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Abuso di eterodirezione e poteri del curatore

Daniele U. Santosuosso, Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università “Sapienza” di Roma

Il saggio muove dal dato sistematico, che emerge dal nuovo Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza, dell’ampliamento delle funzioni (e correlativi poteri) del curatore fallimentare (nel nuovo Codice: della liquidazione giudiziale), anche come interprete delle istanze privatistiche legate alla crisi di impresa; ciò in armonia con un principio generale di “buon andamento” delle procedure che, in materia di abuso di direzione e coordinamento, è funzionale ad ottimizzare l’esperimento dell’azio­ne di responsabilità contro la capogruppo. In questo quadro l’A. ritiene che il Codice rechi una importante innovazione rappresentata dall’introduzione della facoltà di esperire non soltanto l’azione dei creditori sociali (art. 2497, ult. comma, c.c.) ma altresì l’azione spettante ai soci. In tale direzione, dopo una ricostruzione degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali in materia, l’A. adduce vari argomenti, che postulano una revisione del concetto di azione di massa: come mezzo di tutela non esclusivamente a favore del ceto creditorio concorsuale, bensì come categoria di azioni che na­scono come individuali ma che, nell’ambito di una procedura concorsuale, diventano “collettive o di classe” in quanto finalizzate alla ricostituzione del patrimonio in senso lato del debitore, incluse le prospettive di reddito.

PAROLE CHIAVE: liquidazione società - gruppi societari - curatore fallimentare - azione di responsabilità nei confronti del curatore - liquidazione giudiziale - fallimento-liquidazione giudiziale - gruppi di società

The paper starts from a system assumption, which emerges from the new Code of business crisis and insolvency: the extension of the functions (and related powers) of the insolvency administrator, in line with a general principle of “good performance” of procedures; this principle, as for the abuse of direction and coordination in groups of companies, aims to optimise the bringing of liability action against the parent company. In this context, the A. considers that the Code contains an important innovation, represented by the introduction of the power to exercise not only the action of social creditors (Art. 2497 ult. co., c.c.) but also the action due to the shareholders. In this direction, after a reconstruction of the doctrinal and jurisprudential guidelines, the A. adduces several arguments, which call for a revision of the concept of “mass action”: as a means of protection not exclusively for the benefit of the class of insolvency creditors, but as a category of actions that arise as individuals but that, in the context of insolvency proceedings, become “collective or class” as aimed at the restoration of assets in the broad sense of the debtor, including income prospects.

Sommario:

1. Premessa. Ampliamento dei poteri del curatore fallimentare (nel nuovo Codice: della liquidazione giudiziale) nel quadro dei principi ispiratori del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza. I poteri dell’assem­blea. Le azioni di responsabilità. La denuncia di cui all’art. 2409 c.c. I poteri informativi. Prima conclusione - 2. Il principio del “buon andamento” delle procedure e la responsabilizzazione della capogruppo. Il concetto di “gestione unitaria” di cui alla legge delega e sua traduzione nel Codice in materia di poteri del curatore. Insussistenza di eccesso di delega - 3. Il raggio “di azione” del curatore alla luce della possibilità di esperire non «l’azione» ma «le azioni di responsabilità di cui all’articolo 2497 del codice civile». L’attuale disciplina. L’azione della società sottoposta a direzione e coordinamento - 4. (Segue): orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sull’azione dei creditori sociali ex art. 2497 c.c. esercitata dal curatore - 5. Se con la nuova disciplina il curatore di società eterodiretta in liquidazione giudiziale che abbia subìto abuso, oltre ad essere legittimato ad agire come curatore (art. 2497, ult. comma), abbia la facoltà di esercitare altresì l’azione spettante ai soci c.d. esterni. Argomenti a favore della legittimazione del curatore ad esercitare tale azione. Correggere il legislatore? - NOTE


1. Premessa. Ampliamento dei poteri del curatore fallimentare (nel nuovo Codice: della liquidazione giudiziale) nel quadro dei principi ispiratori del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza. I poteri dell’assem­blea. Le azioni di responsabilità. La denuncia di cui all’art. 2409 c.c. I poteri informativi. Prima conclusione

