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Gli spazi di operatività del trust nel Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza

Piera Pellegrinelli, Dottore di ricerca in Diritto processuale civile, Professore a contratto nell’Università degli Studi di Bergamo, Abilitata alla seconda fascia d’insegnamento in Diritto processuale civile

Il presente elaborato s’interroga sull’operatività del trust nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, al fine di verificare come lo strumento potrà interagire nel nuovo scenario normativo predisposto dal legislatore. Si ritiene che ci sarà un ampio margine di operatività con riguardo alla fase preliminare delle procedure concorsuali, avendo già mostrato buone interazioni; per contro ci si attende una riduzione del trust liquidatorio, attesa la residualità, in via generale, della procedura di liquidazione giudiziale.

PAROLE CHIAVE: trust - procedure concorsuali - codice della crisi di impresa - trust liquidatorio

This paper questions the operation of the trust in the corporate crisis and insolvency code, in order to verify how the tool will interact in the new regulatory framework prepared by the legislator. It is believed that there will be a large operating margin with regard to the preliminary phase of the insolvency procedures, having already shown good interactions; on the other hand, a reduction of the liquidation trust is expected, given the residual role of the judicial liquidation procedure, in general.

Keywords: trust – insolvency proceedings – Insolvency Code – liquidatory trust

Sommario:

1. Premessa - 2. I principi di cui alla legge delega ed il loro recepimento nel CCII: nuova linfa vitale per l’utilizzo del trust - 3. Possibilità di un maggior utilizzo del trust quale strumento di supporto degli strumenti concorsuali nella fase preliminare - 4. Utilizzo invariato del trust quale strumento di supporto nella fase esecutiva delle procedure concorsuali - 5. Il trust liquidatorio, in funzione sostitutiva delle procedure concorsuali, unitamente alle azioni revocatorie: prevedibile arretramento - 6. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

L’avvento del nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (d’ora in poi, per brevità, CCII) – la cui entrata in vigore è stata rinviata al 1° settembre 2021, a seguito del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 [1] – pone (rectius, ripone, essendo la questione mai sopita) sicuramente all’attenzione la tematica del rapporto tra trust [2] e procedure concorsuali. Allargando l’orizzonte, mi pare che la materia induca a formulare importanti interrogativi, e segnatamente: come lo strumento del trust interagisce con le procedure concorsuali? le procedure concorsuali – di natura pubblicistica e disciplinate da norme imperative – come possono conciliarsi con un mezzo di natura esclusivamente privatistica? dall’anno 2005, è iniziata la fase della c.d. “privatizzazione delle procedure concorsuali”, a seguito della quale la procedura di fallimento ha via via perso il ruolo di protagonista, che aveva sempre detenuto all’interno delle procedure. Come tale mutamento ha inciso nei rapporti tra trust e fallimento? Da ultimo, e così per ritornare all’incipit del presente elaborato, il CCII muterà, e in caso affermativo in quale misura, l’interazione tra trust e procedure concorsuali? Occorre interrogarsi se il nuovo assetto codicistico determina (rectius determinerà) un cambiamento nell’interazione tra trust e procedure concorsuali e, in caso di risposta affermativa, quali le novità che possono essere scorte. Queste le domande che mi pongo allorquando investigo e cerco di districare i sicuramente non facili rapporti intercorrenti tra procedure concorsuali e trust. Non bisogna sottacere ciò che è apparso chiaro sin dall’inizio: il rapporto tra trust e procedure concorsuali si è mostrato problematico; l’istituto del trust, di matrice anglosassone, è giunto nel nostro ordinamento giuridico e, come spesso accade per gli istituti “importati”, ci vuole del tempo perché sia conosciuto, applicato e fatto proprio [3]. La partenza è stata sicuramente in salita, anche perché molto risalto è stato posto alla diversa natura: pubblicistica, per le procedure concorsuali, e privatistica per il trust, ritenendo tale elemento motivo d’inconciliabilità. Nel tempo, mi pare che si possa affermare che l’antitesi tra [continua ..]

