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Le misure protettive e cautelari nella composizione negoziata di cui al d.l. n. 118/2021

Giuseppe Rana, Presidente della sezione fallimentare del Tribunale di Trani

L’imprenditore che accede alla composizione negoziata introdotta con il D.L. n. 118/2021 può chiedere l’applicazione di misure protettive del patrimonio o la concessione di provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative. La possibilità di ottenere una protezione speciale nella delicata fase delle trattative che precede l’accordo rappresenta una caratteristica peculiare del procedimento di composizione e dei suoi esiti negoziali, che lo differenzia rispetto alle altre forme di regolazione stragiudiziale della crisi, che debbono essere attuate senza alcuna rete protettiva ed ovviamente senza l’apporto di alcun facilitatore imparziale. Lo studio ripercorre gli aspetti salienti della disciplina delle misure protettive e cautelari, evidenziando le problematiche interpretative più rilevanti.

 

The negotiated settlement introduced by d.l. n. 118/2021: protective and provisional measures

The business that enters the negotiated settlement introduced by D.L. n. 118/2021 can claim the application of protective measures for the estate or the grant of provisional remedies necessary to carry out the negotiations. The possibility of obtaining a special protection during the delicate stage of the negotiations preceding the agreement represents a peculiar aspect of the settlement procedure and its conventional outcomes, which differentiate it from other form of extrajudicial arrangement of the business crisis conducted in the absence of any protection net and impartial facilitators. This study goes through some important aspects of the regime of protective and provisional remedies, highlighting the most relevant interpretative issues.

Keywords: negotiated settlement, protective measures, provisional remedies, payment of debts, powers of the judge, confirm, modification, revocation.

Sommario:

1. Le misure protettive e cautelari nella composizione negoziata - 2. Le misure protettive - 2.1. (Segue): l’inibizione delle azioni individuali e delle prelazioni non concordate - 2.2. (Segue): l’art. 8 e la deroga al “capitalizza e liquida” - 2.3. (Segue): l’inibizione della dichiarazione di fallimento e di insolvenza - 2.4. (Segue): l’eccezione di inadempimento - 3. Tutela inibitoria e pagamenti ai creditori - 4. La tutela cautelare - 5. Le misure cautelari atipiche - 6. L’efficacia temporale della protezione - 7. La perdita di efficacia delle misure e la posizione dei creditori - 8. Misure protettive e cautelari: la fase giurisdizionale - 9. La protezione ed il caso concreto - 10. I presupposti della conferma o revoca innanzi al giudice - NOTE


1. Le misure protettive e cautelari nella composizione negoziata

La possibilità di ottenere un articolato sistema di protezione [1] nella delicata fase delle trattative che precede l’accordo rappresenta una caratteristica peculiare del procedimento di composizione e dei suoi esiti negoziali, che lo differenzia rispetto agli accordi collegati ai piani attestati di cui all’art. 56 c.c.i.i. e 67 L. Fall. ed a mag­gior ragione dai semplici concordati stragiudiziali, che debbono essere conclusi sen­za alcuna rete protettiva ed ovviamente senza l’apporto di alcun facilitatore imparziale. L’antecedente normativo più noto è il c.d. preaccordo di ristrutturazione di cui ai commi sesto e seguenti dell’art. 182-bis L. Fall., mentre la medesima disciplina fallimentare, prima del D.L. n. 118, non prevedeva una disciplina organica della protezione delle trattative finalizzate alle soluzioni stragiudiziali o comunque preventive della crisi di impresa né comprendeva una qualunque generale definizione o indicazione di durata massima delle misure adottabili: piuttosto si affidava a disposizioni sparse, stratificate nel tempo e poco coordinate tra loro anche dal punto di vista linguistico, cui si sono anche aggiunte quelle di cui alla L. n. 3/2012 in materia di sovraindebitamento. Invece il Codice della crisi presenta una disciplina organica ed integrata delle misure protettive e cautelari del nuovo sistema concorsuale, che muove dalla loro definizione ex art. 2, prevede una durata massima, chiarisce in modo inequivocabile la strumentalità delle misure al buon esito delle trattative e dispone una regolamentazione generale (artt. 54 ss.) per giungere infine alla disciplina speciale di cui all’art. 20 relativa alla protezione della composizione assistita. Vero è che il D.L.  n. 118, all’art. 6, non si preoccupa di definire in via generale le misure protettive che devono supportare la composizione negoziata [2], così come l’art. 7 per le misure cautelari: tuttavia per la prima volta la disciplina concorsuale vigente adotta esplicitamente il termine “protettiva” e mira a costruire una regolamentazione organica, seppur limitata alla materia della composizione negoziata, che offre un set integrato di misure con l’obiettivo ambizioso di un sapiente e concreto dosaggio a seconda del caso concreto. La strumentalità rispetto al buon esito delle trattative (con evidente e principale riguardo alle [continua ..]