Sul tema dei poteri del curatore in relazione alle condotte abusive nell’ambito della direzione e coordinamento ritengo utile, nel quadro dei principi ispiratori del Codice della Crisi e dell’Insolvenza (d’ora in avanti anche CCI), muovere da una premessa generale di rilevanza sistematica: la nuova disciplina si colloca nel solco di quel percorso evolutivo volto all’affermazione della tendenza, emersa sin dalla riforma della legge fallimentare attuata con il D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, all’am­pliamento delle funzioni (e correlativi poteri) del curatore fallimentare (nel nuovo Codice: della liquidazione giudiziale), nella rivisitazione “copernicana” del suo ruolo, non più mero ausiliario del giudice ma autonomo protagonista, propulsore della procedura e attivo interprete delle istanze privatistiche legate alla crisi di impresa (in primis dei creditori) [1]. A conferma di tale generale assunto segnalerò qui alcune (tra le altre) norme a mio avviso significative. Penso alla norma dell’art. 264 CCI (rubricato “Attribuzione al curatore dei poteri dell’assemblea”), ai sensi del quale, al 1° comma, «il curatore può compiere gli atti e le operazioni riguardanti l’organizzazione e la struttura finanziaria della società previsti nel programma di liquidazione», sia pure a condizione che siano garantiti i diritti informativi dei soci e dei creditori; e al 2° comma, segnando la latitudine delle nuove facoltà attribuibili al curatore, «il programma di liquidazione può prevedere l’attribuzione al curatore, per determinati atti od operazioni, dei poteri dell’assemblea dei soci», fermo il potere di soci, creditori e terzi interessati di proporre reclamo ex art. 133 CCI. Penso ancora alla disciplina delle azioni di responsabilità. Il riferimento va alla disposizione dell’art. 255 CCI che, oltre a “ordinare” le varie azioni di responsabilità, è atta a definire una serie di problematiche emerse nella evoluzione dei vari orientamenti, dando spazio alla legittimazione del curatore all’esperimento di azioni prima precluse o comunque oggetto di dibattito (così le azioni spettanti ai creditori di società a responsabilità limitata). La stessa linea di tendenza volta all’ampliamento e al rafforzamento del ruolo del curatore è [continua ..]

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2. Il principio del “buon andamento” delle procedure e la responsabilizzazione della capogruppo. Il concetto di “gestione unitaria” di cui alla legge delega e sua traduzione nel Codice in materia di poteri del curatore. Insussistenza di eccesso di delega

La registrata tendenza verso l’ampliamento dei poteri del curatore si pone a sua volta in armonia con una più vasta finalità ispiratrice della riforma, corrispondente ad un principio generale che emerge con chiarezza e che vorrei definire del “buon andamento” delle procedure. Tale principio è volto a garantire l’efficacia e l’efficienza [4] della gestione delle stesse (vedi, tra le altre norme del CCI, le disposizioni di cui all’art. 8, all’art. 49, 3° comma, lett. b), all’art. 280, 1° comma, lett. c), all’art. 253, all’art. 355), nella (assai sentita) esigenza di consentire mezzi di integrazione dell’attivo; un principio generale – dalle ricadute di diritto internazionale privato e di competizione tra ordinamenti [5] – di matrice internazionale e comunitaria, come testimoniano il Regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento e del Consiglio del 20 maggio 2015 sulla efficienza ed efficacia delle procedure di insolvenza per il buon funzionamento del mercato interno in ragione delle sempre più crescenti implicazioni transfrontaliere; ma anche la Rac­comandazione 2014/135/UE della Commissione del 12 marzo 2014, volta a garantire alle imprese sane in difficoltà finanziarie l’accesso a un quadro nazionale in materia di insolvenza che permetta di ristrutturarsi in una fase precoce; la Direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 in tema di quadri di ristrutturazione preventiva, seconda opportunità e misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza e liberazione dai debiti, che prosegue sulla strada dell’intervento anticipato prima che l’impresa versi in gravi difficoltà e della ristrutturazione precoce. In materia di abuso di direzione e coordinamento, tale principio generale del buon andamento gestionale risponde alla finalità di ottimizzare l’esperimento dell’azione di responsabilità contro la capogruppo e i soggetti che con essa possono essere chiamati in causa per responsabilità solidale. La norma oggetto della nostra analisi è quella dell’art. 291, 1° comma del Codice, per la quale, innanzitutto, sia nel caso di apertura di una proceduta unitaria sia nel caso di apertura di una pluralità di procedure, il curatore è legittimato ad esercitare le azioni di [continua ..]

