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Effetti esdebitatori e obbligazione solidale passiva

Filippo Murino, Professore associato di Diritto commerciale nell’Università di Salerno

Lo scritto si sofferma sulla mancata previsione dell’estensione soggettiva dell’effetto esdebitatorio in presenza di un’obbligazione solidale passiva e su cosa residui del rapporto obbligatorio dopo l’esdebitazione.

L’autore muove dalle vecchie ipotesi di “esdebitazione” soggettivamente limitate nei loro effetti previste in tema di concordato fallimentare e preventivo raffrontandole con le fattispecie di esdebitazione previste in tema di fallimento e di sovraindebitamento, fino a giungere all’attuale disciplina del­l’esdebitazione contenuta nel CCII.

PAROLE CHIAVE: esdebitazione - obbligazioni solidali - remissione del debito - pactum de non petendo

The essay investigates the lack of provisions on the subjective extension of the effect arisen from discharge in case of joint and several liability of the debtors, without neglecting which shape the obligation takes after the discharge has been obtained.

The author bases the paper on the previous provisions of subjective limited “discharge” referred to the composition with creditors and, broadly, to every kind of arrangement aimed at avoiding bankruptcy, carrying out a comparison with the cases of discharge related to bankruptcy and over-indebtedness until reaching the newly introduced discharge regulation provided for by the Italian Insolvency Law.

Sommario:

1. Esdebitazione e obbligazione solidale - 2. Esdebitazione, obbligazione solidale e ripartizione del rischio di insolvenza “per contributo” (artt. 1299, 2° comma e 1313 c.c.) - 3. La limitazione soggettiva dell’effetto esdebitatorio tra questioni vecchie e nuove - 4. Esdebitazione, obbligazione fideiussoria e azione di rilievo (art. 1953 c.c.) - NOTE


1. Esdebitazione e obbligazione solidale

Il tema degli effetti della esdebitazione sull’obbligazione solidale, anche in una prospettiva di analisi economica del diritto [1], ha destato interesse (e continua oggi a destarlo) fin dall’introduzione del nuovo istituto mediante la sostituzione degli artt. 142 ss. L. Fall. ad opera del D.Lgs. n. 5/2006; è argomento, però, che richiama e si ricollega – esigendo un raccordo e un coordinamento – ad una classica e risalente problematica del diritto concorsuale inerente all’inquadramento sistematico degli artt. 135, 2° comma e 184, 1° comma, L. Fall. (e, addirittura, di disposizioni a queste previgenti [2]) in materia di concordato fallimentare e preventivo [3]. Pure tali previsioni, infatti, si sono a loro volta andate (tradizionalmente) a collocare nella cornice di una delle più spinose (ma anche di maggior interesse pratico) tra le problematiche in materia di obbligazioni solidali e, segnatamente, quella di “stabilire se ed in quali limiti gli effetti degli altri atti o fatti, influenti sulla sorte e sulle vicende dell’obbli­gazione – a prescindere dall’inadempimento –, si estendano agli altri condebitori o concreditori” [4]. Anche in riferimento alle nuove disposizioni del CCII (come modificato e integrato dal D.Lgs. n. 147/2020) l’interesse verso il tema permane sia in chi, a commento delle disposizioni sulla esdebitazione, osserva come “per l’ordinamento sia del tutto indifferente su chi, in ultima istanza, gravi il peso economico della liberazione dai debiti” [5]; sia in chi si interroga sulla deroga al principio di accessorietà in riferimento al rapporto fideiussorio [6] e sul tema del regresso del garante o del condebitore rispetto all’esdebitato [7]; sia in chi, infine, spiega la peculiarità dell’art. 278, 6° comma, CCII come “proiezione naturale del carattere autonomo della coobbligazione o della prestazione di garanzia” [8]. Va premesso che l’introduzione dell’esdebitazione per il soggetto fallibile aveva dato luogo, analogamente a quanto accaduto per le critiche mosse negli ordinamenti di common law [9], a dubbi di disparità di trattamento che hanno portato alla previsione dell’istituto anche per i soggetti non fallibili attraverso la L. n. 3/2012 sul c.d. sovraindebitamento (art. 14-terdecies), sia pur con [continua ..]

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2. Esdebitazione, obbligazione solidale e ripartizione del rischio di insolvenza “per contributo” (artt. 1299, 2° comma e 1313 c.c.)

Nemmeno, al riguardo, apparirebbe maggiormente appetibile la transazione sul­l’obbligazione solidale (che, come noto, consente al condebitore estraneo di dichiarare di volerne profittare: art. 1304, 2° comma, c.c.) data la diffusione e legittimità della clausola preclusiva dell’effetto estensivo [20]. Proprio nel raffronto con la transazione sull’obbligazione solidale un criterio che il meccanismo della esdebitazione sembrerebbe confermare è quello dettato per la gestione del rischio dell’insolvenza (anche a ritenerla light [21]) regolato dal criterio della “ripartizione per contributo” di cui all’art. 1299, 2° e 3° comma (ma v. anche art. 1313 c.c. [22], nonché, con riferimento alla “quota”, ad es., l’art. 2280, 2° comma, c.c. sulla ripartizione del rischio di insolvenza del socio obbligato solidale in sede di liquidazione di società di persone e l’art. 2615, 2° comma, parte seconda, c.c. sulla ripartizione del rischio di insolvenza del consorziato obbligato solidale con il consorzio) il quale stabilisce che nell’azione di regresso contro i condebitori “se uno di questi è insolvente, la perdita si ripartisce per contributo tra gli altri condebitori, compreso quello che ha fatto il pagamento” [23]; e che “la stessa norma si applica qualora sia insolvente il condebitore nel cui esclusivo interesse l’obbligazione era stata assunta”. Va, comunque, precisato che, a differenza della esdebitazione in cui il regresso è escluso, nel sistema di diritto comune delle obbligazioni solidali il condebitore che ha adempiuto conserva il regresso contro l’insolvente in considerazione della regola generale di cui all’art. 2740, 1° comma, c.c. (nella parte in cui fa riferimento ai beni “futuri”) a cui, invece, l’esdebitazione deroga, così rientrando nelle ipotesi di cui al­l’art. 2740, 2° comma, c.c. coperte da riserva di legge: viene, infatti, osservato come “in tutti i casi in cui, per l’insolvenza di un debitore, il debito, nei rapporti interni, è sopportato dagli altri consorti, questi conservano, per la parte in più che così è venuta a gravare su di essi, il regresso contro l’insolvente; e quindi, se in seguito viene a rinvenirsi un attivo nel patrimonio di questo ultimo, possono [continua ..]