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2. Le misure protettive

Quanto al contenuto della tutela protettiva, non vi è dubbio che il nucleo fondamentale sul quale è costruita la disciplina corrisponde a quello classico delle cosiddette inibitorie. È previsto dall’art. 6 D.L. n. 118 che, una volta soddisfatte certe condizioni procedurali: – i creditori non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore; – né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa. In apparenza, nulla di nuovo sotto il sole, visto che disposizioni in qualche modo analoghe sono contenute negli artt. 168, 1° e 2° comma (con un’efficacia automatica per effetto della pubblicazione della domanda), e 182-bis, 6° comma ss., L. Fall. [3] (con un’efficacia semiautomatica). Si evidenzia subito, però, che nella disciplina della composizione negoziata non vi è alcuna previsione rispetto alle prescrizioni e decadenze, il che parrebbe giustificato dal fatto che non si apre il concorso dei creditori: ciò non di meno le misure previste dall’art. 54, 2° comma, c.c.i.i., certamente estensibili alla fase della (oggi congelata) composizione assistita per effetto del 4° comma, prima parte e quindi operanti anche a prescindere dal concorso, prevedono che i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio e dalla stessa data le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano. Secondo un orientamento emerso in relazione al testo del c.c.i.i., nel catalogo delle misure protettive della composizione assistita ivi prevista si potrebbero aggiungere non solo la neutralizzazione dei tempi per il decorso di prescrizioni e decadenze ma anche l’inoffensività delle cause di prelazione non concordate [4] benché quest’ultima misura non fosse nominata. Il D.L. n. 118 supera la questione, tipizzando quest’ultima misura sul presupposto che la protezione contro le prelazioni è un classico del nostro sistema concordatario [5], operante in genere con modalità automatiche. Inoltre va tenuto conto che, come evidenziato da altra dottrina [6], l’inoffensività delle prelazioni trova fondamento anche nell’esigenza di [continua ..]

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2.1. (Segue): l’inibizione delle azioni individuali e delle prelazioni non concordate

L’art. 6, 1° comma, D.L. n. 118/2021 prevede che i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa, non essendo però inibiti, come vedremo, i pagamenti ai medesimi creditori, quanto meno a certe condizioni. Come si vede non vi è alcuna menzione dell’anteriorità del titolo o della causa, come è invece regola quando si tratta di procedure giudiziali e come, infatti, è previsto dall’art. 54 del Codice in via generale. Il riferimento al patrimonio fa riemergere anche una classica questione che attiene alla materia concordataria, ossia se sia consentito tutelare non solo i beni di proprietà dell’imprenditore ma anche ottenere l’inibizione di azioni su beni che si trovano nella disponibilità del debitore e che tuttavia non gli appartengono: quei beni di cui il debitore gode ma che non sono inclusi nel suo patrimonio (in senso stretto) [9]. L’evidente analogia doveva forse indurre a conclusioni eguali anche nel campo della composizione assistita di cui al c.c.i.i.: di sicuro se ne è tenuto conto nella stesura del D.L., attesa l’aggiunta, nell’art. 6, 1° comma, secondo periodo, della dizione “o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’im­presa”. Premesso che sono esclusi dagli effetti delle misure protettive i diritti di credito dei lavoratori che la Direttiva 1023/2019 espressamente sottrae a tale regime, ulteriori considerazioni merita la possibilità di addivenire, con il passaggio giurisdizionale dell’art. 7, ad inibitorie parziali o comunque personalizzate e non più precostituite in via generale [10]. Sulla scorta delle indicazioni della dottrina, il D.L. prevede (art. 7, 4° comma, u.p.), che su richiesta dell’imprenditore e sentito l’esperto (ma non le parti secondo la lettera della norma), le misure possono essere limitate a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori. Mi pare trasparire l’intento di costruire una tutela protettiva su misura, sintonizzandola sul caso concreto ed evitando inutili pregiudizi per quei creditori che non siano ostili e siano disposti a collaborare: anche per questa via emerge la regola [continua ..]