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3. Il raggio “di azione” del curatore alla luce della possibilità di esperire non «l’azione» ma «le azioni di responsabilità di cui all’articolo 2497 del codice civile». L’attuale disciplina. L’azione della società sottoposta a direzione e coordinamento

Il raffronto con la legge delega pone all’interprete un secondo ordine di problemi, che trae spunto dall’espressione utilizzata dal legislatore delegante laddove fa riferimento alla possibilità di esperire «le azioni di responsabilità di cui all’articolo 2497 del codice civile», peraltro senza specificare il comma. Il tema è quello di definire il raggio “di azione” del curatore alla luce di questo dato letterale ma inevitabilmente anche del ragionamento sistematico, interrogandosi se l’ambito di intervento del curatore che voglia agire ai sensi dell’art. 2497 c.c. sia stato esteso e reso più ampio di quello disegnato dall’or­dinamento attuale, che, all’ultimo comma del­l’articolo 2497 c.c., dispone che «Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l’azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario». Nella disciplina vigente il curatore, come è noto, è in primo luogo legittimato ad agire in qualità di curatore sia del socio (fallito) di minoranza (c.d. esterno) sia del creditore (fallito) della società eterodiretta che ha subito l’attività abusiva, ai sensi dell’art. 2497, 1° comma, c.c. In secondo luogo egli può agire nella qualità di curatore della società eterodiretta fallita che ha subito l’abuso, ai sensi del­l’art. 2497 ult. comma, c.c.; in tal caso però la legge prevede che il curatore eserciti solo l’azione spettante ai creditori sociali per la lesione cagionata alla integrità del patrimonio della società. Sempre nel diritto vigente, il curatore potrebbe avere la legittimazione attiva per l’azione spettante alla stessa società eterodiretta contro la capogruppo per il risarcimento di tutti i danni ad essa provocati (in maniera immediata nel patrimonio della società eterodiretta, e non soltanto di riflesso) dall’abuso di direzione e coordinamento (legittimazione che l’art. 2497 c.c. prevede espressamente solo per soci e creditori della società diretta) ove questa azione trovasse cittadinanza nell’ordina­mento. Tale azione giocoforza rientrerebbe in quelle previste dalla [continua ..]

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4. (Segue): orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sull’azione dei creditori sociali ex art. 2497 c.c. esercitata dal curatore