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2. I principi di cui alla legge delega ed il loro recepimento nel CCII: nuova linfa vitale per l’utilizzo del trust

Il CCII, in un’ottica di continuità rispetto alla stagione di riforme attuata a partire dal D.L. n. 35/2005, porta a compimento la rivisitazione delle procedure concorsuali, le quali ora sono ancor più volte a: garantire un’emersione tempestiva dello stato di crisi e financo d’insolvenza; favorire una soluzione concordata tra debitore e creditori e relegare la procedura di liquidazione giudiziale a strumento residuale. In tale scenario, sicuramente il trust troverà uno spazio di manovra maggiore e potrà dimostrare la sua utilità, pur con delle differenze rispetto alla disciplina di cui al R.D. n. 267/1942. E ciò sulla scorta delle seguenti motivazioni. In difetto di soluzioni stragiudiziali, o perché non attivate o perché non concluse positivamente, la crisi o l’insolvenza sono destinate a trovare sbocco in ambito giudiziario. Il CCII ha realizzato una reductio ad unum della fase iniziale delle varie procedure esistenti, con la creazione di un unico procedimento di accertamento giudiziale della crisi e dell’insolvenza [8]. In linea con quanto sancito nella Raccomandazione 2014/135/UE [9], nel Regolamento UE 2015/848 [10] e da ultimo anche nella Direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 [11], anche in ambito processuale dovranno essere privilegiati gli strumenti negoziali di risoluzione della crisi d’impresa e di ristrutturazione, rispetto a quelli meramente disgregatori, quali la liquidazione giudiziale. Tra i principali obiettivi perseguiti dal legislatore [12] vi è quello di consentire alle imprese sane in difficoltà finanziaria di ristrutturarsi in una fase precoce [13], per evitare l’insolvenza e proseguire così l’attività. Ciò emerge in modo chiaro dall’art. 2, 1° comma, lett. g), L. n. 155/2017 a mente del quale occorrerà “dare priorità di trattazione, fatti salvi i casi di abuso, alle pro­poste che comportino il superamento della crisi, assicurando la continuità aziendale, anche tramite un diverso imprenditore, purché funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori e purché la valutazione di convenienza sia illustrata nel piano, riservando la liquidazione giudiziale ai casi nei quali non sia proposta un’idonea soluzione alternativa”. Lo stesso Codice, già [continua ..]

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3. Possibilità di un maggior utilizzo del trust quale strumento di supporto degli strumenti concorsuali nella fase preliminare

Sin dall’origine il trust si è caratterizzato per la sua utilizzabilità quale strumento in aiuto alle procedure concorsuali, sia con riguardo alla fase preparatoria, sia a quella esecutiva, sempre sottoposto al controllo degli organi della procedura e dei creditori. Si muove, in via di prima battuta, dalla fase preparatoria, ove di fatto le procedure concorsuali hanno mostrato la necessità di essere ulteriormente rinforzate, poiché la relativa disciplina presenta punti di debolezza che rischiano di vanificarne l’esito positivo. Il trust – nel momento introduttivo dell’applicazione delle procedure concorsuali – di fatto consente di bypassare le problematicità che saranno di seguito il­lustrate, integrando la normativa che appare delineata in modo da consentire iniziative di creditori che possano pregiudicare la buona riuscita della stessa. Si pensi alla disciplina del concordato preventivo, la quale, come modificata a partire dal 2005, ha svincolato il contenuto della proposta dalle rigide prescrizioni previgenti (cessione di tutti i beni o garanzia) elencando (non certo tassativamente) una serie di soluzioni, tra le quali ben può avere diritto di cittadinanza, pur se non menzionato dal legislatore, il trust, in funzione della protezione di apporti di soggetti diversi dal debitore e della stabilizzazione del relativo vincolo di destinazione, nella fase anteriore alla presentazione della proposta [15]. L’intervento del terzo è tutelato, poiché l’effettiva apprensione dei beni alla procedura concordataria avrà luogo solo alla condizione che il concordato preventivo sia omologato. In tal modo, si agevola l’intervento del terzo a sostegno della proposta concordataria: il soggetto che interviene di fatto presta una garanzia “reale”, poiché la destinazione dei beni al concordato non richiede ulteriore negozio traslativo [16]. Nell’ipotesi in cui il concordato sia omologato, i beni saranno appresi dalla procedura ed alienati, affinché il ricavato sia destinato ai debitori; in mancanza, i beni ritorneranno al terzo. La condizione dell’omologazione del concordato preventivo evita la perdita dei beni in danno del soggetto che è intervenuto qualora sia dichiarato il fallimento. Il trust consente sicuramente di attribuire un valore aggiuntivo. A ciò s’aggiunga che poiché, ai [continua ..]