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2.2. (Segue): l’art. 8 e la deroga al “capitalizza e liquida”

Come si diceva, il D.L. prevede, extra ordinem, una misura protettiva ad accesso volontario, unilaterale e totalmente extragiudiziale, prevista dall’art. 8 ed attivabile con semplice istanza aggiuntiva e con decorrenza dalla pubblicazione dell’istanza principale [11]. Si tratta di una deroga che richiama la disciplina del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione in forza dell’artt. 182-sexies L. Fall. e dell’art. 20 c.c.i.i. nella sua originaria formulazione [12]. Non solo con l’istanza di nomina dell’esperto ma anche con dichiarazione successivamente presentata con le modalità di cui all’art. 5, 1° comma, l’imprenditore può quindi dichiarare che, sino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, non si applicano nei suoi confronti gli artt. 2446, 2° e 3° comma, 2447, 2482-bis, 4°, 5° e 6° comma, e 2482-ter, c.c. e non si verifica la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, 1° comma, n. 4), e 2545-duodecies, c.c. A tal fine, l’istanza o la dichiarazione sono pubblicate nel registro delle imprese e gli effetti protettivi decorrono dalla pubblicazione. Si realizza così un razionale allineamento dei meccanismi di accesso, di pubblicità e di efficacia delle misure protettive inibitorie di cui all’art 6 e della misura speciale di cui all’art. 8, ferme restando le dovute differenze con particolare riferimento alla mancanza di un momento di conferma giurisdizionale degli effetti di cui all’art. 8. In dottrina [13], all’indomani della pubblicazione del D.L., si è osservato che la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione è stata prevista anche dall’art. 1, 266° comma, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, che ha modificato l’art. 6 del D.L. 8 aprile 2020, n. 23, riguardo alle perdite relative all’esercizio 2020. Il termine entro il quale la perdita deve essere diminuita a meno di un terzo è posticipato al quinto esercizio successivo. Occorre, tuttavia, che nelle ipotesi previste dagli artt. 2447 o 2482-ter c.c. l’assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all’immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, deliberi [continua ..]

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2.3. (Segue): l’inibizione della dichiarazione di fallimento e di insolvenza

L’art. 6, 4° comma, del D.L. prevede un’ulteriore misura tipica: dal giorno della pubblicazione dell’istanza di cui al 1° comma e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata. L’art. 2, 1° comma, del D.L. se letto alla luce dell’art. 6, 4° comma e dell’art. 9, 1° comma, rende evidente che la composizione può essere avviata anche in una situazione critica [14] così avanzata da essere potenzialmente idonea ad attivare quanto meno l’istanza (se non la dichiarazione) di fallimento: a condizione che si tratti, ovviamente di una situazione tala da consentire in concreto il risanamento dell’impre­sa anche solo in continuità indiretta, ex artt. 2, 1° comma e 6, 5°comma. Quanto alle imprese sotto soglia, l’art. 17, 7° comma, D.L. n. 118/2021 rinvia, in quanto compatibili, ad una serie di disposizioni dello stesso testo normativo, tra cui l’art. 6: tuttavia l’art. 23, 2° comma, ha esteso alla domanda di apertura della liquidazione la stessa efficacia, quale causa di improponibilità dell’istanza di avvio della composizione negoziata, che si ricollegava già alle domande di ammissione al concordato preventivo e di omologa degli accordi di ristrutturazione. Quella del 4° comma dell’art. 6 è una peculiare fattispecie protettiva aggiuntiva, di cui occorrerebbe perimetrare con esattezza i contorni e che evoca questioni piuttosto complesse che non possono essere trattate organicamente in questa sede [15]. Pare però importante sottolineare che il 4° comma appare collocato in una posizione a sé stante nell’art. 6, a voler evidentemente dettare una disciplina speciale rispetto alle misure inibitorie di cui al 1° comma, che pertanto seguono una disciplina loro propria e diversa. Ciò è conforme alla diversa ratio dei due istituti protettivi, laddove l’inibizione dell’apertura del fallimento attiene sì ad esigenze di tutela delle trattative ma risponde anche a necessità di coordinamento tra sede stragiudiziale di composizione della crisi e sede giurisdizionale e soprattutto tra diverse sedi di delibazione dell’insolvenza. Questa considerazione crea le [continua ..]

