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Credito su pegno ed esenzione da revocatoria fallimentare: lacune e un “blunder” della recente normativa sul sovraindebitamento

Pierre de Gioia Carabellese, Fellow of Advance HE (York, UK), Professor (full) of Business Law and Regulation (ECU, Perth, Australia) e Professor (full) of Law in England (Huddersfield, UK, 2017), Appointed Professor (full) of Banking and Financial Law at the Beijing School of Technology,
School of Civil and Commercial Law, Notary Public (Edimburgo, UK) ;

Camilla Della Giustina, Dottoressa in Giurisprudenza, Ph.D Candidate in Law

Il contratto di credito su pegno, rimasto quasi intatto per decenni, lontano e distaccato dal codice civile, ha beneficiato più recentemente di nuovi approfondimenti di tipo dottrinale, che ne hanno evidenziato la sua modernità, in termini di “operazione economica”. Sulla scorta di questo retroterra giuridico, il contributo enfatizza lo specifico aspetto delle potenziali incoerenze fra il credito su stima, a voler dare al credito su pegno una nuova terminologia, e dall’altro il micro-sistema giuridico del sovraindebitamento. Dietro ciò si annida il rischio di un potenziale blunder, papera, che può aver commesso, nella sua recente versione sul testo normativo del sovraindebitamento, il legislatore italiano.

 

Pawn agreement and claw-back rules exemption: loopholes and a blunder of the italian legal framework on the over-indebteness

The credito su pegno, or the Italian pawn agreement, a contract still basking in its own original framework of the Thirties of the last century and lying “aloof” withing the Italian legal system, has been recently revamped courtesy of some pieces of scholarly works. Based on this legal background, the paper places emphasis on potential inconsistencies between such a contract, the credito su stima (to put it in a more modern Italian legal jargon), its underpinning philosophy, and on the other hand the “body of law” of the over-indebtedness. The outcome of this perusal is the discovery of the existence of a potential blunder made by the Italian legislature in the latest version of the – already caliginous – concept of over-indebtedness. Ultimately, the legislation on the over-indebtedness in its latest version may drive a coach and horses through the same fundamental, and entrenched, principles of the pawn agreement in Italy. A mistake to be sorted out soon, rather than later.

Keywords: pawn agreement, claw-back rules, exemptions, over-indebtedness, Italian law loophone.

Sommario:

1. Lo stato dell’arte di un contratto “antico” e “moderno”: il credito su stima - 2. L’esenzione da revocatoria fallimentare nel credito su pegno - 3. La disciplina sul sovraindebitamento nella sua recente versione: cenni - 4. I “blunders” del legislatore italiano in tema di sovraindebitamento - 5. Raccordo finale - NOTE


1. Lo stato dell’arte di un contratto “antico” e “moderno”: il credito su stima

Le quattro espressioni prestito, cosa, stima, asta possono essere utilizzate per indicare non solamente un contratto ma anche una tipologia di impresa. Il credito su pegno e il Monte, la “banca” che per definizione eroga tale finanziamento, integra non solo una delle forme più antiche di esercizio dell’attività economica, precisamente di quella bancaria, come anche di offerta al pubblico di quello che è un prodotto bancario, un contratto e una garanzia, al tempo stesso. Il credito su pegno [1] è stato definito, da parte di dottrina autorevole come “credito alla cosa” [2]: in questa definizione è racchiusa una verità significativa, in quanto la cosa, la “roba”, il bene [3], sembrano costituire uno degli elementi essenziali tanto dell’impresa quanto del relativo contratto [4]. Dai contributi sulla teoria dell’intermediazione bancaria degli anni ’80 [5], emerge che nel credito si ha un fallimento del mercato, dovuto all’asimmetria informativa tra il debitore e il creditore. Ribadendo la posizione di tali economisti, il primo, il debtor nel rapporto contrattuale con il creditor, ne sa immensamente di più sul proprio profilo di rischio di quanto ne sappia il secondo. A ciò si aggiunga che, un debitore “cattivo” non ha alcun incentivo a svelare che è cattivo poiché, al contrario, cercherà di pretendere che è un debitore “buono”. Di conseguenza, si assiste a un razionamento del credito concesso da parte del creditore, un credit crunch che si potrebbe definire non solamente ante litteram, ma anche fisiologico, perché prescinde da un fenomeno di insolvenza bancaria. La situazione è ancor più paradossale in quanto tale stretta creditizia persiste anche se il borrower è disposto a pagare un più alto tasso di interesse [6]. Il banchiere torna al passato e dietro il “bancone” stima il bene e concede prestito sulla valutazione dello stesso, in un rapporto personale che riporti alla fisiologia della relazione personale fra banchiere e cliente. Le “ultime cose” (e forse in futuro non solo le ultime cose) e il loro valore sono la base oggettiva di valutazione, e null’altro [7]. Con riferimento al negozio di credito su pegno, negozio dai tratti antichi, e di un’antichità fisiologicamente [continua ..]