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4. Utilizzo invariato del trust quale strumento di supporto nella fase esecutiva delle procedure concorsuali

Il trust ha sicuro rilievo anche nella fase esecutiva delle procedure concorsuali poiché, nell’incertezza sui poteri del giudice dell’omologa, in ogni caso molto contenuti, il trust può costituire un più affidabile momento di controllo sui modi e sui tempi di esecuzione, oltre che sulla stessa conformità alla funzione economico-so­ciale degli accordi di risanamento. Con riguardo agli accordi di ristrutturazione dei debiti l’istituzione del trust consente di colmare le lacune derivate dall’assenza di una disciplina che regoli la fase esecutiva [30], che rimane pertanto affidata all’autonomia privata, senza alcun controllo giudiziale. Il trust si dimostra strumento prezioso perché consente lo svolgimento di una fase esecutiva, sotto il controllo di un guardiano, gestita dal trustee. Il CCII non muta lo scenario sopra delineato, così che il trust continuerà a poter svolgere una funzione d’indubbia importanza nella fase esecutiva degli accordi di ristrutturazione dei debiti. Il piano attestato rappresenta il punto più estremo dell’assetto privatistico impresso dal legislatore al sistema di composizione delle crisi delle imprese [31]. L’utilizzo del trust può avere terreno di elezione nel contesto dell’attuazione dei piani attestati, data l’assenza di qualsivoglia forma di protezione del patrimonio del debitore, oltre che di quelli di eventuali terzi nella prospettiva del soddisfacimento dei creditori. Le considerazioni mantengono la loro validità anche nell’impianto del CCII, ove l’art. 56, 2° comma, lett. d), espressamente indica l’apporto di nuova finanza quale contenuto del piano. Il ruolo del trust sarà sicuramente maggiore, proprio quale conseguenza del rilievo che il legislatore ha attribuito agli strumenti di regolazione della crisi. Nell’ambito delle procedure di sovraindebitamento, il trust parimenti consente d’integrare la lacuna della disciplina. Si pensi, ad esempio, al procedimento di liquidazione, ove le fasi di liquidazione e di ripartizione dell’attivo, non essendo state com­piutamente disciplinate dal legislatore, offrono lo spazio per un utilizzo del trust [32]. Gli artt. 71, 81 e 275 CCII – volti a disciplinare la fase esecutiva rispettivamente nella ristrutturazione dei debiti del consumatore, nel concordato minore e nella [continua ..]

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5. Il trust liquidatorio, in funzione sostitutiva delle procedure concorsuali, unitamente alle azioni revocatorie: prevedibile arretramento