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2.4. (Segue): l’eccezione di inadempimento

L’ultimo comma dell’art. 6 dispone che i creditori interessati dalle misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori rispetto alla pubblicazione dell’istanza di cui al 1° comma. Il momento dell’attivazione del regime protettivo da un lato testimonia in modo diretto lo stato di gravità della crisi e dall’altro, rendendo pubblica la situazione, pone le basi per le reazioni ostili del ceto creditorio e per un possibile naufragio della composizione e della continuità dell’impresa: ecco perché il D.L. ed il c.c.i.i. al­l’art. 12, 3° comma, si propongono di salvaguardare la continuità contrattuale. Anche la normativa unionale, con la “Direttiva Insolvency” si è fatta carico della questione, con l’art. 7, par. 5, di cui l’art. 6, u.c., del D.L. è diretta attuazione, sicché i creditori non possono contrattualmente rifiutare l’adempimento, risolvere, anticipare la scadenza o modificare in altro modo, a danno del debitore, i contratti pendenti, per la sola ragione dell’attivazione di una procedura di ristrutturazione preventiva ovvero della richiesta o concessione dello stay. Evidente è il collegamento con l’art. 4, 6° comma, per cui l’accesso alla composizione negoziata della crisi non costituisce causa di revoca degli affidamenti bancari concessi [17]: senonché è chiaro che l’operatività di quest’ultima disposizione discende non dall’attivazione del regime protettivo ex art. 6, 1° comma, ma dal semplice accesso alla composizione, come appare evidente dal raffronto letterale con l’art. 6, 5° comma. Ne deriverebbe allora secondo una dottrina [18] che il contratto di credito bancario “autoliquidante”, in essere con un imprenditore che avesse avuto accesso non solo al procedimento di composizione negoziata ma fosse ricorso anche a misure protettive: (i) non potrebbe essere “revocato” (rectius: oggetto di recesso), per il solo fatto dell’accesso al procedimento stesso (art. 4, 6° comma); (ii) non potrebbe essere “risolto” (poniamo, se a tempo determinato: ma, [continua ..]

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3. Tutela inibitoria e pagamenti ai creditori

Altra interessante considerazione riguarda la possibilità di adempiere le obbligazioni contratte verso i creditori interessati dalle inibitorie. In effetti il divieto di pagamenti, che caratterizza ordinariamente la sospensione delle azioni esecutive e che è diretta conseguenza dell’applicazione del regime della par condicio, non pare necessario ed anzi è ingiustificato in sede di composizione negoziata, dove il debitore, ai sensi dell’art. 9, conserva tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione, è in bonis, e pertanto coerentemente non gli sono inibiti i pagamenti: art. 6, 1° comma, u.p. Nel contempo, si è osservato [19] che il divieto dei pagamenti causa effetti negativi nei confronti delle imprese creditrici sottraendo loro liquidità. In periodo di pandemia, poi, il divieto avrebbe ulteriori effetti pregiudizievoli sul sistema. Il 1° comma dell’art. 9 del D.L., nel confermare che nel corso delle trattative l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa, specifica ora in modo più dettagliato quale sia la gestione dell’impresa a seconda della situazione in cui si trova: l’imprenditore in stato di crisi gestisce l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività. Invece, nel caso in cui, nel corso della composizione negoziata, risulta che l’imprenditore è insolvente, ma esistono concrete prospettive di risanamento (ché altrimenti le trattative non dovrebbero neppure avviarsi e l’istanza essere archiviata), lo stesso gestisce l’impresa nel prevalente interesse dei creditori. Si è altresì aggiunto che restano ferme le responsabilità dell’imprenditore: tale disciplina va coordinata con l’art. 12, 4° comma, che precisa il regime di responsabilità per gli atti pregiudizievoli ai creditori. In ogni caso l’imprenditore non è del tutto libero di pagare chi vuole: l’art. 9, 2° comma, prevede che l’imprenditore informa preventivamente l’esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione nonché dell’esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento. I successivi commi prevedono che l’esperto, quando ritiene che l’atto può [continua ..]