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2. L’esenzione da revocatoria fallimentare nel credito su pegno

Connaturato al pegno e alla sua funzione fortemente tuzioristica per il creditore è la esclusione dell’applicazione della normale procedura concorsuale [42] nel caso di fallimento del prestatario [43]. La banca è autorizzata a escutere il bene senza dover promuovere una domanda di ammissione al passivo e può attivare il soddisfacimento del proprio credito in autotutela, secondo le modalità di cui al microsistema della Legislazione del 1938/1939 [44]. Il credito su pegno non è un credito basato sul merito di credito del debitore, ma sul valore della cosa. Sarebbe illogico, difatti, chiedere al creditore di presentare do­manda di insinuazione al passivo, concorrendo con creditori bancari, che però hanno valutato in anticipo il merito di credito del debitore e dunque il potenziale concorso di altri creditori. Il credito su pegno è pegno sulla cosa, ed è su quella cosa, debitamente stimata, che il creditore deve soddisfarsi in via esclusiva. Si deve ritenere, anzi, che la peculiarità del credito su pegno non è un semplicemente impossessamento, ma un impossessamento potenziato, un super-impossessamento che consente al creditore di esercitare facoltà che sono quasi domenicali. Sono coerenti con ciò talune disposizioni fallimentari e il modo in cui le stesse vengono interpretate, prevalentemente. In primo luogo, si pone il problema [45] se si debba applicare l’art. 53, L. Fall., il quale in tema di crediti garantiti da pegno (senza però menzionare il concetto di credito su pegno), prevede una specifica disciplina nel caso di realizzazione di tali crediti garantiti, dopo la loro ammissione in privilegio al passivo del fallimento stesso. Sul punto, la Cassazione, con il proprio principale dictum [46], ha statuito che debba essere applicato non l’art. 53, L. Fall., quanto l’art. 51, L. Fall., in quanto esso fa salva l’applicazione di “diversa disposizione di legge”. In breve, nella procedura concorsuale di un costituente il pegno, gli organi della procedura non potrebbero disporre della vendita del bene, in quanto la Legislazione del 1938/1939 ha carattere esaustivo. Su tale aspetto parte della dottrina [47] esprime parere non solo positivo aggiungendo che la conclusione è scontata [48]. Una diversa configurazione renderebbe inutile il complesso impianto esecutivo di cui alla [continua ..]

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3. La disciplina sul sovraindebitamento nella sua recente versione: cenni

Il “nuovo” “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza [60]” preordinato ad attuare una riforma complessiva delle procedure concorsuali consiste in un consistente corpo normativo formato da 391 articoli che avrebbe dovuto entrare in vigore il 16 agosto 2020 [61], successivamente fatto slittare al 1° settembre 2021 per approdare quale data finale, almeno al momento attuale, di entrata in vigore il 16 maggio 2022 [62]. In relazione a questo continuo susseguirsi di rinvii circa l’entrata in vigore della disciplina contenuta nel Codice della crisi di impresa, parte della dottrina ha avanzato la tesi, secondo cui, questa sospensione dell’entrata in vigore possa tradursi in una definitiva non entrata in vigore [63]. Volendo addentrarsi nel dettaglio di quelle che dovrebbero essere le disposizioni del Codice della crisi, si segnala che, la conversione in legge di quello che è stato definito come “Decreto-Ristori”, entrato in vigore il 25 dicembre 2020, le disposizioni in esso contenute avevano provveduto ad anticipare le disposizioni del Codice della crisi circa le procedure di sovraindebitamento apportando, di conseguenza, importanti modifiche alla L. 27 gennaio 2012, n. 3 [64]. La L. n. 176/2020 perseguirebbe un duplice obiettivo, cioè, facilitare l’accesso alle procedure da sovraindebitamento e ampliare la platea dei beneficiari. Una delle novità maggiormente significative concerne la “nuova” definizione di consumatore [65] che viene adottata: nel sistema delle procedure di sovraindebitamento per consumatore si dovrebbe intendere “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigiana o professionale eventual­mente svolta, anche se socio di una delle società appartenenti ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, per i debiti estranei a quelli sociali”. In forza del tenore della disposizione appena citata, l’ap­plicazione della disciplina del sovraindebitamento viene estesa anche al socio di una società di persone, sempre a condizione che il sovraindebitamento riguardi solamente ed esclusivamente i suoi debiti personali [66]. Il principio portante della qualificazione di consumatore che abbia intenzione di porre rimedio alla propria posizione debitoria, [continua ..]