Il trust può rappresentare uno strumento sostitutivo della procedura fallimentare, utilizzabile quale ultima istanza, al fine di rispondere ad una situazione d’insolven­za conclamata. Il trust istituito dall’imprenditore, al solo scopo di liquidare i beni dell’impresa, è stato oggetto di un vivace dibattito [46] circa la sua liceità, poiché la segregazione dei beni, realizzata con il trust, priverebbe l’eventuale procedura fallimentare del­l’attivo concorsuale. La giurisprudenza [47] ne ha di fatto sancito l’inefficacia allorquando l’atto istitutivo è volutamente abusivo, ponendosi quale unica finalità la concreta sottrazione del patrimonio dell’impresa alle regole che governano le procedure concorsuali, evi­tando di fatto la declaratoria di fallimento. Non sono mancate voci discordanti [48] che hanno ritenuto preferibile una valutazione caso per caso della legittimità del trust liquidatorio, ritenendolo illegittimo solo allorquando appositamente costituito per eludere la disciplina fallimentare. Mi pare francamente che quest’ultima sia la via da seguire perché opera una giusta distinzione nell’eterogenea categoria dei trusts liquidatori [49]. Non possono ammettersi i trusts liquidatori che siano finalizzati a sottrarre agli organi fallimentari i beni del debitore, in palese violazione delle norme imperative dettate in materia di procedure concorsuali. Sarà pertanto necessario vagliare in concreto la causa perseguita dal trust [50]. Il dibattito sulla possibilità di utilizzare il trust liquidatorio non trova esplicite indicazioni nel CCII che consentano di offrire spunti di riflessione ulteriori a quelli già evidenziati nel vigore del R.D. n. 267/1942, sia nel senso di sancirne la legittimità o, per contro, l’illegittimità. Può sicuramente osservarsi che lo stesso è destinato a recepire l’importante indicazione contenuta nel CCII, il quale ha chiaramente sancito la residualità della procedura di liquidazione giudiziale [51], relegata a strumento da utilizzare solo allorquando non sia possibile avvalersi degli strumenti volti a comporre lo stato di crisi e/o d’insolvenza [52]. Una prima riflessione che può essere formulata attiene al minore utilizzo che si avrà della procedura di liquidazione giudiziale [continua ..]

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6. Conclusioni

Il CCII ha completato la fase della c.d. “privatizzazione delle procedure concorsuali”, giungendo a ritenere indispensabile una soluzione concordata, tra debitore e creditori, dello stato di crisi e d’insolvenza. Il legislatore indica, quali doveri del debitore, l’adozione delle misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e l’assunzione, senza indugio, delle iniziative necessarie a farvi fronte [58]; quali doveri dei creditori, di collaborare lealmente con il debitore, con i soggetti preposti al­le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, con gli organi nominati dall’autorità giudiziaria nelle procedure di regolazione della crisi e dell’insol­venza e di rispettare l’obbligo di riservatezza sulla situazione del debitore, sulle iniziative da questi assunte e sulle informazioni acquisite [59]. Date queste premesse, non può non osservarsi che il trust rappresenta uno strumento oltremodo utile al fine di perseguire le finalità indicate nel CCII: non deve essere considerato in antitesi; bensì, proprio grazie alla sua elasticità e duttilità, ben si presta a garantire la buona riuscita delle procedure concorsuali. Per tale ragione, pur se non espressamente menzionato all’interno del CCII, deve operarsi una seria riflessione circa il suo utilizzo. Con l’avvento del CCII il trust potrà avere un impiego significativo, ed ancor più potenziato nella fase preliminare, ove bene si presta a fungere da mezzo di supporto nella predisposizione degli strumenti per far fronte allo stato di crisi e d’in­sol­venza. Non si prefigura un arretramento nell’utilizzo del trust nella fase preparatoria, che dovrebbe proseguire con la stessa linearità. Anzi, s’individuano nuovi spazi d’a­zione, con particolare riguardo, ad esempio, agli accordi di ristrutturazione dei debiti ed al concordato minore. È la fase preparatoria che rappresenterà lo spazio in cui il trust troverà una maggiore applicazione e consentirà allo stesso di confermare la sua utilità e sinergia con gli strumenti concorsuali, senza che possa pertanto dubitarsi della sua liceità. Così facendo il trust sarà uno strumento in grado di realizzare la mission del CCII: rafforzerà la capacità degli strumenti concorsuali, predisposti dal [continua ..]

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NOTE

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