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4. La tutela cautelare

Ebbene, considerato il complessivo strumentario delle misure tipiche di protezione considerate dal D.L. (inibitorie delle azioni individuali e delle prelazioni non concordate, sospensione degli obblighi di cui al c.c., divieto di eccezione di inadempimento e di declaratoria di fallimento), mi sembra di poter confermare che esso sia caratterizzato più che (o non solo) da un legame funzionale con la regolarità e serenità delle trattative, con l’obiettivo finale del risanamento tempestivo del­l’impresa. Poiché nella L. Fall. manca una definizione legislativa di provvedimento protettivo, è spontaneo chiedersi se si può far richiesta ex artt. 6 e 7 D.L. n. 118/2021 di altre misure previste dall’ordinamento concorsuale al di fuori della disciplina del procedimento di composizione negoziata: ad esempio la sospensione dei contratti ineseguiti o parzialmente eseguiti come prevedono, nella procedura di concordato, l’art. 97 c.c.i.i. e l’art. 169-bis, 1° comma, L. Fall. È altresì spontaneo chiedersi se si può far richiesta anche di misure (totalmente) atipiche. Conviene chiarire subito che se la risposta fosse positiva, sarebbe da escludere l’utilizzo del canale automatico di cui all’art. 6, posto che la norma testualmente si riferisce in quella sede alle sole misure protettive del patrimonio, il cui contenuto è poi elencato nell’ultimo periodo del 1° comma. Tant’è che le altre misure protettive tipiche, come ad esempio il divieto di declaratoria di fallimento o la deroga al “capitalizza e liquida”, seguono un canale normativo loro proprio, avendo una disciplina ad hoc. In realtà anche le misure protettive hanno natura cautelare in senso ampio, come ritenuto già in passato, con riferimento all’art. 182-bis L. Fall., dalla giurisprudenza di legittimità. Questa ha ritenuto che le misure ivi previste, sulle quali è ricalcata in qualche modo la disciplina specifica del c.c.i.i. e del D.L. n. 118/2021, hanno natura per l’appunto cautelare [21], come è dimostrato del resto dal fatto che con la legge fallimentare è stata ritenuta proponibile, ex art. 15 da parte del debitore che chiede l’autofallimento, l’inibizione delle azioni individuali, prescindendo così in modo evidente dalla ratio classica della protezione delle trattative dalle [continua ..]

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5. Le misure cautelari atipiche

Il legislatore è stato consapevole, con il generico ed aperto riferimento alle misure cautelari necessarie a condurre a termine le trattative, che se il contenuto delle misure protettive e cautelari nel settore della composizione fosse limitato a quanto prevedono espressamente gli artt. 6 ss. D.L. n. 118, il sistema vigente non offrirebbe risposte adeguate alle dinamiche della negozialità, le quali invece potrebbero imporre anche misure di altro tenore, meno convenzionali ma pur sempre strumentali al buon andamento della trattativa e comunque all’obiettivo finale della composizione: obiettivo che impone anche di non perdere per strada l’integrità dell’azienda e mantenerla operativa prima di giungere alla composizione stessa e dare attuazione al parallelo piano di risanamento o alla cessione. Non sembrano sufficienti alla bisogna neppure le altre misure tipicamente previste dall’ordinamento concorsuale, quali quelle in materia di contratti in corso di esecuzione. La disciplina del D.L. 118, come detto, tiene invece buon conto di queste necessità e prevede la possibilità di chiedere in modo generico anche provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative: art. 7, 1° comma, laddove il c.c.i.i. taceva sul punto. Del resto la disciplina della protezione di cui al D.L. n. 118, come le altre analoghe del diritto concorsuale, non può prescindere dal più generale principio che il diritto di azione garantito dall’art. 24 Cost. è per sua natura atipico e che la tutela cautelare ne costituisce presidio irrinunciabile. Dunque non deve stupire che anche il sistema cautelare concorsuale, come quello ordinario, sia espressione di una qualche sussidiarietà della tutela sul modello di cui all’art. 700 c.p.c., sebbene qui non si tratti di tutelare, almeno nell’immediato, diritti soggettivi nel senso classico del termine, se non forse quello attinente alla libertà di iniziativa economica. Parlando appunto di rapporto tra protezione della composizione e diritti soggettivi, si può tentare di mettere a fuoco, nel sistema della composizione ed in generale della protezione concorsuale, l’oggetto specifico della tutela protettiva/cautelare: vuoi in funzione della concreta verifica della strumentalità del provvedimento concretamente in discussione vuoi anche, come vedremo, per risolvere correttamente ta­lune questioni [continua ..]