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4. I “blunders” del legislatore italiano in tema di sovraindebitamento

I più recenti provvedimenti che, nel nuovo istituto del sovraindebitamento, estenderebbero al credito su pegno la possibile proposta del debitore, vi è il rischio che la Legislazione del 1938/1939 venga fraintesa, sia nella sua portata sia nella sua specificità. A condizione che il credito su pegno, anche nella più recente costellazione del sovraindebitamento, venga riferito a quello di cui alla Legislazione del 1938/1939, si ritiene che il legislatore italiano deve essere incorso in un abbaglio. Egli, difatti, sembra non aver percepito le specificità della transaction in esame, quale operazione in cui l’oppegnorante, appunto, non può considerarsi propriamente debitore [76]. Questa peculiarità del credito su pegno, ergo la necessità che la cosa non sia in alcun modo attaccata dal fallimento dell’oppegnorante, non sempre è compresa in dottrina, ma nemmeno dal legislatore. È noto che l’ordinamento italiano ha introdotto una normativa su sovraindebitamento, che consente al debitore a determinate condizioni, di accedere a una ristrutturazione della propria esposizione vis-à-vis con i creditori. Ove questa proposta venga accettata da un numero di creditori qualificati, si verifica l’effetto esdebitativo [77]. La legge istitutiva della disciplina da sovraindebitamento, di cui alla L. 27 gennaio 2012, n. 3, ha l’obiettivo di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette, né assoggettabili a procedure concorsuali, sulla base di un piano predisposto dal debitore [78]. Si può affermare che tale istituto sia un meccanismo di natura negoziale, assoggettato allo scrutinio giudiziale, mercè il quale le obbligazioni del soggetto sovraindebitato, non fallibile, siano estinte. È da precisare che, al momento dell’introduzione della disciplina de qua, la stessa non si applicasse al credito su pegno, sebbene il nuovo istituto abbia creato non poche frizioni con vicine aree, come anche potenziali contrasti di legittimità costituzionale [79]. In altre parole, l’istituto del credito su pegno, fondandosi sul fatto che si è fatto credito non sul patrimonio del debitore ma su di uno specifico bene (e di riflesso, non potendosi l’oppegnorante qualificare debitore, bensì obbligato con la mera cosa, ma non con un patrimonio), non può essere considerato, [continua ..]

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5. Raccordo finale

Eppur si muove, il credito su pegno italiano, ma in modo graduale, pur in assenza di rivoluzioni. Un articolato, quello normativo del 1938 e 1939, emanato addirittura nel vigore del codice civile del 1865, in cui riecheggia non casualmente il concetto di “prestito”, in luogo del più contemporaneo “finanziamento”, caro al codice civile del 1942, che non solo non necessita di modifiche, salvo quelle manutentive, ovvero di abrogazioni, ma che, proprio per il suo essere antico, sembra insegnare al legislatore italiano, ma contemporaneo, come si debba procedere, in tema di normativa privatistica e societaria, a legiferare, in modo bilanciato, con il giusto connubio fra tradizione e progresso. L’insegnamento del Legislatore del 1938/1939 sembra essere stato del tutto dimenticato negli ultimi decenni, come insegna proprio la legislazione in tema di garanzia, incluse quelle personali. Esse tramite il ricorso a modelli che nemmeno derivano da una esperienza giuridica straniera, quale quella di common law, quanto piuttosto da una più generica ed eterea lex mercatoria [96]. La specificità del contratto di credito su pegno e il fatto di rappresentare un microcosmo, chiuso perfettamente in un testo normativo che, pur risalente agli anni ’30, è molto attuale, suggeriscono che, come dimostrato, la stessa operatività del credito su pegno venga salvaguardata da provvedimenti e leggi più recenti, che non possono ritenersi applicabili allo stesso. D’altro canto, l’oppegnorante è solo in parte debitore, o comunque è debitore sui generis, atteso che non vige vis-a-vis il creditore la garanzia patrimoniale generica, che si attende dal tipico rapporto di debito [97]. Prevale invece, in questo rapporto, l’elemento di responsabilità su quello di debito, soddisfatto preventivamente dal­l’oppegnorante con la consegna della cosa, con cui le proprie responsabilità patrimoniali si esauriscono, con esclusione del patrimonio dell’oppegnorante, per ogni qualsivoglia conseguenza della condotta del medesimo. Non competono al creditore, dunque, le azioni esecutive di cui agli artt. 2910 ss. c.c., ma nemmeno tutte le forme di tutela preventiva della garanzia patrimoniale  [98]. In questo può esserci stata una influenza del codice civile del 1865, vigente alla data di entrata in vigore della Legislazione del 1938/1939, ove si [continua ..]

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NOTE

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