplina derogatoria, riconosce, in sostanza, l’esperibilità del controllo analogo anche nel rispetto della disciplina [continua ..]

8. L’approccio funzionale europeistico: spazi di applicazione della disciplina pubblicistica in capo ad un soggetto di diritto privato

In conclusione, appare opportuno spendere ancora qualche considerazione circa l’approccio funzionale europeistico, richiamato da entrambe le sentenze in commento. Esse rilevano che «la natura di ente in house deriva da una visione sostanziale del fenomeno [71] tipico dell’approccio funzionale seguito in sede Europea, nell’am­bito del quale gli istituti giuridici elaborati a livello sovranazionale sono applicati sulla base della reale essenza della fattispecie concreta, a prescindere dalle qualificazioni formali vigenti negli ordinamenti dei singoli Paesi membri» [72]. In virtù di tale approccio, secondo una prospettiva rovesciata rispetto a quella osservata dalle pronunce in esame, sussiste nell’ambito del diritto unionale una fattispecie di ente pubblico a geometrie variabili [73]. Si tratta, infatti, di nozione elaborata – tanto sul piano normativo, quanto su quello giurisprudenziale – a seconda del settore in cui essa viene in rilievo, al fine di ridurne o estenderne l’ampiezza, in base alle esigenze sottese alla disciplina del singolo settore e dei relativi interessi. L’elaborazione dell’approccio descritto discende dal principio dell’effetto utile, codificato dall’art. 10 del Trattato CE, in base al quale «la miglior soluzione del caso concreto deve essere quella più corrispondente al fine che la norma deve perseguire». Il metodo illustrato è alla base dell’elaborazione, nell’ambito della materia degli appalti, della figura dell’organismo di diritto pubblico (d’ora innanzi ODP), definito oggi, nell’ordinamento interno, dall’art. 3, 1° comma, lett. d), D.Lgs. n. 50/2016 co­me «qualsiasi organismo, anche in forma societaria, […] 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o non commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico». Proprio l’ODP e la sua definizione nel contesto europeo ha costituito uno dei tasselli che ha condotto all’equivoco di riqualificare la società in house providing in senso pubblicistico, attribuendole – tout court – natura di ente pubblico [74]. L’istituto in esame nasce, [continua ..]

NOTE