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6. L’efficacia temporale della protezione

Sorge questione in ordine alla rilevanza del giorno di decorrenza delle misure protettive. In forza dell’art. 6 e, per quanto riguarda la speciale misura societaria dell’art. 8, l’efficacia della misura decorre dalla pubblicazione dell’istanza telematica di protezione unita all’accettazione dell’esperto. Tuttavia, in forza dell’art. 7 è il giudice che, se conferma la misura almeno in parte, ne decide anche la durata: ma questa durata, in relazione ai termini massimi, tiene conto anche del “presofferto” derivante dal periodo anteriore al provvedimento del giudice o quest’ultimo è del tutto neutralizzato a questi fini? A mio parere il concetto di durata massima è per definizione comprensivo di qualunque fase e del resto il 5° comma dell’art. 7 parla espressamente di durata “complessiva”, da intendersi non solo comprensiva della proroga eventualmente concessa ma anche, proprio perché la durata è massima, del periodo anteriore alla conferma del giudice. Inoltre, posto che le misure protettive di cui al 1° comma dell’art. 6 operano già in forza della pubblicazione, con l’ordinanza di conferma o modifica il giudice di cui all’art. 7 stabilisce la durata, non inferiore a trenta e non superiore a centoventi giorni [32], delle misure protettive e, se occorre, dei provvedimenti cautelari disposti. L’interpretazione della clausola “se occorre” appare non semplice, potendosi essa riferire, a prima lettura, vuoi alla semplice ipotesi che non sia stato concesso alcun provvedimento cautelare, vuoi all’ipotesi in cui, concessi i medesimi, sia necessario o opportuno modularne la durata. Uniformità di disciplina vorrebbe che si perseguisse la prima ipotesi; tuttavia è chiaro che talune misure cautelari possono avere efficacia, per così dire, istantanea, a differenza delle misure inibitorie che hanno per definizione una durata estesa nel tempo: ciò lascia propendere per la necessità di regolazione della durata solo quando si trattasi appunto di misure ad effetti non istantanei. Per legge, la durata iniziale da fissarsi volta per volta andrà da un minimo di trenta giorni ad un massimo di 120, e la durata prorogata ex art. 7, 5° comma, non sarà superiore a 240 giorni, termine valido anche per le misure cautelari: la proroga è disposta, [continua ..]

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7. La perdita di efficacia delle misure e la posizione dei creditori