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3. La limitazione soggettiva dell’effetto esdebitatorio tra questioni vecchie e nuove

Per quanto si voglia distinguere l’esdebitazione in cui vi sia un coinvolgimento attivo della parte creditrice da quella in senso stretto (che, anche per gli effetti verso gli altri consorti, sembrerebbe evocare la concessione graziosa di privilegi di limitazione della responsabilità per debiti [30]), in ogni caso, pure dopo l’emanazione del CCII, resta l’esigenza di giustificare sotto ulteriori aspetti la previsione rispetto ai principi di diritto comune in tema di obbligazioni solidali ad interesse comune e ad interesse unisoggettivo (o disuguale); la spiegazione non può prescindere non solo dalla ricostruzione che della esdebitazione in quanto tale venga fornita, ma anche da un dibattito dottrinale e giurisprudenziale molto risalente. A ben vedere, invero, la previsione introdotta con la disciplina dell’esdebitazione, oggi generalizzata anche per la liquidazione controllata, ricalca due disposizioni già previste dalla legge fallimentare: si tratta, come noto, dell’effetto esdebitatorio scaturente dagli artt. 135, 2° comma, L. Fall. (oggi art. 248, 2° comma, CCII) in tema di concordato fallimentare e 184, 1° comma L. Fall. (oggi art. 117, 1° comma, CCII) in tema di concordato preventivo (previsioni analoghe sono ripetute dalla L. n. 3/2012 agli artt. 11, 3° com­ma, per l’accordo e 12-ter, 3° comma per il piano). Un raffronto tra le disposizioni pare opportuno in quanto l’istituto dell’esdebitazione, per la sua portata generale anche della previsione di cui all’art. 278, 6° comma, CCII, da istituto di “diritto secondo” (artt. 135, 2° comma e 184, 1° comma, L. Fall.) sembrerebbe essere assurto a istituto di “diritto privato generale” [31]. Come è noto, le disposizioni della legge fallimentare menzionate stabiliscono rispettivamente, la prima, che in seguito all’omologazione del concordato fallimentare “i creditori conservano la loro azione per l’intero credito contro i coobbligati, i fideiussori del fallito e gli obbligati in via di regresso” (art. 135, 2° comma, L. Fall.) [32]; la seconda che, a seguito dell’omologazione del concordato preventivo, i creditori “conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso” (art. 184, 1° comma, parte seconda, L. Fall.) [33]. Al [continua ..]

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4. Esdebitazione, obbligazione fideiussoria e azione di rilievo (art. 1953 c.c.)

Nel caso della fideiussione ci si potrebbe chiedere quali siano gli effetti del­l’esdebitazione sull’azione di rilievo che il fideiussore può, ex art. 1953, c.c., promuovere [anche per ragioni diverse dal rischio di insolvenza – comunque, diversa da quella di cui all’art. 5 L. Fall. [86], n. 2)] e diretta ad “assicurargli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso” [87] (per l’insolvenza, l’art. 1954, c.c., invece, richiama il criterio dell’art. 1299 c.c. nel caso di confideiussione). Resta da chiarire, in particolare, cosa accada nel caso in cui il fideiussore, a tutela del proprio diritto di regresso, abbia ottenuto prima dell’esdebitazione il rilievo nella modalità (non, ovviamente, della liberazione [88], ma) della cauzione: se, da un lato, l’azione di rilievo consente una “tutela preventiva dei diritti di credito, inerenti al rapporto tra i due istituti dell’adempimento e della responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c., che vincola il patrimonio del debitore al soddisfacimento integrale del credito” [89], dall’altro, tale azione va coordinata con la limitazione della responsabilità a cui l’esdebitazione darebbe luogo ex art. 2740, 2° comma, c.c. Nel rilievo per cauzione “il fideiussore resta vincolato all’obbligazione principale di cui è garante, ma ottiene una garanzia a tutela delle pretese di regresso future” [90]. Orbene, per quanto attiene al rapporto tra il rilievo del fideiussore e la liquidazione giudiziale (all’interno della quale il fideiussore potrebbe partecipare al concorso come titolare di un credito condizionale: art. 154, 3° comma, CCII, già art. 55, 3° comma, L. Fall. [91]), ed in particolare l’assoggettamento ad azione revocatoria fallimentare ex art. 67 L. Fall., delle garanzie prestate, si ritiene che “non sembrerebbe che il nuovo Codice della Crisi di Impresa (D.Lgs. n. 14/2019), abbia apportato particolari stravolgimenti” [92]. Di regola, in presenza della liquidazione giudiziale e qualora la garanzia ottenuta dal fideiussore sia reale e non suscettibile di azione revocatoria, una volta che sia stato escusso, il fideiussore potrebbe invocare l’art. 162 CCII (già art. 63 L. Fall.) secondo cui “il fideiussore del debitore sottoposto a liquidazione giudiziale che ha [continua ..]

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