Si potrebbe a questo punto chiedere se la disciplina del CCI rechi una importante innovazione rappresentata, nell’ampliamento della sfera di legittimazione del curatore di società eterodiretta in liquidazione giudiziale che abbia subìto abuso, dal­l’introduzione della facoltà di esperire non soltanto l’azione dei creditori sociali (art. 2497, ult. comma, c.c.) ma altresì l’azione spettante ai soci. Sono ben consapevole della discussione, delle opzioni e delle conclusioni interpretative sorte a margine della scelta che fece il legislatore del 2003 (con l’art. 2497 c.c.) nell’attribuire al curatore (o al commissario liquidatore o al commissario stra­ordinario), nel caso di fallimento (liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria) di società soggette ad altrui direzione e coordinamento, unicamente l’azione spettante ai creditori sociali. Giova ripercorrerle in estrema sintesi. Il pensiero dominante muove dalla constatazione della diversità ontologica tra azione dei creditori sociali e azione dei soci di minoranza (o esterni). L’azione risarcitoria spettante a questi ultimi sarebbe, per consolidato indirizzo, volta alla tutela del diritto del socio al risarcimento di un danno “riflesso” (alla redditività ed al valore della partecipazione sociale), corrispondente ad una frazione del danno subito dal patrimonio sociale per il quale il singolo socio è legittimato a chiedere direttamente ed autonomamente il risarcimento. I creditori sociali avrebbero invece legittimazione ad agire per il risarcimento subìto a seguito della lesione dell’integrità del patrimonio sociale, analogamente all’azione di responsabilità ex art. 2394 c.c. nei confronti dei componenti degli organi sociali: l’azione individuale che il creditore sociale può esercitare prima del fallimento diventa azione di massa dopo l’apertura della procedura, al fine di reintegrare la “garanzia patrimoniale generica” (art. 2740 c.c.) a vantaggio dell’intera massa dei creditori dell’imprenditore insolvente [7]. Tale conclusione sarebbe rispondente ad un principio generale in virtù del quale, in ambito fallimentare, è attribuita al curatore la legittimazione esclusiva all’eserci­zio delle azioni di massa ossia di tutte quelle azioni che, pur spettando ai [continua ..]

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5. Se con la nuova disciplina il curatore di società eterodiretta in liquidazione giudiziale che abbia subìto abuso, oltre ad essere legittimato ad agire come curatore (art. 2497, ult. comma), abbia la facoltà di esercitare altresì l’azione spettante ai soci c.d. esterni. Argomenti a favore della legittimazione del curatore ad esercitare tale azione. Correggere il legislatore?

Se quello sinteticamente descritto nel paragrafo precedente è l’orientamento affermatosi vigente l’attuale legge fallimentare, una diversa prospettiva potrebbe sostenersi con il nuovo Codice con riferimento alla sorte, nel caso di fallimento (nel Codice: liquidazione giudiziale) della società eterodiretta, dell’azione di responsabilità spettante ai soci (c.d. “esterni”). Sulla portata della nuova disposizione già si registrano prime letture contrastanti. Secondo una prima tesi la norma sembra essere «meramente ripetitiva» di quella del 4° comma dell’art. 2497 c.c.: il legislatore (art. 382, 3° comma, CCII), essendo intervenuto sul testo dell’art. 2497, 4° comma (in tal modo confermandone in pieno la vigenza) solo per sostituire la parola “fallimento” con “liquidazione giudiziale”, avrebbe confermato l’indicazione contenuta nell’art. 2497, 4° comma, c.c., e quindi che le azioni rispetto alle quali sussiste la legittimazione attiva del curatore sono soltanto quelle spettanti ai creditori delle società sottoposte a direzione e coordinamento [15]. Secondo altri il legislatore delegato, pur lasciando sostanzialmente invariato l’art. 2497, 4° comma c.c., ha però introdotto, nel nuovo Codice, la previsione secondo cui «il curatore, sia nel caso di apertura di una procedura unitaria, sia nel caso di apertura di una pluralità di procedure, è legittimato ad esercitare le azioni di responsabilità previste dall’articolo 2497 del codice civile» (art. 291 CCII; cfr. altresì l’art. 307 CCII). Alla luce della disposizione anche il socio verrebbe sostituito dal curatore: la novella, infatti, utilizzando il plurale «le azioni» e non «l’azione», concentrerebbe la legittimazione in capo al curatore di entrambe le azioni [16]. A ciò si aggiunga, sempre sul dato testuale, che il legislatore richiama l’art. 2497 c.c. e non l’ultimo comma dello stesso. Nel medesimo senso deporrebbe altresì l’art. 3, 3° com­ma, lett. c) della legge delega [17]. Tale conclusione, ossia la sussistenza della legittimazione in capo al curatore ad esercitare l’azione spettante ai soci, mi appare da preferire ancorché con ulteriori argomentazioni. In tal senso, oltre alla lettera dell’art. [continua ..]

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