È ora di esaminare le numerose ed articolate fattispecie di perdita di efficacia delle misure. Vi è intanto da considerare la mancata conferma – anche parziale – ex art. 7, 4° comma, della misura protettiva: dei suoi presupposti si tratta nel paragrafo dedicato alla fase giurisdizionale, mentre in questa sede conviene affrontare una volta per tutte il tema, comune ad altre fattispecie, dell’individuazione dell’effettivo momento di perdita di efficacia. Infatti, da un lato tutti i provvedimenti emessi ex art. 7 soggiacciono alla disciplina camerale degli artt. 669-bis ss. c.p.c. e sono reclamabili ex art. 669-terdecies. Non pare in dubbio, allora, che la perdita di efficacia è legata o al consolidarsi dell’ordinanza non impugnata o all’esaurimento della fase del reclamo, posto che non è ammesso ricorso per cassazione. D’altra parte, se l’inizio dell’efficacia della protezione è collegato con la pubblicazione nel registro delle imprese e posto che in generale i provvedimenti emessi dal giudice ex art. 7 sono comunicati al registro imprese [34] come prevede appunto l’ultimo comma, ragioni sistematiche e di certezza dei rapporti nonché di tutela dei terzi impongono di ritenere che la medesima pubblicazione concorre a determinare la fattispecie estintiva dell’efficacia della protezione. A questo punto, però, si dovrà ritenere che la pubblicazione del provvedimento del giudice riguardi la decisione definitiva e non più impugnabile. Questioni e soluzioni in tutto simili si pongono con la revoca totale o parziale o abbreviazione di cui all’art. 7, 6° comma. Invece la scadenza temporale della misura protettiva o cautelare, secondo i termini fissati dal giudice ex art. 7, 4° comma in prima battuta o in sede di proroga, deve necessariamente operare secondo termini diversi. Invero, non essendovi più al­tri interventi del giudice, varrà la pubblicazione del provvedimento di questi eseguita in forza dell’ultimo comma dell’art. 7 a mezzo del cancelliere, che dovrà quindi essere comprensiva anche dalla data di scadenza. È previsto, quale opportuna norma di chiusura (art. 7, 6° comma), che su istanza dell’imprenditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell’esperto, il giudice che ha emesso i provvedimenti di cui al 4° comma può, in [continua ..]

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8. Misure protettive e cautelari: la fase giurisdizionale

Concentrando ora l’attenzione sul rito da seguire innanzi al giudice per la conferma delle misura protettive ed il rilascio di quelle cautelari, la disposizione fondamentale è quella di cui all’art. 7, u.c. che prevede che i procedimenti disciplinati dal presente articolo si svolgono nella forma prevista dagli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile e il tribunale provvede in composizione monocratica con ordinanza comunicata dalla cancelleria al registro delle imprese entro il giorno successivo. Occorre intanto occuparsi delle modalità dell’impulso dell’unitario procedimento di protezione e dell’oggetto delle prime verifiche del tribunale. La competenza per territorio appartiene al tribunale, in composizione monocratica, competente secondo le regole comuni di cui all’art. 9 L. Fall. Va considerato che se si tratta di gruppi di imprese l’art. 13, 5° comma, prevede che a tal fine si faccia riferimento alla società o all’ente che, in base alla pubblicità prevista dall’ar­ticolo 2497-bis del codice civile, esercita l’attività di direzione e coordinamento oppure, in mancanza, all’impresa che presenta la maggiore esposizione debitoria come definita nel 3° comma (voce D del passivo nello stato patrimoniale prevista dall’art. 2424 del codice civile in base all’ultimo bilancio approvato ed inserito nella piattaforma telematica ai sensi del 4° comma). Va ribadito che è stato prescelto [41], tra i tanti possibili, un meccanismo semiautomatico, modellato su quello di cui al preaccordo di ristrutturazione (art. 182-bis, 6° comma, L. Fall.). Vi è però nel decreto legge la particolarità, che costituisce una novità assoluta per l’ordinamento vigente, di instradare la prima istanza sulla piattaforma telematica amministrativa che assiste l’istanza di nomina dell’esperto, sia che si operi in modo contestuale sia che l’istanza di protezione sia successiva all’istanza di nomina che a sua volta, segue la stessa strada telematica. In ambo i casi la richiesta di protezione, per produrre effetti, dovrà essere pubblicata (ossia iscritta) nel registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’e­sperto. Dunque se sono soddisfatti questi requisiti i primi effetti protettivi si producono dal momento della pubblicazione, che [continua ..]

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9. La protezione ed il caso concreto

Occorre ora valutare con attenzione taluni profili di concreta operatività, quanto a contenuti, del meccanismo costituito dalla sequenza istanza telematica/pubblica­zione/ricorso giurisdizionale/conferma, modifica o revoca. Infatti, lo schema dell’art. 182-bis L. Fall., come del resto quello di altri noti istituti del diritto concorsuale, si basa sull’efficacia di un set, precostituito e non modificabile, di strumenti di protezione basato sull’inibitoria di (tutte indistintamente) le iniziative esecutive e cautelari e dell’acquisizione di prelazioni non concordate. Insomma uno strumentario che è efficace nella sua genericità o non è efficace affatto. Del resto, la medesima tecnica di protezione standardizzata è seguita, con diversi presupposti, dall’art. 168 L. Fall. in materia di protezione concordataria e dall’art. 10, 2° comma, L. n. 3/2012, che concede al debitore la protezione unitamente all’am­missione della proposta di accordo. Solo l’art. 20 c.c.i.i, in materia di composizione assistita rompe questa tradizione, concedendo la possibilità di ottenere le misure protettive necessarie per condurre a termine le trattative ed aprendo così espressamente la strada alle misure atipiche e quindi alla personalizzazione della protezione. Con il D.L. n. 118/2021 lo scenario muta considerevolmente, in quanto è accolto il principio che la protezione è modellata sulle esigenze concrete del procedimento sulla base del contemperamento di diverse prospettive ivi compresa la posizione dei creditori e dei terzi e, per altro verso, sulle scelte dell’imprenditore e sull’avviso del­l’esperto: ne sono prova la possibilità di limitare l’inibitoria a certe iniziative o a certi creditori o categorie di creditori (art. 7, 4° comma, u.p.) e la durata, non precostituita se non nei termini massimi. Infine, si consideri il fatto che le misure possono essere anche revocate, e non solo abbreviate, se non soddisfano gli obiettivi di tutela delle trattative o appaiono sproporzionati rispetto al pregiudizio per i creditori. Ciò comporta che occorre ben comprendere, sul piano applicativo, il profilo contenutistico della prima istanza da proporre sulla piattaforma amministrativa. Procedendo con ordine, la scrittura dell’art. 6 sembra prevedere che il debitore presenterà un’istanza amministrativa [continua ..]

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10. I presupposti della conferma o revoca innanzi al giudice

Posto che è difficile immaginare un imprenditore che acceda al percorso senza essere neppure in stato di precrisi, in astratto bisognerebbe pur sempre documentare al giudice, in sede di giudizio camerale ex art. 7 D.L. n. 118, le ragioni giustificatrici della concreta risanabilità: a questo scopo ben potrebbero servire i documenti costituiti dall’elenco dei creditori e dalla relazione economica e patrimoniale, oltre che dalle risultanze del test pratico previsto dall’allegato al decreto dirigenziale direttore generale degli affari interni 28 settembre 2021. Lo scopo dovrebbe essere non tanto valutare l’ammissibilità del ricorso sotto il profilo della sussistenza del presupposto, quanto della sua effettiva consistenza e, di conseguenza, della gravità ed estensione delle necessità di protezione. Poiché le misure in questione hanno natura cautelare, seppure in senso ampio, si pone la questione classica della verifica del fumus e del periculum: ma in una prospettiva del tutto peculiare. La verifica del fumus non attiene, come è ovvio, al riscontro di una posizione soggettiva sostanziale specifica, che in questo contesto non esiste o non è immediatamente riconoscibile. Attiene piuttosto alla verifica del concreto esercizio del debitore del potere processuale di ottenere, secondo regole prestabilite, un accesso ad un ambiente, protetto e regolato, di composizione stragiudiziale. Le regole prestabilite impongono tra l’altro che, in funzione della regolazione stragiudiziale della crisi, si debbano ottenere solo e soltanto quel tanto di misure che bastano a tutelare l’impresa nella delicata fase delle trattative minimizzando a quanto necessario il pregiudizio per le parti contraenti. La disposizione di cui all’art. 7, 6° comma, D.L. n. 118 costituisce un riferimento letterale piuttosto chiaro nell’imporre il requisito della strumentalità e proporzionalità delle misure, laddove appunto implica, a contrario, che la misura in discussione debba da un lato assicurare il buon esito delle trattative e dall’altro essere proporzionata rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti. Insomma: utilità e proporzionalità, laddove l’utilità va intesa in concreto nel senso che deve esservi sempre coerenza tra ciò che chiede il debitore, il suo piano di risanamento in formazione e la concreta ed attuale [continua ..]

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NOTE

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